2012_Urda_Problemy_primenenia_normy_ustanavliv

Глава 1

При этом уголовной ответственности по ст. 158 УК К Н Р также под­ лежат организации и их непосредственные руководители'.

Согласно ст. 228 УК Южной Кореи, уголовной ответственности под­ лежит как лицо, которое производит ложную запись в официальный документ и регистрирует его, так и лицо, которое делает ложное заяв­ ление, способное тем самым привести к получению ложных лицензии, разрешения, регистрационного сертификата. Законом также преследу­ ется сбыт сфальсифицированных противоправным способом, лицензии, разрешения, регистрационного сертификата или паспорта (ст. 229)2.

Уголовным законодательством Турции преследуется подделка лицензий наряду с другими документами, удостоверяющими личность, а также их изменение таким образом, чтобы придать им видимость того, что они были выданы не тем лицам, которым они первоначально были выданы, не в том месте и не в то время, где и когда они первоначально были выданы, или процедуры и условия, требуемые для подтвержде­ ния их достоверности и действительности, были исполнены (ст. 350). Уголовно наказуемым деянием является также предоставление ложных сведений с целью получения лицензии и других документов, удостове­ ряющих личность (ст. 351)3.

2. Условиями наказуемости рассматриваемых деяний являются: а) административная преюдиция (УК Узбекистана); б) получение дохода в крупном размере (УК Украины); в) иные (УК Латвии).

Наряду с осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации или без разрешения (лицензии), если необходимость такого разрешения (лицензии) установлена законом, ст. 207 УК Латвии пресле­ дует также «...продолжение деятельности предприятия (предпринима­ тельского общества) после распоряжения о приостановлении его дея­ тельности, совершенные повторно в течение года...»4. Таким образом, условием наказуемости является повторность совершаемого деяния.

Указанный подход представляется принципиально новым. Отказав­ шись от административной преюдиции — признака, характеризующего

1 См.: Уголовный кодекс Китайской Народной Республики / под ред. докт. юрид. наук, проф. А.И. Коробеева; пер. с китайского Д.В. Вичикова. СПб., 2001. С. 95-96.

2См.: Уголовный кодекс Республики Корея / науч. ред. проф. А.И. Коробеев; пер с ко­ рейского В.В. Верхоляка. СПб., С. 152-153.

3См.: Уголовный кодекс Турции / предисл. Н. Сафарова, X. Аджара; науч. ред. и пер. с турецкого Н. Сафарова, X. Бабаева. СПб., 2003. С. 233-234, 238-239.

4Уголовный кодекс Латвийской республики / науч. ред. и предисл. А.И. Лукашова, Э.А. Саркисовой; пер. с латв. А.И. Лукашова. СПб., 2001. С. 208.

Социально-правовая характеристика незаконного предпринимательства

субъект преступного деяния как лицо, подвергнутое мерам админи­ стративного взыскания за такое же правонарушение, латвийский зако­ нодатель использует такой оригинальный признак, как совершение деяния «повторно в течение года». Такое решение, с одной стороны, усиливает уголовную ответственность за указанные деяния (не требу­ ется, чтобы налицо было предварительно наложено административное взыскание), с другой — отказ от преюдиции в данном случае означает установление уголовной ответственности за совершение двух тожде­ ственных деяний, образующих единое преступление. Усматривается, что законодатель связывает наступление уголовной ответственности за совершение указанных действий не с наступлением каких-либо послед­ ствий (например, в виде причинения крупного ущерба, или извлечения дохода в крупном размере), а с повторным совершением описываемых действий, что может свидетельствовать о злостном нарушении требо­ ваний органов, регулирующих предпринимательскую деятельность.

3. Виды деятельности имеют значение для квалификации во всех рас­ сматриваемых случаях, за исключением КНР, Южной Кореи, Турции': а) предусмотрены в качестве квалифицирующих признаков: осущест­

вление банковской деятельности или банковских операций, а также профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, операций небанковских финансовых учреждений без государственной реги­ страции или без специального разрешения (лицензии), получение которого предусмотрено законодательством, или с нарушением условий лицензирования (ч. 2 ст. 202) УК Украины2; осуществление запрещенной хозяйственной, коммерческой, финансовой либо про­ фессиональной предпринимательской деятельности (ч. 2 ст. 202) УК Литовской Республики3;

б) предусмотрены как признаки специального состава: незаконное производство или оборот этилового спирта, алкогольной, табачной продукции (ст. 186.1) УК Узбекистана4; незаконное изготовление,

1Уголовно наказуемыми в соответствии с законодательствами указанных стран явля­ ются деяния, обусловившие необоснованную регистрацию или выдачу лицензии, а не деятельность с нарушением порядка регистрации и лицензирования.

2Уголовный кодекс Украины / науч. ред. и предисл. В.Я. Тация и В.В. Сташиса; пер. с укр. В.Ю. Гиленченко. СПб., 2001. С. 239-240.

3Уголовный кодекс Литовской республики / науч. ред. В.Й. Павилониса; предисл. Н.И. Мацнева; вступ. ст. В. Павилониса, А. Абрамавичюса, А. Дракшене; пер. с лит. В.П. Казанскене. СПб., 2002. С. 295.

4Уголовный кодекс Республики Узбекистан / науч. ред. и предисл. М.Х. Рустамбаева, А.С. Якубова, З.Х. Гулямова. СПб., 2001. С. 216-217.

Глава 1

хранение, сбыт или транспортировка с целью сбыта подакцизных товаров (ст. 204 УК) Украины1; занятие запрещенным видом дея­ тельности (ст. 203) УК Украины2, (ст. 208) УК Латвии3; фиктивное предпринимательство (ст. 205) УК Украины4, фиктивная предпри­ нимательская деятельность (ст. 209) У К Латвии5; незаконная деятель­ ность предприятия (ст. 203) УК Литвы6.

