2012_Urda_Problemy_primenenia_normy_ustanavliv

Глава 2

означает, что осознание противоправности является существенным признаком умышленной вины при совершении преступлений в сфере экономической деятельности.

При этом, как справедливо указывает И.Звечаровский, важен не только сам факт доведения до сведения всех субъектов права официаль­ ной позиции государства о существующих нормах поведения с указанием на допустимые и запрещенные средства достижения ими тех или иных целей в сочетании с возможными правовыми последствиями, но и то, как, в какой форме это делается. С учетом бифункциональной природы большинства уголовно-правовых норм-предписаний, закрепленных в УК, в качестве их адресатов выступают, с одной стороны, лица, способ­ ные нести уголовную ответственность (ст. 19 УК), с другой — органы, применяющие уголовный закон, уполномоченные на то государством.

Из теории правоотношений, включающей в себя идею взаимной ответственности сторон, вытекает, что названные адресаты равны между собой. Однако насколько интеллектуально они готовы к зало­ женному в уголовном законе равному юридическому взаимодействию и в какой степени законодатель, требуя соблюдения уголовного закона, соблюдает требования о его доступности адресатам?

Как известно, личное субъективное восприятие и понимание норм права определяется целым рядом изначально существующих объектив­ ных факторов: неодинаковыми умственными способностями, индиви­ дуальным опытом. Субъект толкования может являться носителем той или иной идеологии, правосознания, морали. Помимо этого, фактиче­ ское «неравенство» в сфере уголовно-правового регулирования опреде­ ляется преимущественно тем, что правоприменитель обладает юриди­ ческими познаниями и навыками, профессиональным опытом, а лицо, обязанное соблюдать требования уголовного закона, обычно лишено этого. Между тем именно характер реакции на уголовный закон лица, обязанного соблюдать его требования и способного в этой связи нести уголовную ответственность, инициирует и предопределяет характер деятельности правоприменителя. И с этой точки зрения именно это лицо выступает основным адресатом уголовного закона1.

Анализ демографических признаков субъекта незаконного предпри­ нимательства, проведенный в рамках настоящего исследования на при­ мере Курской, Вологодской, Тверской областей, показывает, что лица, совершающие данные преступления, могли и не знать об установленных

1 См.: Звечаровский И. Информационный аспект действия уголовного закона //Уголовное право. 2008. № 8. С. 24-25.

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

обязанностях, выполнение которых необходимо для ведения предпри­ нимательской деятельности. Это подтверждается имеющимися случаями привлечения к уголовной ответственности иностранных граждан, отсут­ ствием в большинстве случаев высшего образования у осужденных. Выше­ сказанное показывает, что вполне возможны случаи совершения неза­ конного предпринимательства по неосторожности, то есть без осознания лицами противоправного характера своих деяний (См.: Приложение 3).

К аналогичному выводу пришел А.Г. Романов, который указы­ вает, что среди причин совершения незаконного предприниматель­ ства — недостаточность опыта, отсутствие базового юридического и экономического образования, собственной юридической службы'.

Таким образом, социально оправданным и политически необходи­ мым является законодательное закрепление умышленной формы вины в преступлениях экономической направленности.

Как справедливо полагает Л.В. Иногамова-Хегай, «стремление распространить уголовную ответственность на лиц, действующих по неосторожности, является отражением подхода тотального контроля и максимального наказания предпринимателей за любые отступления от предписаний закона (а в большей части — от различных ведомственных инструкций). Видимо, неосторожная вина в экономических престу­ плениях не может и не должна иметь место. Ответственность за неосто­ рожные формы деятельности вполне может быть реализована в рамках гражданско-правовых норм и (или) административного права»2.

По сути, такого же мнения придерживается Н.А. Лопашенко. Она отмечает, что на практике правонарушения в сфере экономической дея­ тельности совершаются преимущественно с неосторожной формой вины. Этим обстоятельством обусловлена ее позиция относительно критики некоторых преступлений экономической направленности, в том числе ст. 171 УК РФ. С ее точки зрения, привлечение к уголовной ответствен­ ности за экономические преступления, совершенные по неосторожности, является политически неверным; что к экономическому поведению хозяй­ ствующих субъектов следует подходить очень бережно, даже к поведению отклоняющемуся, с тем чтобы не навредить3.

1См.: Романов А. Г. Криминологический анализ и предупреждение преступности в сфере незаконного предпринимательства: дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 89.

2Иногамова-Хегай Л.В. Пределы уголовной ответственности за экономические престу­ пления // Предпринимательство. Пределы государственного вмешательства: материалы конференции. М., 2001. С. 40.

3См.: Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики. Авторский комментарий к уголовному закону. М., 2006. С. 46

Глава 2

Необходимость особого, даже бережного подхода к охране предпри­ нимательских отношений связана в первую очередьс тем, что негативные проявления в их среде зачастую вызываются причинами объективного характера, в частности несовершенством, большой разобщенностью нормативно-правовых актов, различным толкованием норм закона.