Особенностью уголовного законодательства Болгарии является то, что им преследуется не осуществление деятельности с нарушением установленного порядка регистрации и лицензирования, а нарушения порядка ведения определенных видов деятельности.

Так, уголовно наказуемым деянием по УК Болгарии признается занятие внешнеторговой деятельностью без разрешения, которое тре­ буется в соответствии с законом или постановлением Совета министров (ст. 234а). Уголовному преследованию также подлежит совершение банковских, страховых или других финансовых операций, без специ­ ального разрешения, для которых требуется такое разрешение (ст. 252). Причем законом предусмотрена довольно строгая санкция — лишение свободы от трех до пяти лет, а также конфискация не более половины имущества виновного. Таким образом, указанная норма аналогична ст. 172 УК РФ. Кроме того, если вышеуказанным деянием причинен кому-либо значительный ущерб или получен значительный неправомерныйдоход, — наказание от пяти до Юлетлишения свободы и штраф. Суд также может вынести решение о конфискации части или всего

1Уголовный кодекс Украины / науч. ред. и предисл. В.Я. Тация и В.В. Сташиса; пер. сукр. В.Ю. Гиленченко. СПб., 2001. С. 240-241.

2Там же. С. 242.

1 Уголовный кодекс Латвийской республики / науч. ред. и предисл. А.И. Лукашова, Э.А. Саркисовой; пер. с латв. А.И. Лукашова. СПб., 2001. С. 208.

4Уголовный кодекс Украины/ науч. ред. и предисл. В.Я. Тация и В.В. Сташиса; пер. сукр. В.Ю. Гиленченко. СПб., 2001. С. 244.

5См.: Уголовный кодекс Латвийской республики / науч. ред. и предисл. А.И. Лукашова, Э.А. Саркисовой; пер. с латв. А.И. Лукашова. СПб., 2001. С. 210.

6Статья 203 УК Литвы обнаруживает принципиально иной подход к установлению от­ ветственности за нарушения нормативного порядка осуществления предпринимательской деятельности предприятиями. Часть 1 ст. 203 УК Латвии уголовно наказуемым деянием признает осуществление в крупном масштабе предпринимательской деятельности, не предусмотренной учредительными документами предприятия, ч. 2 ст. 203 — учрежде­ ние предприятия, которое использовалось с целью сокрытия незаконной деятельности. См.: Уголовный кодекс Литовской республики / науч. ред. В.Й. Павилониса; предисл. Н.И. Мацнева; вступ. ст. В. Павилониса, А. Абрамавичюса, А. Дракшене; пер. с лит. В.П. Казанскене. СПб., 2002. С. 295.

42

Социально-правовая характеристика незаконного предпринимательства

имущества1. При этом точного определения «значительный ущерб», «значительный неправомерный доход» УК Болгарии не содержит.

УК Болгарии устанавливает ответственность за осуществление пред­ принимательской деятельности под прикрытием форм государствен­ ной, кооперативной или другой общественной организации. В соответ­ ствии со ст. 226 УК Болгарии предусмотрена уголовная ответственность за использование государственной, кооперативной или другой обще­ ственной организации для занятия частнопредпринимательской дея­ тельностью в нарушение установленных положений, в результате чего лицо получило значительный неправомерный доход2.

Уголовные кодексы стран второй группы (так же, как и первой) предусматривают деяния, нарушающие нормативный порядок веде­ ния предпринимательской деятельности. Однако, в отличие от первой группы, законодатели второй группы не только отказались от исполь­ зования термина «незаконное предпринимательство», но и от понятия «предпринимательская деятельность», ограничившись при формули­ ровании диспозиций норм указанием на предпринимательский способ ведения незаконной деятельности (Литва), либо на содержание при­ знаков предпринимательской деятельности (Украина). В ряде случаев предпочтение отдается установлению самостоятельных видов ответ­ ственности в специальных составах (Узбекистан, Болгария).

Масштабность незаконной деятельности как необходимое условие привлечения к ответственности не везде нашло отражение. В отличие от Украины, Болгарии, Литвы, Узбекистан и Латвия в основу крими­ нализации положили не масштабы деятельности, осуществляемой с нарушением установленного порядка, а повторность незаконной дея­ тельности. Уголовные законы КНР, Кореи, Турции уголовно наказуе­ мыми признают не деятельность с нарушением порядка регистрации и лицензирования, а деяния, обусловившие необоснованную регистра­ цию или выдачу лицензии.

К третьей группе относятся страны, уголовные кодексы которых не содержат уголовно-правовых запретов, связанных с нарушением порядка государственной регистрации и лицензирования: Франция, Германия, Япония, Дания, Швеция, Голландия, Польша, Испания, Италия и др.

1См.: Уголовный кодекс Республики Болгария/науч. ред. А.И. Лукашова; предисл. И.И.Ай­ дарова; пер. с болг. Д.В. Милушева и А.И. Лукашова. СПб., 2002. С. 176, 186—187.

2См.: Уголовный кодекс Республики Болгария / науч. ред. А.И. Лукашова; предисл.

И.И.Айдарова; пер. с болг. Д.В. Милушева и А.И. Лукашова. СПб., 2002. С. 166-167.

43

Глава 1

Вместе с тем трудно согласиться с мнением Л.С. Аистовой, кото­ рая утверждает, что действующее зарубежное законодательство не предусматривает ни мер уголовной ответственности, ни конкретных преступлений, связанных с нарушением установленного государством порядка занятия предпринимательской деятельностью'.

В отличие от традиций российского законодательства, согласно которым все уголовно-правовые нормы подлежат включению в Уго­ ловный кодекс, уголовные законодательства большинства стран романо-германской правовой семьи, помимо собственно уголовного кодекса, включают в систему уголовного законодательства другие нормативно-правовые акты, содержащие уголовно-правовые нормы, в том числе устанавливающие ответственность за нарушение порядка государственной регистрации и лицензирования.

Уменьшение роли кодексов в системе права оценивается боль­ шинством западных юристов как признак заката «эры кодификации», периода упадка значения кодификации, по крайней мере, в странах, следующих романо-германской правовой традиции2.

Например, в УК Польши прямо указано, что положения общей части кодекса относятся к другим законам, предусматривающим уго­ ловную ответственность, если эти законы явно не исключают их при­ менения (ст. 116)3.

Характерной чертой УК Франции является то, что он имеет сложную структуру. Уголовно-правовые нормы могут издаваться не только законо­ дательными, но и исполнительными органами государственной власти.

Среди многочисленных источников уголовного права Франции следует выделить Кодекс о здравоохранении, о защите прав потреби­ телей, о коммерческих обществах 1966 г., о деятельности кредитных учреждений и контроле за ними 1984 г., о судебной реорганизации и ликвидации предприятий 1985 г., о реестре предприятий торговли и товариществ 1966 г. и др.4

В систему японского уголовного законодательства, наряду с УК, входят: Закон о хозяйственных преступлениях, Закон о преступлениях,

1Аистова Л.С. Незаконное предпринимательство. СПб., 2002. С. 62.

2Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М, 1992. С. 23.

3См.: Уголовный кодекс Республики Польша / науч. ред. и предисл. Н.Ф. Кузнецовой, А.И. Лукашова, Э.А. Саркисовой; пер. с польск. Д.А. Барилович. СПб., 2001. С. 108.

4См.: Мелешко Н.П., Тарло Е.Г. Уголовно-правовые системы России и зарубежных стран (криминологические проблемы сравнительного правоведения, теории, законодательная и правоприменительная практика). М., 2003. С. 64-65.

Социально-правовая характеристика незаконного предпринимательства

связанных с загрязнением окружающей среды и затрагивающих здоро­ вье человека 1970 г.; Закон о малозначительных преступлениях 1948 г.; Закон о банке Японии; Закон о сделках с ценными бумагами; Закон о контроле за обменом иностранной валюты и внешней торговлей'.

А.Э. Жалинский указывает, что Уголовный кодекс ФРГ является основным, но не единственным источником уголовного права, отмечая при этом: «Трудно перечислить хотя бы относительно полно дополни­ тельные уголовные законы в сфере хозяйственного и налогового права»2. В Германии действует целый ряд законов, в которых предусмотрены уголовно-правовые нормы за нарушение предусмотренных ими положе­ ний. Например, Закон 1892 г. с последующими изменениями «Об обще­ ствах с ограниченной ответственностью», Акционерный закон 1965 г., Закон об обеспечении обязанностей в сфере хозяйства, транспорта, про­ довольствия, водного хозяйства, Закон о борьбе с хозяйственной пре­ ступностью 1976 г., Закон о дальнейшем упрощении хозяйственного уголовного права, в ред. 1993 г. и др. Специфика указанных нормативноправовых актов, атакже их многообразие дают основание многим ученым утверждать, что в Германии имеется хозяйственное уголовное право3.

Аналогичным образом можно охарактеризовать законодательство и других стран, так или иначе претерпевших влияние французского или немецкого права.

В качестве примера уголовно-правовых норм, устанавливающих уголовную ответственность за нарушения требований, предъявляе­ мых к регистрации и осуществлению отдельных видов хозяйственной деятельности, следует привести некоторые положения нормативноправовых актов Германии и Франции — стран, которые всегда явля­ лись эталоном правового регулирования отношений в рамках конти­ нентальной системы права.

Так, ряд нормативно-правовых актов Франции предусматривает ответственность за нарушения порядка осуществления предпринима­ тельской деятельности.

Уголовно наказуемым деянием по законодательству Франции явля­ ется уклонение от регистрации в реестре торговли и обществ, который используется государством для контроля за деятельностью субъектов

1См.: Мелешко Н.П., Тарло Е.Г. Указ. соч. С. 110-111; Уголовное законодательство стран России и стран ATP: компаративное исследование / отв. ред. А.И. Коробеев. Владивосток, 2008. С. 74, 193.

2Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2006. С. 83-84.

3Там же. С. 413-415.

Глава 1

предпринимательства. Ордонансом № 58-1352 от 27 декабря 1958 г. была предусмотрена уголовная ответственность за уклонение от регистрации.

В настоящее время положения этого ордонанса изменены и допол­ нены нормами, закрепленными в ст. L. 123 Торгового кодекса и в декрете № 84-406 от 30 мая 1984 г. Однако уголовная ответственность установлена не за само по себе уклонение от исполнения обязанности зарегистрироваться, а за неподачу по постановлению судьи торгового суда, осуществляющего наблюдение за ведением реестра, в течение 15 дней без уважительных причин заявления о регистрации. За это пре­ ступление предусмотрено наказание в виде штрафа (750 евро). В случае рецидива предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до шести месяцев и (или) штрафа в размере 4,5 тыс. евро. В качестве дополнительной санкции ордонансом от 27 декабря 1958 г. установлено лишение избирательных прав на срок пять лет при выборах коммерче­ ских судов, торговых палат и примирительных комиссий по трудовым спорам, а также права занимать соответствующие должности. Уголовно наказуемыми деяниями являются также невнесение необходимых изменений в реестр; неподача заявления об исключении из реестра; представление ложных или неполных сведений при регистрации1.

Помимо нарушений требований общего характера законодатель­ ством Франции установлена ответственность и за нарушение специ­ альных требований, установленных в отношении различных видов деятельности.

Например, в соответствии с Кодексом о здравоохранении открытие аптеки без лицензии наказывается штрафом (3,75 тыс. евро), а при реци­ диве — лишением свободы на срок до трех месяцев и (или) штрафом (7,5 тыс. евро). Лицо, не имеющее диплом фармацевта, не вправе зани­ маться фармацевтической деятельностью. Нарушение запрета влечет наказание более строгое, чем открытие без лицензии аптеки, — штраф в размере 4,5 тыс. евро, а при рецидиве — лишение свободы на срок до шести месяцев и (или) штраф в размере 9 тыс. евро2.