Таким образом, включение административной преюдиции в ст. 171 УК РФ в качестве условия наказуемости позволило бы не только решить проблему вины, но могло бы служить своеобразным спосо­ бом разъяснения нормативно закрепленных обязанностей субъектов предпринимательского права. В силу этого обстоятельства она приоб­ ретает еще большее значение. Ведь Уголовный кодекс ассоциируется у большинства населения с запретами на осуществление общественно опасныхдеяний общеуголовного характера (таких как кражи, грабежи, разбои, убийства). Что касается незаконного предпринимательства, то здесь нужны познания другого рода. Специфика незаконного пред­ принимательства заключается в том, что лицо осуществляет, по сути, общественно полезную деятельность, в которой заинтересован как сам субъект предпринимательства, так и в целом общество и государство. Запрет же связан не с осуществлением предпринимательской дея­ тельности как таковой, а с нарушением нормативно установленного порядка ее ведения, который предусмотрен государством в целях обе­ спечения экономических интересов личности, общества и государства. Отсюда следует, что задача государства состоит не в пресечении обще­ ственно полезной деятельности, а в корректировке отклоняющегося поведения субъекта, в возвращении его деятельности в правовое поле.

Поэтому, помня о важном принципе криминалицации — эконо­ мии репрессии, преобладающее значение в пресечении отклоняюще­ гося поведения субъектов предпринимательской деятельности должно отдаваться административному законодательству. В сферу же уголов­ ного права должны попадать лишь исключительные случаи, характе­ ризующиеся злостностью и масштабом незаконной предприниматель­ ской деятельности. В свою очередь, реализация административной ответственности обеспечит четкое знание субъектами экономических отношений возможных последствий их действий в случае нарушения установленных требований и при повторном совершении аналогичных правонарушений будет свидетельствовать исключительно об умыш­ ленном характере противоправного поведения субъектов.

Это в большей степени повысит эффективность уголовного закона в части предупреждения преступлений, поскольку, как справедливо замечают некоторые авторы, «в условиях знания лицом того, какие

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций..

конкретно действия носят общественно опасный характер, Уголов­ ный кодекс в значительно большей степени будет способен выполнять предупредительную функцию. У правоприменителя в такой ситуации появится дополнительный рычаг воздействия на виновного, которым будет являться уголовная ответственность. Возможность ее реализации способна в гораздо большей степени оказать положительное воздей­ ствие на субъекта правоотношений и предостеречь его от дальнейших противоправных действий, чем сами меры уголовной репрессии»1.

Таким образом, своевременная реализация мер административной ответственности является превентивным средством, которое во многих случаяхспособноэффективнопредупреждатьпреступления и не позво­ ляет перерасти административным правонарушениям в преступления. В том случае, когда меры административного воздействия не позво­ ляют обеспечивать нормальное течение социально-полезных обще­ ственных отношений и не способствуют легитимации предпринима­ тельской деятельности, ничего другого не остается, как применить уголовный закон.

Следует также отметить, что чрезмерная карательная составляющая уголовного наказания без адекватной оценки общественной опасно­ сти лица и в ущерб целям исправления не только наносит вред нор­ мальному развитию экономических отношений в обществе, «но и приводит к снижению эффективности борьбы с преступностью на наиболее «болезненных» направлениях, поскольку отвлекает ресурсы правоохранительной системы»2. Административная преюдиция позво­ лит высвободить ресурсы правоохранительной системы, необходимые для борьбы с более опасными видами преступлений, поскольку значи­ тельно упрощает процесс доказывания по уголовным делам.

Надо сказать, что законодатели многих стран постсоветского про­ странства используют дифференцированный подход к установлению ответственности за преступления и административные правонаруше­ ния путем конструирования составов с административной преюдицией (например, Узбекистан, Эстония, Беларусь).

Латвийский законодатель использует признак наказуемости дея­ ния за незаконное предпринимательство — «деяние, совершенное

1Бавсун М.В., Бавсун И.Г., Тихон И.А. Административная преюдиция и перспективы ее применения на современном этапе // Административное право и процесс. 2008. № 6. С. 7-8.

2Обеспечение прав и интересов граждан при осуществлении уголовно-правовой по­ литики в Российской Федерации: доклад Федеральной Палаты Адвокатов Российской Федерации // Адвокатская практика. 2009. № 3 // URL: http://www.consultant.ru

Глава 2

повторно в течение года...»', который по своей сути схож с природой административной преюдиции.

Факт существования дифференциации ответственности за отдель­ ные правонарушения предопределен необходимостью реализации функции предупреждения преступлений. А отказ от изначально суще­ ствующей лояльной позиции по отношению к первому нарушению и ужесточение наказания за второе полностью соответствует принципу экономии мер уголовной репрессии.

Говоря об административной преюдиции, будет не лишним обра­ тить внимание и на конструкции некоторых составов УК РФ.

Так, в 2009 г. был принят Федеральный закон «О внесении измене­ ний в ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации»2, которым уточняется редакция ст. 178 УК РФ.

Согласно новой редакции ч. 1 ст. 178 Кодекса, злоупотребление доминирующим положением признается уголовно наказуемым при условии, что такое нарушение имеет признак неоднократности.