Закон ФРГ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 1892г. с последующими изменениями, Акционерный закон от 1965 г. предусматривают различные меры ответственности за нарушение уста­ новленных ими положений, в том числе и меры уголовно-правовой защиты.

1 См.: Клепицкий И.А. Система норм о хозяйственных преступлениях: основные тенденции развития:дис. ...докт. юрид. наук. М, 2006. С. 165.

3 См.: Там же. С. 167.

46

Социально-правовая характеристика незаконного предпринимательства

Статья 35(a) Закона ФРГ «Об обществах с ограниченной ответствен­ ностью» требует, чтобы на всех деловых письмах были указаны право­ вая форма и место нахождения общества, номер, под которым общество занесено в торговый реестр, все исполнительные директора. Если обще­ ство образовало наблюдательный Совет, то — фамилию его председателя. В случае нарушения установленных требований общество может быть рас­ пущено по приговору суда, если в отношении участников общества име­ ются важные основания для роспуска (ст. 61). Если же общество угрожает общественному благосостоянию тем, что участники принимают противо­ правные решения или сознательно допускают противоправные действия исполнительного директора, то оно может быть распущено, и это не дает права на предъявление претензий по возмещению ущерба.

Закон устанавливает персональную ответственность исполнительных органов. В частности ст. 79 предусматривает, что исполнительные дирек­ тора и ликвидаторы, которые не соблюдают требования ст. 35(a), а также ст. 71(a) — не представляют необходимых сведений в рамках имеющихся деловых связей, могут быть подвергнуты штрафу, налагаемому регистро­ вым судом, в размере, не превышающем 10 тыс. немецких марок.

Уголовное наказание в виде трех лет лишения свободы или штраф вле­ чет предоставление фальшивых сведений или ложных гарантий (ст. 82).

Меры уголовной ответственности установлены за аналогичные нарушения Акционерного закона. Статья 399 «Ложные сведения» предусматривает ответственность за предоставление неверных сведе­ ний или за сокрытие существенных обстоятельств учредителем либо членом правления в целях регистрации общества — о распределении акций, об особых привилегиях, учредительских затратах, имуществен­ ных вкладах и их принятии, иные подобные действия1.

Таким образом, отсутствие единой нормы за незаконное предпри­ нимательство и дифференцированный подход к установлению ответ­ ственности за нарушение конкретных требований специальных законов, регулирующих ведение предпринимательской деятельности, полностью отвечает специфике уголовного законодательства указанных стран.

Казалось бы, такая особенность уголовного законодательства зару­ бежных стран (изобилующего отраслевыми нормативными актами, содержащими меры уголовно-правовой ответственности) осложняет, на первый взгляд, своевременное и адекватное реагирование на про­ тивоправное поведение субъектов предпринимательской деятельно-

1 См.: Предпринимательские структуры в рыночной экономике / под общ. ред. С.Э. Пивоварова, Л.С. Тарасевич. СПб., 1995. С. 426-430.

47

Глава 1

сти. Однако это не так. В связи с этим небезынтересен опыт немецкого судоустройства, позволяющий решить эту проблему.

В соответствии с Законом о судоустройстве окружные суды, рассма­ тривающие хозяйственные споры, включают в себя также специальные составы по делам об экономической преступности, которые правомочны выносить приговоры по различным категориям дел. В их числе наруше­ ние патентного законодательства, Закона против недобросовестной кон­ куренции, отдельных положений Акционерного закона, Закона об ООО,

Торгового кодекса, Закона о товариществах, Закона о преобразовании юридических лиц; нарушения законодательства о банковской, кредит­ ной, системе, биржевого законодательства, Закона о надзоре за страхо­ вой деятельностью и Закона о сделках с ценными бумагами; уголовных предписаний Уголовного закона 1954 г. об экономических преступле­ ниях, Закона о внешнеэкономической деятельности, законодательства о валютном контроле, налогового и таможенного законодательства, Закона о порядке производства винных изделий и некоторые другие.

Как отмечает И. Александров, «судьи судебных составов по делам об экономической преступности (в основном это почетные судьи, которые в прошлом занимались предпринимательской деятельностью) обладают необходимой квалификацией в сфере экономического обо­ рота, непосредственно знакомы как с легальными, совершаемыми в соответствии с действующим законодательством инициативами пред­ принимателей, так и с недобросовестностью некоторых из них, след­ ствием которой становится возбуждение и рассмотрение уголовного дела в отношении них с последующим вынесением приговора»'.

Такое специфическое построение судебной системы (когда на одном уровне — в окружных судах — имеются судейские составы по хозяйственным делам и составы судей по делам об экономической пре­ ступности) является весьма рациональным и эффективным решением проблемы осуществления правосудия по экономическим преступле­ ниям. Заслуживает внимания сама идея создания специальных уголов­ ных судов, рассматривающих дела об экономических преступлениях, которая может быть реализована в Российской Федерации посредством внесения соответствующих изменений и дополнений в законодатель­ ство РФ о судоустройстве.

Характеризуя иностранное законодательство, нельзя не отметить, что наряду с уголовно-правовыми средствами в западных странах

' Александров И. Принципы разрешения хозяйственных споров судами ФРГ // URL: http://www.yurclub.ru

48

Социально-правовая характеристика незаконного предпринимательства

широко используются иные меры борьбы с нарушением порядка осу­ ществления предпринимательской деятельности.

В последние годы заметно расширилась контрольная функция госу­ дарственных органов за законностью образования юридических лиц. Проверка законности их создания во Франции, ФРГ и Италии возло­ жена на суд, в Англии — на министерство юстиции. Согласно Акцио­ нерному закону ФРГ 1965 г., если суд обнаружит нарушение установ­ ленного порядка образования акционерной компании (например, если он сочтет, что оценка натуральных взносов завышена), то он вправе отказать в регистрации компании, следовательно, она не будет признана юридическим лицом'.

Согласно ст. 7(1) Закона ФРГ «Об обществах с ограниченной ответ­ ственностью», учредители обязаны подать заявление в суд о внесении общества в торговый реестр по месту своего нахождения. Среди других документов, необходимых для включения общества в реестр, должен быть документ, подтверждающий получение обществом разрешения, втом случае, если вид деятельности требует государственного разреше­ ния, в противном случае суд должен отклонить регистрацию2.

Отличительным признаком законодательства западных стран явля­ ется установление широких гарантий возмещения ущерба, причинен­ ного предпринимательской деятельностью.

Определяющей тенденцией развития имущественной ответственно­ сти в странах Запада является отказ от принципа вины. Этому способ­ ствовало превращение юридического лица в главного участника иму­ щественного оборота. М.И. Кулагин отмечает, что «...вина имеет смысл лишь тогда, когда можно воздействовать на мотивы поведения человека. Поэтому вина юридического лица должна приниматься в расчет при установлении ответственности, если имеется возможность выявить того человека или людей, которые, действуя в качестве органов, представите­ лей или работников юридического лица, нарушили или способствовали нарушению юридическим лицом ...обязанностей, причинили имуще­ ственный ущерб другим участникам гражданского оборота. Установить же конкретных лиц, действием или бездействием которых были нару­ шены субъективные права других участников оборота, нередко бывает крайне затруднительно или невозможно». Далее он пишет, что в конце прошлого — начале нынешнего века в Германии, Италии и Франции

1См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 47.

2См.: Предпринимательские структуры в рыночной экономике / под общ. ред. С.Э. Пивоварова, Л.С. Тарасевич. СПб., 1995. С. 426.

49

Глава 1

появилась новая теория — теория риска. По мнению ее сторонников, каждый, кто решил заниматься той или иной деятельностью, должен нести риск вреда, причиненного этой деятельностью. Следовательно, основанием ответственности является не вина, а риск. В прежней кон­ цепции имущественной ответственности основное значение придавалось санкции, применяемой к виновному лицу. В настоящее время акценты переместились, и основное значение придается праву потерпевшего на получение возмещения. Большинство авторов, однако, не считают, что ответственность за риск полностью вытеснила ответственность за вину1.

Видимо, этими причинами объясняется широкое применение уго­ ловной ответственности юридических лиц наряду с личной ответствен­ ностью лица, непосредственно причинившего ущерб (Франция, США, Литва, Испания, Дания и др.).

Уголовное законодательство некоторых зарубежных стран уделяет особое внимание возмещению ущерба, причиненного потерпевшему в

в результате противоправных действий которого потерпевший будет разорен, поставлен в тяжелое экономическое положение. Уголовно наказуемым является также причинение ущерба по грубой неосторож­ ности на сумму десять миллионов писет (ст. 267). Примечательно, что ст. 378 УК Испании устанавливает очередность выплат, которую дол­ жен произвести осужденный: в первую очередь, подлежат возмещению причиненный ущерб и компенсация вреда, а затем государственные расходы, штраф и другие процессуальные выплаты2.

Аналогичным образом решен вопрос о возмещении ущерба в Арген­ тине3.

Действенным институтом возмещения ущерба является страхо­ вание, которое получило широкое распространение практически во всех развитых странах. Страхование является в определенных условиях оптимальным средством возмещения причиненного ущерба.

Надо сказать, что и в России в последнее время наметилась тенден­ ция к расширению применения института страхования и иных мер,

1См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 47-48.

2См.: Уголовный кодекс Испании / под ред. Н.Ф. Кузнецовой, Ф.М. Решетникова М 1998. С. 85-120.

3 См.: Уголовный кодекс Аргентины / науч. ред. проф. Ю.В. Голика; пер. с исп. Л.Д Ройзенгурта. СПб., 2003. С. 48-50.

Социально-правовая характеристика незаконного предпринимательства

направленных на возмещение ущерба. Именно этим обстоятельством обусловлено исключение отдельных видов предпринимательской дея­ тельности из числа лицензируемых.

Характеризуя зарубежное законодательство в целом, можно сделать ряд выводов:

1.Законодательство зарубежных стран характеризуется комплекс­ ным подходом к установлению ответственности за нарушение порядка осуществления предпринимательской деятельности: наряду с граждан­ ско-правовыми, административными, применяются и меры уголовноправового воздействия на отклоняющееся поведение субъектов пред­ принимательской деятельности. Это свидетельствует о неуклонной и неизменной политике государств, направленной на пресечение противо­ правного поведения субъектов предпринимательской деятельности.

2.Принципиальным отличием стран дальнего зарубежья от России

идругих государств постсоветского пространства является то, что их законодательство не содержит общей нормы, устанавливающей уго­ ловную ответственность за нарушение порядка осуществления пред­ принимательской деятельности, связанного с государственной реги­ страцией и лицензированием. Это обусловлено рядом причин:

—во-первых, система их уголовного законодательства помимо уго­ ловного кодекса включает специальные отраслевые нормативноправовые акты, устанавливающие меры уголовной ответственности

вслучае нарушения регламентированных ими порядков;

—во-вторых, в развитых капиталистических странах бизнес базируется на многовековых традициях предпринимательской деятельности. Представители бизнеса отличаются высоким уровнем правосо­ знания и правовой культуры и в подавляющем большинстве случаев заинтересованы в ведении бизнеса на законных основаниях как необходимой предпосылке здоровой конкурентной борьбы. В силу этих причин незаконное предпринимательство не рассматривается

вкачестве типичного общественного явления, обладающего свой­ ствами, характерными для основания его криминализации как мас­ штабного и распространенного негативного социального явления.