При этом для целей применения ч. 1 данной статьи в п. 4 примечания к этой статье раскрывается понятие неоднократного злоупотребления доминирующим положением. Так, неоднократным злоупотреблением доминирующим положением признается совершение более двух таких правонарушений в течение трех лет, за которые лицо привлечено к адми­ нистративной ответственности. Такое определение неоднократного зло­ употребления доминирующим положением согласуется с п. 11 ст. 4 Феде­ рального закона «О защите конкуренции», которым раскрывается понятие «систематическое осуществление монополистической деятельности».

Признак неоднократности совершения предусмотренных зако­ нопроектом деяний (злоупотребление доминирующим положением) рассматривается как необходимый элемент состава преступления, обеспечивающий исключение возможности привлечения к уголовной ответственности лиц, впервые совершивших наказуемые деяния.

Из пояснительной записки к законопроекту следует, что целесо­ образность введения положений, устанавливающих административную преюдицию, обосновывается необходимостью исключения излишней криминализации деяний и повышения значения предупреждающего воздействия уголовной нормы3.

' Уголовный кодекс Латвийской республики / науч. ред. и предисл. А.И. Лукашова, Э.А. Саркисовой; пер. с латв. А.И. Лукашова. СПб., 2001. С. 208.

2Федеральный закон от 29.07.2009. № 216-ФЗ// Российская газета. 2009. № 141. 31 июля.

3См.: Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации // URL: http://www.consultant.ru

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций..

В этом смысле небезынтересными являются диспозиции ст. 180 и ст. 154 УК РФ. В диспозициях обеих норм также содержится указание на признак неоднократности. Природа такого признака не ясна, но многие исследователи не без основания считают его завуалированным проявлением административной преюдиции в уголовном праве1.

Признак неоднократности как условие наказуемости фигурирует также в норме, устанавливающей ответственность за розничную про­ дажу несовершеннолетним алкогольной продукции (ст. 151.1), введен­ ной в УК Федеральным законом от 21.07.2011 № 253-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части усиления мер по предотвращению продажи несовершеннолет­ ним алкогольной продукции»2.

Примечание, в котором раскрывается значение признака неодно­ кратности, вполне определенно свидетельствует о том, что законо­ датель раскрывает его посредством административной преюдиции, поскольку условием наказуемости является розничная продажа несо­ вершеннолетним алкогольной продукции лицом, ранее привлекав­ шимся к административной ответственности за аналогичное деяние в течение ста восьмидесяти дней.

В качестве аргумента, свидетельствующего в пользу административ­ ной преюдиции, следует указать также на то, что в силу ч. 3 ст. 80 Кон­ ституции РФ Президенту РФ принадлежит полномочие определять основные направления внутренней политики. В связи с этим сам факт констатации в ежегодном Послании Федеральному Собранию РФ3 необходимости широкого использования административной преюди­ ции играет большую положительную роль в формировании современ­ ной уголовно-правовой политики и позволяет надеяться, что нашими законотворцами он будет воспринят в ближайшем будущем. Тем более что все необходимые предпосылки для этого имеются.

Административная преюдиция в последнее время все чаще имеет место в законопроектах о внесении изменений в УК РФ.

Так, заслуживающим внимания представляется проект Федераль­ ного закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», разработанный Министерством юстиции РФ.

1См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /под ред. А.А. Чекалина, ВТ. Томина, В.В. Сверчкова. М., 2007. С.43; Головизнина И.А. Проблема двусмысленно­ сти термина «неоднократность», содержащегося в ст. 180 УК РФ, и пути ее преодоления // Российский следователь. 2006. № 11. С. 15-17.

2СЗ РФ. 2011. 25 июля. № 30 (ч. 1). Ст. 4601.

3Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 12.12.2009 // URL: http://www.kremlin.ru

Глава 2

В соответствии с указанным законопроектом предлагается в отдель­ ные составы преступлений экономической направленности включить административную преюдицию в качестве одного из признаков наказу­ емости деяния. Это составы преступлений, предусмотренные ст.ст. 171, 171.1, 180, 191, 198 УК РФ1.

Так, в силу п. 47 законопроекта в ст. 171 УК РФ предлагается после слов «в крупном размере» вставить слова «совершенное лицом, ранее привлекавшимся к административной ответственности за незаконное предпринимательство»2.

Проект находится в стадии разработки, в Государственную Думу не внесен. Отдельные его положения являются «сырыми» и нуждаются в детальной проработке в целях приведения в соответствие с действую­ щим законодательством3.

Вместе с тем наличие подобных законопроектов свидетельствует об общей тенденции к либерализации уголовной ответственности за совершение отдельных экономических преступлений, что является оправданным и соответствующим современной уголовно-правовой политике.

Таким образом, ст. 171 УК РФ должна отвечать общим тенденциям уголовно-правовой политики и быть сформулирована таким образом, чтобы могла адекватно отражать социально-политическую обуслов­ ленность ее включения в систему уголовно-правовых норм, которая выражается в необходимости дифференцированного подхода при воз­ действии на отклоняющееся поведение субъекта предприниматель­ ства. По всей видимости, решение данных проблем должно и может осуществляться за счет включения в ст. 171 УК РФ критериев, четко определяющих границы уголовной ответственности, — масштаба неза­ конной предпринимательской деятельности и административной пре­ юдиции.

1 См.: Проект Федерального закона Министерства юстиции РФ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» // Тюрьма и право. 2009. 3 июня // URL: http://slon.ru/articles/46821

2 Там же.