ВРоссии незаконное предпринимательство обусловлено рядом факторов. С одной стороны, нарушения порядка осуществления дея­ тельности вызваны желанием уйти из сферы государственного кон­ троля, чем и определяется, по мнению многих ученых, включение в УК РФ ст. 171 как предупреждение фактического перехода предпри­ нимательской деятельности в сферу незаконной или «теневой» эконо­ мики. С другой стороны, как показало практическое применение ст. 171

Глава 1

УК РФ, совершение отдельных форм незаконного предприниматель­ ства вызвано зачастую незнанием законодательства и непониманием характера совершаемого противоправного деяния, в связи с чем многие исследователи жестко критикуют ст. 171 УК РФ.

3. Практически во всех странах постсоветского пространства уго­ ловные кодексы содержат унифицированные нормы, устанавливаю­ щие ответственность за нарушение порядка осуществления предпри­ нимательской деятельности. Данное обстоятельство определяется, во-первых, единым стратегическим подходом в борьбе с противоправ­ ными проявлениями предпринимательской деятельности; во-вторых, общими тенденциями исторического развития системы законодатель­ ства указанных стран, где четко разграничены предметы регулирова­ ния отраслей уголовного, гражданского, административного права; в-третьих, довольно большим количеством противоправных деяний в сфере экономики в период ее становления в постсоветский период, вызванных несовершенством законодательства и фактическим отсут­ ствием опыта борьбы с негативными проявлениями в предпринима­ тельской среде, незнанием закона и стремлением государств направить предпринимательскую деятельность в законное русло.

Глава 2

НОРМА О НЕЗАКОННОМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВЕ В СВЕТЕ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ФУНКЦИЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО, АДМИНИСТРАТИВНОГО

ИУГОЛОВНОГО ПРАВА

§1. Проблемы применения нормы о незаконном предпринимательстве, обусловленные

ее технико-юридическим свойством бланкетности

Специфика незаконного предпринимательства состоит в том, что его признаки во многом предопределены нормами неуголов­ ного законодательства. В связи с этим особенность применения

ст. 171 УК РФ заключается в том, что оно предполагает анализ и оценку целого ряда гражданско-правовых и административно-правовых нор­ мативных актов. По этой причине успешность той стадии правопри­ менения, на которой осуществляется выбор и анализ (толкование) уголовно-правовой нормы об ответственности за незаконное предпри­ нимательство, во многом зависит оттого, по каким признакам и юри­ дически значимым обстоятельствам происходит отграничение сферы уголовно-правового воздействия от сферы применения других отрас­ лей права, в частности предпринимательского и административного.

Говоря о соотношении указанных отраслей, следует обратить внимание на характерную особенность предпринимательского права. Эта отрасль права представляет собой совокупность норм, регулирующих предпри­ нимательские отношения, возникающие между хозяйствующими субъек­ тами на основе гражданско-правовыхсделок; отношения организационноимущественного характера, которые создают условия для осуществления предпринимательской деятельности (создание, реорганизация, ликви-

Глава 2

дация предприятий, др.); отношения, возникающие в процессе государ­ ственного регулирования предпринимательской деятельности (например, при осуществлении государственного контроля (надзора)), государствен­ ной регистрации хозяйствующих субъектов, лицензировании отдельных видов деятельности, налогообложении и т.д.1

Таким образом, данная отрасль права носит интегрированный харак­ тер и объединяет в себе гражданско-правовые и административноправовые нормы.

Ставя вопрос о соотношении отраслей права применительно к неза­ конному предпринимательству, автор данной монографии не пресле­ дует цель полного и всестороннего анализа всех норм гражданского и административного права, составляющих предмет предприниматель­ ского права. Это невозможно сделать в рамках настоящей работы из-за многообразия проблем и институтов, подлежащих исследованию. Дан­ ный вопрос необходимо рассмотреть в следующих аспектах:

1. Технико-юридическое свойство ст. 171 УК РФ как необходимое условие ее применения.

2.Легитимность предпринимательской деятельности как предпо­ сылка отграничения правомерного поведения субъектов предприни­ мательской деятельности от противоправного деяния.

3.Сущностные признаки предпринимательской деятельности как юридически значимые обстоятельства, необходимые в целях приме­ нения норм, устанавливающих ответственность за нарушение требова­ ний государственной регистрации и лицензирования.

Технико-юридическим свойством рассматриваемой нормы явля­ ется ее ярко выраженный бланкетный характер.

А.В. Наумов называет бланкетной ту диспозицию, которая непо­ средственно в самом уголовном законе не определяет признаки пре­ ступного деяния, а отсылает для этого к другим законам или иным нормативным актам другой отрасли права2. Аналогичной точки зрения придерживается Л.Д. Гаухман3.

' Вопрос о месте предпринимательского права в отечественной правовой системе до конца не урегулирован именно в силу его специфического характера. См.: Надсжин Н.Н. Понятие и тенденции развития предпринимательского права и предпринимательских правоотно­ шений в России // Бизнес в законе. 2009. № 4. С. 103-105 ; Предпринимательское право Российской Федерации /отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2004. С. 4 3 - 4 5 ; Смагина И.А. Предпринимательское право: учеб. пособие. М., 2007. С. 6.

г См.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Обшая часть: курс лекций. М., 1996. С. 91. 'См.: Гаухман Л.Д. Проблемы УК: бланкетность, декларативность, казуистичность//Уго­ ловное право в XXI веке: матер, междунар. науч. конф. на юрид. фак-те МГУ им. М.В.Ло­ моносова, 31 мая — 1 июня 2001 г. М., 2002. С. 48.

54

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

По мнению И.В. Шишко, специфику бланкетного способа изложе­ ния диспозиции составляет описание компонентов отдельных (или всех) элементов состава обобщающими признаками, признаками-понятиями либо обобщающими признаками-понятиями, если в них непосред­ ственно заключена связь уголовного права с иными отраслями, к кото­ рым следует обращаться для уяснения указанных признаков1.