1В частности, КоАП РФ не использует термин «незаконное предпринимательство». Данное обстоятельство не может не учитываться при конструировании ст. 171 УК РФ.

86

ПРИМЕНЕНИЕ ПРИЗНАКОВ НЕЗАКОННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

§ 1. Применение признаков нарушения порядка государственной регистрации как формы незаконного предпринимательства

Конструкция объективной стороны незаконного предприни­ мательства носит сложный, бланкетный характер, включает четыре альтернативных деяния:

1)осуществление предпринимательской деятельности без регистрации;

2)осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации;

3)представление в орган, осуществляющий государственную реги­ страцию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения;

4)осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна.

При этом уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ наступает, если деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Несмотря на значительное количество публикаций, посвящен­ ных уголовно-правовому анализу незаконного предпринимательства, по-прежнему остаются нерешенными вопросы, связанные с определе­ нием сущности каждой из форм осуществления предпринимательской деятельности. Как результат, — во-первых, наблюдается сравнительно низкая раскрываемость дел (примерно 1/3 от количества выявлен­ ных преступлений) (См.: Приложение 1)); во-вторых, прослеживается незначительное или полное отсутствие применения отдельных форм незаконного предпринимательства.

Так, по данным С П . Виноградова, сделанным им на основе выбо­ рочных исследований, незаконное предпринимательство без регистра-

87

Глава 3

ции имеет место в 29,8% случаев; с нарушением правил регистрации — в 1,9%; при представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо лож­ ные сведения, — в 2,4%; без специального разрешения (лицензии) в слу­ чаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно — 48,6%; с нару­ шением лицензионных требований и условий имело место в 17,3%'.

О.А. Беларева отмечает, что, чаще всего, — в 73% случаев — неза­ конное предпринимательство имеет место в форме осуществления предпринимательской деятельности без лицензии; 27% зарегистри­ рованных случаев незаконного предпринимательства составляет осу­ ществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации2.

Аналогичные результаты были получены в результате исследова­ ния фактов незаконного предпринимательства, зарегистрированных в Курской области за период с 2003 по 2009 гг. Так, в 38% случаев имело место незаконное предпринимательство в форме осуществления пред­ принимательской деятельности без регистрации; в 62% случаев — неза­ конное предпринимательство осуществлялось по признаку осуществле­ ния предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Фактов незаконного предпринимательства по признакам нарушения правил регистрации; представления в орган, осуществляющий государ­ ственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предприни­ мателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, а также нарушения лицензионных требований и условий — не выявлено (См. Приложение 2).

Представляется, что это связано не только со сложностью приме­ нения ст. 171 УК РФ, обусловленной ее бланкетным характером, но и с несовершенством конструкции самой нормы, устанавливающей ответ­ ственность за незаконное предпринимательство.

По точному замечанию П.С. Яни, «следователь, прокурор и судья зачастую не понимают, что стоит за теми или иными уголовно-право-

1 Статистические данные приведены автором с учетом прежней конструкции уголовноправовой нормы о незаконном предпринимательстве, включающей в качестве одного из признаков осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицен­ зионных требований и условий. См.: Виноградов С П . Противодействие незаконному предпринимательству: криминологический и уголовно-правовой аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 33-34.

2 См.: Беларева О.А. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ): дис.... канд. юрид. наук. Томск, 2005. С. 95.

88

Применение признаков незаконного предпринимательства

выми категориями, какие именно деяния запрещает уголовный закон»1, в связи с чем уголовные дела либо вовсе не возбуждаются, либо пре­ кращаются за отсутствием состава. В том случае, если дело все-таки «дошло» до суда, суд при вынесении обвинительного приговора, как правило, ограничивается назначением наказания в минимальных раз­ мерах, устраивающего как сторону защиты, так и сторону обвинения.

Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что законодатель фактически уравнял различные по своему социальнополитическому значению признаки (формы) незаконного предпри­ нимательства. Выделенные как альтернативные формы незаконного предпринимательства различны по своей правовой сути. Кроме того, одни из них обладают свойством общественной опасности, другие нет.

Следует также отметить, что такие признаки, как осуществление пред­ принимательской деятельности без регистрации; без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна — имеют не уголовно-правовую, а адми­ нистративную природу. В связи с чем требует разрешения вопрос о разгра­ ничении уголовной ответственности за незаконное предпринимательство и соответствующие административные правонарушения.

Остается нерешенным вопрос, как формы незаконного предприни­ мательства соотносятся с другими признаками состава: причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству и извлече­ нием дохода в крупном размере.

Не выяснены сущность и правовая природа признаков осуществле­ ния предпринимательской деятельности с нарушением правил реги­ страции и представления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения.

Своего осмысления требует Федеральный закон от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»2, исключивший из числа признаков незакон­ ного предпринимательства осуществление предпринимательской дея­ тельности с нарушением лицензионных требований и условий, а также положения законопроекта № 559740-5 «О внесении изменений в Уго­ ловный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования законо­ дательства Российской Федерации», внесенный на рассмотрение в Государственную Думу Президентом РФ 07.06.2011 и предлагающий

' Яни П. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 21.