Отсюда следует, что механизм правовой охраны отношений, свя­ занных с незаконным предпринимательством, основывается, с одной стороны, на исходных традиционных институтах уголовного права, с другой — опирается на нормы других отраслей, в частности граждан­ ского и административного, как необходимых составляющих предпри­ нимательского права.

Так, уяснение смысла деяний, охватываемых понятием «незакон­ ное предпринимательство», возможно только через анализ целого ряда нормативно-правовых актов неуголовного законодательства, таких, как, например: ГК РФ, Федеральный закон от 08.08.2001 «О государ­ ственной регистрации и юридических лиц и индивидуальных пред­ принимателей» (в ред. ФЗ от 01.07.2011 № 169-ФЗ )2, Федеральный закон от 04.05.2011 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. ФЗ от 18.07.2011 № 242-ФЗ )\ Федеральный закон от 22.11.1995 «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (в ред. ФЗ от 21.07.2011 № 253-ФЗ)4, Федеральный закон от 07.07.2003 «О связи» (в ред. ФЗ от 18.07.2011 № 242-ФЗ)5, Федеральный закон от 27.11.1992 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (в ред. ФЗ от 21.07.2011 № 253-ФЗ)6 и др.

Дать исчерпывающий перечень нормативно-правовых актов, регу­ лирующих правоотношения в области лицензирования, не представля­ ется возможным. В силу ст. 5 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Правительство РФ наделено полномочиями по утверж­ дению положений о лицензировании конкретных видов деятельности, где определяются условия и обязательные требования, предъявляемые

1Шишко И.В. Экономические правонарушения: Вопросы юридической оценки и от­ ветственности. СПб., 2004. С. 300.

2СЗ РФ. 2001. № 3 3 . 13 августа. Ч. 1.Ст. 3431.

' С З РФ. 2011. Ml 19. 9 мая. Ст. 2716

4СЗ РФ. 1995. № 48. 27 ноября. Ст. 4553.

>СЗ РФ. 2003. № 28. 14 июля. Ст. 2895.

6 Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. 14 января. № 2. Ст. 56.

55

Глава 2

к лицензиатам. Кроме того, Правительство РФ определяет федераль­ ные органы исполнительной власти, осуществляющие лицензирование конкретных видов деятельности; устанавливает виды деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов РФ.

Таким образом, лицензионное законодательство характеризуется разнообразием источников различных уровней, как законодательных, так и исполнительных органов власти.

В этой связи вызывает возражения позиция некоторых ученых,

вчастности: Л.Д. Гаухмана, который считает, что не допустимы ссылки

вбланкетных нормах УК РФ на нормативно-правовые акты, не отно­ сящиеся к законам1; В. Минской, по мнению которой «необходимым и правильным при конструировании бланкетных норм УК отсылать

только к федеральным, а не иным законам, а тем более другим норма­ тивным актам»2.

По-видимому, более последовательна в этом вопросе точка зрения И.В. Шишко, которая утверждает, что регулятивные правовые акты, в том числе и федеральные законы, не могут быть источниками уго­ ловного права. По этой причине обращение к регулятивным нормам правомерно независимо от вида источников права. «Вопрос о том, к нормативно-правовым актам какого «статуса» нужно обращаться при толковании бланкетных признаков составов преступлений, зависит исключительно от того, в чьем ведении находится правовое регулиро­ вание тех общественных отношений, которые охраняет соответствую­ щая норма Особенной части УК РФ»3. Она также считает, что функ­ циональной специализацией уголовного права является охрана уже созданных не уголовными отраслями права позитивных отношений, а не их регулирование в собственном смысле этого слова. В противном случае это противоречило бы ст.ст. 1, 2, 3, 8 УК РФ4.

Некоторые ученые, напротив считают, что одной из функций уго­ ловного права является регулирование экономических отношений5.

1См.: Гаухман Л.Д. Указ. соч. С. 51.

2См.: Минская В. Уголовно-правовое обеспечение применения норм об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности // Уголовное право 1999 № 3

3См. подробнее: Шишко И.В. Указ. соч. С. 75-77, 109-116.

4Там же. С. 301.

5См., например: Михалев И.Ю. Криминальное банкротство. СПб., 2001. С.43 ; Горе­ лов А.П. Почему не применяются нормы об ответственности за экономические пре­ ступления // Законодательство. 2003. № 11. С. 31 ; Рудовер Е. Уголовно-правовая охрана

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций.

Однако само по себе установление запрета на осуществление пред­ принимательской деятельности с нарушением установленных требова­ ний регистрации и лицензирования не может регулировать предпри­ нимательскую деятельность.

Как справедливо замечает И.В. Шишко, «если допустить, что ст. 171 УК действительно содержит обязанность, адресованную всем участни­ кам ... отношений, то у последних ... возникает дилемма: всегда ли они обязаны регистрировать предпринимательскую деятельность ... или регистрация необходима только тогда, когда предвидится получение дохода или причинение ущерба в крупном размере...»1.

Кроме того, ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением порядка регистрации и лицензирования установлена нормами КоАП РФ (ст. 14.1, ст. 14.25). Какова же функция административного права? В регулировании экономических отноше­ ний? Как в таком случае она соотносится с регулированием отношений в экономической сфере, осуществляемым уголовным правом?

Автор данной работы полагает, что функции уголовного права (как и той части административного права, которая устанавливает ответ­ ственность за нарушение нормативного порядка ведения предприни­ мательской деятельности) заключается в охране созданных позитивно регулирующим законодательством отношений и в предупреждении нарушения установленных обязанностей. Так, обязанность регистри­ ровать предпринимательскую деятельность предусмотрена п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 51 ГК РФ, а лицензирования — ч.1 ст. 49 ГК РФ. Нормы о реги­ страции и лицензировании получили свое развитие в ФЗ от 08.08.2001 «О государственной регистрации и юридических лиц и индивиду­ альных предпринимателей» (в ред. ФЗ 01.07.2011 № 169-ФЗ)2, ФЗ от 04.05.2011 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. ФЗ от 18.07.2011 № 242-ФЗ )3 и др. нормативно-правовых актах.