2 Российская газета. 2010. № 75. 7 апреля.

89

Глава 3

к исключению из диспозиции ст. 171 УК РФ признаки осуществле­ ния предпринимательской деятельности с нарушением правил реги­ страции и представления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения '.

Таким образом, с целью определения проблем применения ст. 171 УК РФ с методических позиций целесообразно определить реальное содержание форм незаконного предпринимательства, включая оценку явно или неявно заложенной в них общественной опасности или соци­ альной вредности, а также возможность влияния на отклоняющееся поведение субъекта другими не уголовно-правовыми средствами.

В связи с этим возникает необходимость в подробном рассмотре­ нии каждого из признаков.

Под осуществлением предпринимательской деятельности без госу­ дарственной регистрации в соответствии с п. 3 Постановления Пле­ нума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 24 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (в ред. от 23.12.2010)2 понимается ведение предприниматель­ ской деятельности без регистрации в тех случаях, когда в едином госу­ дарственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельно­ сти физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, согласно судебному толкованию рассматриваемой формы незаконного предпринимательства, она обусловлена исклю­ чительно формальным признаком (нет записи о регистрации субъекта предпринимательства в соответствующем реестре на момент осущест­ вления предпринимательской деятельности).

Отдельные авторы полагают, что состав незаконного предприни­ мательства в этой форме имеет место и тогда, когда государственная регистрация лица утратила силу, а лицо осуществляет предпринима­ тельскую деятельность до того, как в государственном реестре будет

1 О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные зако­ нодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования законодательства Российской Федерации: законопроект № 559740-5 // URL: http://duma.gov.ru

1 Российская газета. 2004. № 271. 7 декабря.

Применение признаков незаконного предпринимательства

сделана запись о прекращении его деятельности в качестве индивиду­ ального предпринимателя.

Например, в случае принятия судом решения о признании лица несостоятельным (банкротом) либо в случае вступления в силу приго­ вора суда, которым лицу назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок, а также в случае аннулирования документа, подтверждающего право иностранного гражданина либо лица без гражданства временно или постоянно проживать в Российской Федерации, или окончания срока действия указанного документа, а также после вынесения судом решения о прекращении в принудительном порядке деятельности лица в качестве индивидуального предпринимателя1.

Действительно, в силу п. 10, п. 11 ст. 22.3 ФЗ от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и инди­ видуальных предпринимателей» (в ред. ФЗ от 01.07.2011 № 169-ФЗ)2 (далее — ФЗ «О государственной регистрации...»), регистрация утрачи­ вает силу раньше, чем об этом будет сделана запись в единый государ­ ственный реестр индивидуальных предпринимателей.

Можно предположить, что лицо в судебном порядке утратило статус субъекта предпринимательской деятельности, однако соответствующая запись в реестр не внесена. Представляется вполне допустимым, что лицо какое-то время продолжает осуществлять предпринимательскую деятель­ ность, поскольку не всякую деятельность можно быстро свернуть. В ней заняты люди, перед которыми у субъекта имеются определенные обяза­ тельства. Лицо может быть связано со своими партнерами длительными договорными обязательствами, неисполнение которых может повлечь причинение убытков как самому субъекту, так и его партнерам. Кроме того, быстро прекратить деятельность фактически может оказаться невы­ полнимой задачей, если в ней, например, задействовано большое количе­ ство техники, людей и т.д., либо она осуществляется далеко за пределами места нахождения субъекта предпринимательской деятельности.

Приведенные примеры — это скорее исключение из общего правила, утопическая идея, при которой предприниматель обязан полностью в одночасье прекратить предпринимательскую деятельность, а неиспол-

1См.: Авдеева О.А. Незаконное предпринимательство: уголовно-правовая характеристика и ответственность: дис.... канд. юрид. наук. Иркутск, 2009. С. 88 ; Строганова Т.Ю. Про­ блемы квалификации незаконного предпринимательства, связанного с государственной регистрацией // Налоги. 2008. № 41.

2СЗ РФ. 2 0 0 1 . № 3 3 ( ч . 1). Павгуста.Ст. 3431.

Глава 3

ненные обязательства компенсировать в порядке гражданско-правовой ответственности. Более того, возможно, что субъект предпочтет нару­ шить закон и продолжить ведение предпринимательской деятельности какое-то время и после внесения соответствующей записи в реестр, дабы избежать причинения, например, многомиллионных убытков своим партнерам, либо закончить какой-либо важный социальный проект. Оправдано ли привлечение его сразу же к уголовной ответ­ ственности за нарушение порядка осуществления предприниматель­ ской деятельности в данном случае? По-видимому, нет. Вместе с тем нельзя и исключать случаи, когда лицо, прикрываясь необходимостью исполнения обязательств, намерено продолжать осуществление пред­ принимательской деятельности после того как утрачен его статус субъ­ екта предпринимательства.

Поэтому в данном случае предпочтительным было бы привлечение лица к административной ответственности за первый факт нарушения. В том случае, если лицо продолжит незаконную предпринимательскую деятельность после наложения административного взыскания, целе­ сообразно привлечение его к уголовной ответственности.