Таким образом, в целом следует согласиться с позицией И. В. Шишко и подчеркнуть, что о регулировании экономических отношений применительно к уголовному праву можно говорить лишь как о результате качественного применения качественного закона, которое невозможно без адекватного отражения в норме, устанавливающей ответственность за незаконное пред-

свободы предпринимательства в системе мер антикриминогенного характера в области экономики // Уголовное право. 2003. № 4. С. 108.

1Шишко И.В. Указ. соч. С. 127.

гС З РФ. 2001. № 3 3 . 13 августа. Ч. 1.Ст. 3431.

3С З Р Ф . 2011.№ 19. 9 мая. Ст. 2716

Глава 2

принимательство, условий криминализации этого деяния, понятных право­ применителю. Это, в свою очередь, будет способствовать упорядочению эко­ номических отношений, возвращая в законное русло деятельность субъектов предпринимательства, понуждая их к исполнению установленных позитивно регулирующим законодательством обязанностей.

Возвращаясь к регулирующему осуществление предприниматель­ ской деятельности законодательству, следует отметить, что если зако­ нодательство, устанавливающее обязанность регистрации субъектов предпринимательской деятельности относительно устойчиво (хотя и здесь не все однозначно), то лицензионное законодательство РФ нахо­ дится в стадии реформирования и полного законодательного оформле­ ния еще не получило.

Многие исследователи указывают на избыточность лицензиро­ вания, необходимость его кодификации и принятия специального лицензионного закона1.

Директор Департамента государственного регулирования в эконо­ мике Минэкономразвития России А.В. Шаров, обсуждая проект Феде­ рального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности"», указал на критерии «...избыточности лицензирования тех или иных видов дея­ тельности. Первый критерий — это отсутствие риска нанесения ущерба безопасности и здоровью граждан и культурному наследию Россий­ ской Федерации. Второй критерий, он наиболее важный, связан с тем, что существуют другие более мягкие методы государственного регу­ лирования и негосударственного регулирования, которые позволяют добиваться устранения риска. Речь идет, например, об обязательной или добровольной сертификации или декларировании... о страховании гражданской ответственности, о таких формах снижения риска, как саморегулирование и так далее. В случае, если один из этих критериев срабатывал, мы приходили к выводу, что лицензирование не нужно»2.

Результатом обширной деятельности по реформированию лицен­ зионного законодательства явилось прекращение лицензирования

1 См., например: Маламахов А.С. Вопросы незаконного предпринимательства: кримино­ логический аспект (на примере Краснодарского края) // Российский следователь. 2002. № 4. С. 22 ; Предпринимательское право Российской Федерации /отв. ред. Е.П. Губин, П.Г.Лахно. М., 2006. С. 123-125.

2 Совершенствование системы законодательства в области лицензирования отдельных ви­ дов деятельности: Интервью с директором Департамента государственного регулирования в экономике Минэконом развития и торговли РФ Андреем Владимировичем Шаровым // URL: http://www.ippnou.ru

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

следующих видов деятельности: с 01.01.2006 — сюрвейерское обслужи­ вание морских судов в морских портах; деятельность по техническому обслуживанию и ремонту подвижного состава на железнодорожном транспорте; деятельность по техническому обслуживанию и ремонту технических средств, используемых на железнодорожном транспорте; деятельность по разведению племенных животных (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпри­ нимателя); деятельность по производству и использованию племенной продукции (материала) (за исключением случая, если указанная дея­ тельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юриди­ ческого лица или индивидуального предпринимателя); деятельность по производству элитных семян (семян элиты); осуществляемая в море деятельность по приемке и транспортировке уловов водных биоло­ гических ресурсов, включая рыб, а также других водных животных и растений; с 01.07.2006 — оценочная деятельность; с 01.01.2007 — тур­ операторская деятельность; турагентская деятельность. С 01.01.2010 прекращено лицензирование аудиторской деятельности; деятельности по проектированию и строительству зданий и сооружений.

Следствием этого явилось практически полная ревизия существу­ ющего законодательства о регулировании оценочной, аудиторской, туроператорской и турагентской деятельности, деятельности по про­ ектированию и строительству зданий и сооружений1.

1 И действительно, само по себе лицензирование не решает проблем оказания услуг надлежащим образом либо качественного изготовления товаров и выполнения работ, а главное — не гарантирует возмещения ущерба потерпевшим. В настоящее время в со­ ответствии со ст. 4.1, ст. 17.4 Федерального закона от 24.11.1996 № 132-ФЗ «Об основах туристической деятельности в Российской Федерации» в целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации допускается юридическим лицом при наличии у него финансового обеспечения — договора страхования гражданской ответственности либо банковской гарантии исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта. Другим направлением реформирования законодательства о лицензировании является учреждение саморегулирующихся организаций (СРО). Законодательной базой такого реформирования послужил Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О само­ регулируемых организациях», на основе которого был принят целый ряд новых специ­ альных законов и внесены необходимые изменения в существующие. Цель создания СРО — обеспечение ее членов дополнительной имущественной ответственностью перед потребителями их услуг посредством формирования компенсационного фонда либо страхования ответственности. См.: Об оценочной деятельности в Российской Федерации: федеральный закон РФ от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ (вред. ФЗ от 11.07.2011 № 2 0 0 - Ф З ) / / СЗ РФ. 1998. 3 августа № 31. Ст. 3813 ; Об аудиторской деятельности: федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ (в ред. от 11 июля 2011 г.) // СЗ РФ. 2009. 5 января. № 1 ;