В литературе высказано мнение, согласно которому осуществление предпринимательской деятельности без регистрации допустимо после истечения срока, когда уполномоченный сотрудник государственного регистрирующего органа должен был внести запись о государственной регистрации в государственный реестр, но не внес ее по той или иной причине. Это не может служить основанием привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ, если при этом отсутствовали осно­ вания для отказа в государственной регистрации, предусмотренные ст. 23 ФЗ «О государственной регистрации...»1.

Вместе с тем в рассматриваемом примере отсутствует формально опре­ деленный признак государственной регистрации, с которым закон связы­ вает возникновение права на ведение предпринимательской деятельности. Однако описанные обстоятельства не свидетельствуют об уклонении лица от государственной регистрации и, следовательно, от государственного контроля. Поэтому привлечение лица сразу к уголовной ответственности является политически неверным и социально неоправданным. Вполне достаточно привлечения лица к административной ответственности.

Таким образом, признак административной преюдиции может испол­ нять роль обстоятельства, свидетельствующего о накоплении общест-

1 См.: Эминов Е.В..Логвинов Ю.В., Бронников С.А. Квалификация экономических пре­ ступлений по уголовному законодательству. М., 2006. С. 18.

Применение признаков незаконного предпринимательства

венной опасности правонарушения. Кроме того, административная преюдиция как условие наказуемости уклонения от государственной регистрации должна внести больше определенности в субъективную сто­ рону соответствующего состава преступления. Социально оправданным и политически необходимым является законодательное закрепление умышленной формы вины как признака состава незаконного предпри­ нимательства (ответственность за неосторожное правонарушение должна реализовываться в рамках административного права). Административная преюдиция может исполнять роль обстоятельства, свидетельствующего о направленности умысла на уклонение от государственной регистрации предпринимательской деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 171 УК РФ формой незаконного предприниматель­ ства является осуществление предпринимательской деятельности с нару­ шением правил регистрации. Этот признак вызывает наибольшие слож­ ности при применении.

Согласно абз. 2 п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 (в ред. от 23.12.2010), под осуществлением предприни­ мательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предприниматель­ ства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для реги­ страции, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам'.

Прежде всего необходимо отметить, что «порядок регистрации» и «правила регистрации» — понятия не идентичные, хотя некоторые авторы их отождествляют2.

Федеральный закон «О государственной регистрации...» не содержит понятия «правила регистрации». В нем идет речь о порядке регистрации. Он предусматривает целый ряд требований, а именно: 1) сроки и место государственной регистрации; 2) порядок предоставления документов при государственной регистрации; 3) решение о государственной реги­ страции; 4) порядок регистрации физического лица в качестве индивиду­ ального предпринимателя и юридических лиц при создании, реоргани­ зации; 5) порядок государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица; 6) порядок внесения

1Российская газета. 2004. № 271. 7 декабря.

2См.: Эминов Е.В., Логвинов Ю.В., Бронников С.А. Квалификация экономических пре­ ступлений по уголовному законодательству. М., 2006. С. 21.

Глава 3

изменений в сведения об индивидуальном предпринимателе; 7) поря­ док государственной регистрации при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя; 8) порядок государственной регистрации при ликвидации юридического лица или при исключении недействующего юридического лица.

Положения о порядке государственной регистрации позволяют сде­ лать вывод о том, что его требования адресованы, прежде всего, долж­ ностным лицам, осуществляющим регистрацию, которые обязаны следить за его соблюдением. И в силу ст. 24 ФЗ «О государственной регистрации ...» несут ответственность за его нарушение.

Таким образом, если лицо все-таки было зарегистрировано без представления в регистрирующий орган необходимых документов, то в такой ситуации к ответственности, в зависимости от конкретных обстоятельств, должно привлекаться должностное лицо, допустившее такое нарушение, поскольку, согласно ст. 23 ФЗ «О государственной регистрации...», непредставление определенных настоящим Федераль­ ным законом необходимых для государственной регистрации докумен­ тов влечет отказ в государственной регистрации.

По-видимому, в данном случае в зависимости от конкретных обсто­ ятельств дела чиновники могут быть привлечены к ответственности по ст.ст. 282, 285-286, 293 УК РФ.

О.А. Авдеева, ссылаясь на ст. 25 ФЗ «О государственной регистра­ ции...», полагает, что «как нарушение правил регистрации следует рас­ сматривать те неправомерные действия, которые упомянуты в этой статье. К ним следует отнести непредставление и несвоевременное представление необходимых для включения в государственные рее­ стры сведений, а также представление недостоверных сведений; гру­ бые нарушения закона или иных правовых актов, допущенные при создании юридического лица, если эти нарушения носят неустрани­ мый характер, либо грубые нарушения законов или иных норматив­ ных правовых актов государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Именно за подобные нару­ шения предусмотрена ответственность заявителя и индивидуального предпринимателя»1.

Аналогичную точку зрения высказала Беларева2.

Такая позиция представляется сомнительной. Непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в госу-

1Авдеева О.А. Указ. соч. С. 93.

2См.: Беларева О.А. Указ. соч. С. 105.

94

Применение признаков незаконного предпринимательства

дарственные реестры сведений, а также представление недостоверных сведений влечет наступление административной ответственности по ч. 3 ст. 14.25 КоАП РФ. При этом КоАП РФ не устанавливает ответ­ ственности за нарушение правил государственной регистрации.

Что касается грубых нарушений закона или иных правовых актов, допущенных при создании юридического лица, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, то они могут служить основанием для обращения регистрирующего органа в суд с соответствующим иском. Поэтому, во-первых, они носят оценочный характер; во-вторых, они подлежат доказыванию в порядке арбитраж­ ного судопроизводства в каждом конкретном случае.

В качестве примера нарушения правил государственной регистрации, помимо непредставления в полном объеме документов, Пленум указы­ вает на непредставление иных сведений, необходимых для регистрации. В данном случае возникает вопрос, о каких сведениях идет речь?

Пункт 1 ст. 12, п. 1 ст. 14, п. 1 ст. 17 ФЗ «О государственной регистра­ ции...» содержат исчерпывающий перечень документов, представляе­ мых заявителем при создании, реорганизации и внесении изменений в документы юридического лица.

Согласно ч. 4 ст. 9 этого закона, регистрирующий орган не вправе требовать представления других документов, кроме документов, уста­ новленных ФЗ «О государственной регистрации...».

Однако некоторые авторы полагают, что перечень дополнительных документов, необходимых для государственной регистрации, опреде­ лен в специальных нормативных актах. Непредставление их в реги­ стрирующий орган влечет нарушение правил регистрации1.

Действительно, норма, сформулированная в п. 4 ст.9 этого закона, вхо­ дит в некоторое противоречие с нормами других федеральных законов, предусматривающих обязательное представление иных документов.

Например, ст. 15 Федерального закона № 208-ФЗ от 26 дека­ бря 1995 года «Об акционерных обществах» (в ред. ФЗ от 28.12.2010 № 409-ФЗ)2 содержит положение, согласно которому не позднее 30 дней с даты принятия решения о реорганизации общества, а при реоргани-

1См.: Строганова Т.Ю. Проблемы квалификации незаконного предпринимательства, связанного с государственной регистрацией // Налоги. 2008. № 41 ; Авдеева О.А. Указ. соч. С. 94.

2СЗ РФ. 1996. № 1 . 1 января. Ст. 1.

95

Глава 3

зации общества в форме слияния или присоединения — с даты при­ нятия решения об этом последним из обществ, участвующих в слия­ нии или присоединении, общество обязано письменно уведомить об этом кредиторов общества и опубликовать в печатном издании, пред­ назначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о принятом решении. Государственная регистрация обществ, созданных в результате реорганизации, и внесе­ ние записей о прекращении деятельности реорганизованных обществ осуществляются при наличии доказательств уведомления кредиторов в порядке, установленном настоящим пунктом.

Дополнительные требования к документам содержатся и в ряде дру­ гих нормативно-правовых актов.

Согласиться с тем, что непредставление документов, определенных специальными нормативно-правовыми актами, является нарушением правил государственной регистрации и подлежит уголовно-правовой оценке, также нельзя.

Во-первых, потому, что нарушения если и имели место, то они обу­ словлены несогласованностью регулятивного законодательства.

Во-вторых, и в этом случае регистрирующий орган вправе обра­ титься в суд с соответствующим иском, если полагает, что при реги­ страции имели место нарушения действующего законодательства,

иони носят грубый характер, и являются неустранимыми.

Вкачестве нарушений правил регистрации Пленум указывает на

ведение деятельности после регистрации, которая была произведена вопреки имеющимся запретам1.

Критикуя в этой части позицию Пленума, Н.А. Лопашенко считает, что государственную регистрацию запрещенной деятельности и осу­ ществление последней Пленум Верховного Суда РФ предлагает рас­ сматривать как незаконное предпринимательство.

Она полагает, что это противоречит положению, сформулирован­ ному самим же Пленумом Верховного Суда РФ в п. 18 Постановления от 18 ноября 2004 г. (в ред. от 23.12.2010), в котором верно говорится о том, что незаконная деятельность, предусмотренная самостоятель­ ными статьями УК РФ, направленная на извлечение прибыли (напри­ мер, изготовление оружия), не требует дополнительной квалификации пост. 171 УК РФ.

По мнению Н.А. Лопашенко, принципиально расходится приве­ денное положение постановления и с самим пониманием предпри-

1 См.: Российская газета. 2004. № 271. 7 декабря.

96

Применение признаков незаконного предпринимательства

нимательской деятельности. В ст. 171 УК РФ речь идет только о той деятельности, которая в принципе может осуществляться на законных основаниях и быть зарегистрирована. Если же осуществлена неза­ конная регистрация деятельности запрещенной и лицо занимается ею, осознавая незаконность регистрации, страдают, в первую оче­ редь, уже не экономические, а иные отношения, например отношения общественной безопасности, и при наличии необходимых признаков должна наступать административная ответственность или уголовная ответственность по другим статьям Уголовного кодекса'.

Последнее положение представляется справедливым. Однако в кри­ тических замечаниях Н.А. Лопашенко смещены акценты. Пленум раз­ граничивает понятия «осуществление предпринимательской деятельно­ сти вопреки имеющимся запретам» и «запрещенная деятельность».

В отличие от запрещенной деятельности, противоправной и неле­ гальной по своей сути, предпринимательская деятельность, вопреки имеющимся запретам, — это та деятельность, которая в принципе может осуществляться на законных основаниях2, но запрещена в силу определенных законом обстоятельств на какое-то время.

Так, согласно ч. 2 ст. 216 Федерального закона № 127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. ФЗ от 18.07.2011 № 228-ФЗ)3, индивидуальный предприниматель, признанный банкротом, не может быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в течение года с момента признания его банкротом, следовательно, в течение этого времени он не вправе вести легальную предпринима­ тельскую деятельность.

То же самое касается прекращения в принудительном порядке по решению суда деятельности в качестве индивидуального предприни­ мателя по приговору суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок.

'Лопашенко Н. Толкование Пленумом Верховного Суда РФ норм об ответственности за не­ законное предпринимательство и легализацию // Уголовное право. 2005. № 2. С. 42—43.

2В литературе высказана точка зрения, согласно которой в качестве незаконного пред­ принимательства следует рассматривать запрещенные виды деятельности, разрешение на осуществление которых получить в принципе невозможно (например, проведение сеансов массового целительства, оказание оккультных услуг и др.). См.: Горелов А. П. Как квали­ фицировать незаконное предпринимательство// Российская юстиция. 2003. № 12. С. 47 ; Жалинский А.Э., Козловская А.Э. О возможности правового регулирования деятельности по оказанию оккультных услуг // Журнал российского права. 2006. № 11. С. 64.

3СЗ РФ. 2002. 28 октября. № 43. Ст. 4190.

97

Глава 3

Вместе с тем анализ регулятивного законодательства не позволяет согласиться с позицией Пленума, согласно которой предприниматель­ ская деятельность вопреки имеющимся запретам является нарушением

Наконец, говоря о нарушениях правил регистрации, Пленум указы­ вает на то, что они дают основания для признания регистрации недей­ ствительной1.

Однако действующее законодательство не предусматривает возмож­ ности обращения в суд с иском о признании недействительной государ­ ственной регистрации. В силу п.п. 1 и 2 ст. 25 ФЗ «О государственной регистрации ...» в случае допущенных при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нару­ шения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов о государственной регистрации юридических лиц регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица.

ных средств воздействия на недобросовестных субъектов предпринима­ тельской деятельности. При этом следует вспомнить основное правило криминализации. Она целесообразна тогда, когда нет иного способа воз­ действия на противоправное поведение.

Наконец, бланкетный характер нормы обусловливает необходи­ мость ее конструирования в точном соответствии с позитивно регу­ лирующим отношения законодательством. Отсюда следует, что коль

В связи с вышеизложенным целесообразно исключить из конструк­ ции ст. 171 УК РФ признак осуществления предпринимательской дея­ тельности с нарушением правил государственной регистрации. Поэтому

1 Российская газета. 2004. № 271. 7 декабря.

Применение признаков незаконного предпринимательства

положение законопроекта № 559740-51 о декриминализации рассма­ триваемой формы незаконного предпринимательства заслуживает поддержки и одобрения.

Незаконным предпринимательством закон также называет действия лица, выразившиеся в представлении в орган, осуществляющий государ­ ственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринима­ телей, документов, содержащих заведомо ложные сведения.

Сторонники криминализации указанного деяния основывают свою позицию на том, что при сообщении заведомо ложных сведений пре­ ступник обычно предлагает для регистрации документы, где учредите­ лями выступают вымышленные лица.

Т.Д. Устинова, в частности, отмечает что в практике достаточно часто встречается ситуация, когда регистрация юридических лиц про­ водится по поддельным, утерянным паспортам либо паспортам других лиц без их ведома. Такая регистрация создает условия для уклонения от уплаты налогов, уклонения от выполнения иных обязательств, выте­ кающих из деятельности зарегистрированного юридического лица2.

Отдельные авторы считают криминализацию рассматриваемого признака излишней. По их мнению, представление в орган, осущест­ вляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивиду­ альных предпринимателей документов, содержащих заведомо ложные сведения, является разновидностью признака осуществления пред­ принимательской деятельности с нарушением правил регистрации. Поскольку при представлении в регистрирующий орган документов, содержащих заведомо ложные сведения, регистрацию следует расце­ нивать как недействительную3.

С этим суждением согласиться нельзя, поскольку, как отмечалось выше, под криминализацией признака осуществления предпринима­ тельской деятельности с нарушением правил регистрации нет право­ вых оснований. Ошибочность суждений обусловлена несовершенством рассматриваемой формы и заблуждением относительно ее социальноправовой природы.

1 О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные зако­ нодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования законодательства Российской Федерации): законопроект № 559740-5 // URL: http://duma.gov.ru

г См.: Устинова Т.Д. Расширение уголовной ответственности за незаконное предприни­ мательство // Журнал российского права. 2003. № 5. С. 22.

3 См.: Строганова Т.Ю. Проблемы квалификации незаконного предприниматель­ ства, связанного с государственной регистрацией // Налоги. 2008. № 41 ; Авдеева О.А. Указ. соч. С. 94 ; Беларева О.А. Указ. соч. С. 110.