ГП_ПОЛЕЗНЫЕ СТАТЬИ_О. А. ФЁДОРОВА / Павлов А.А. -1

А.А. Павлов

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, ВЫТЕКАЮЩИХ ИЗ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА.

Современный коммерческий оборот требует определенной формализации и урегулирования поведения участников уже на этапе, предшествующем заключению договора. В этой связи все большее распространение получают т.н. преддоговорные соглашения, которые стороны заключают на стадии переговоров до того, как подписать окончательный договор (предварительные договоры, соглашения о намерениях, меморандумы о взаимопонимании, рамочные соглашения и др.). Из них с позиций российского права наибольшее значение имеет предварительный договор, поскольку только он получил свое закрепление в рамках отечественного законодательства.

Предварительный договор используется как в предпринимательской деятельности, так и в отношениях, не связанных с предпринимательством. Однако, несмотря на наличие в ГК РФ специальных норм, посвященных предварительному договору (ст. 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления относительно вытекающих из них отношений. В связи с этим при применении конструкции предварительного договора возникает множество весьма актуальных практических и теоретических вопросов.

Одной из ключевых проблем данного института является вопрос содержания правоотношений, порождаемых предварительным договором. В рамках цивилистической доктрины этот вопрос не получил однозначного решения. Отдельные авторы считают возможным рассматривать эти правоотношения как имущественные¹. Аргументация подобного подхода сводится, как правило, к взаимосвязи этих отношений с имущественными правоотношениями, вытекающими из сделки, подлежащей заключению. Однако, отношения, порождаемые предварительным договором, с одной стороны, и возникающее из договора, подлежащего заключению, с другой, при всей их тесной связи, являются самостоятельными гражданскими правоотношениями. Они различаются по основаниям своего возникновения, целям, объекту и содержанию. Различны также и гражданско-правовые санкции, применяемые в рамках каждого из этих правоотношений².

То обстоятельство, что основное обязательство, вытекающее из заключенного договора, является имущественным по своему содержанию, еще не означает автоматического придания имущественного характера содержанию предварительного договора. Несмотря на существующую между этими обязательствами связь, основное обязательство не предопределяет характера правоотношения, порождаемого предварительным договором. Последнее представляет собой самостоятельное правоотношение, содержание которого составляют право кредитора требовать от должника совершения действий, направленных на заключение договора, и соответствующая обязанность должника. И право, и обязанность, в рассматриваемом случае, не направлены непосредственно на перемещение материальных благ, не имеют имущественного содержания. На основании изложенного, анализируемый вид правоотношений правильнее отнести к числу неимущественных (организационных)³. Данный вывод не может поколебать и то обстоятельство, что законодательство обеспечивает исполнение этих правоотношений, в том числе с помощью имущественных санкций. Подобное обеспечение не превращает рассматриваемое отношение в имущественное, а лишь свидетельствует о возможности управомоченного лица понудить должника к его исполнению.

Неимущественный характер правоотношений, вытекающих из предварительного договора, приводит большинство исследователей к выводу о том, что эти правоотношения не являются обязательственными⁴. Однако такой вывод поспешен и вступает в противоречие с положительным правом.

Конечно, классическое римское право следовало правилу: «ea enim in obligatone consistere, quae pecuna lui praestasrique possunt» («только то может быть предметом обязательства, что может быть выплачено деньгами»)⁵. Однако усложнение и развитие общественных связей потребовали расширения обязательственной сферы, признания за неимущественными обязательствами юридической силы. Один их видных немецких цивилистов ХХ века К. Ларенц указывал, что предоставление по обязательству должно состоять в какой-либо выгоде для кредитора. «При этом не требуется, чтобы оно (предоставление) состояло в имущественной выгоде. Хотя это, как правило, так, потому что в рамках хозяйственного оборота не только вещи и их использование, оказание услуг и результаты труда имеют свою цену и вытекающую из этого имущественную ценность. Тем не менее нет препятствий к тому, чтобы обязываться посредством другого рода обещаний, … даже если в этом обещании не имеется никакого имущественного интереса»⁶.

Современная французская доктрина также в целом положительно относится к обязательствам с нематериальным интересом. Так, Е. Годэмэ утверждал, что не следует понимать требование полезности предмета обязательства слишком узко. «Она может быть всецело относящейся к кредитору и может быть чисто морального характера. В течение долгого времени говорили, что выгода, которую кредитор получает от исполнения обязательства, должна быть оценимой на деньги. Это не точно, потому что достаточно морального интереса. Ограничительное понимание не имело бы у нас разумной базы... Достаточно морального интереса в лице кредитора, чтобы обосновать судебный иск, при условии, что этот моральный интерес является серьезным»⁷.

Английскому и американскому праву вообще неизвестна проблема обязательства с нематериальным интересом в том виде, как она понимается и формулируется в рамках континентальной системы права. В этих странах критерием для отграничения обязательств, которые защищаются правом, от обязательств, лишенных такой защиты является категория «встречного удовлетворения» (consideration)⁸. Хотя моральные обязательства и не подлежат судебной защите, однако точка зрения, что встречное удовлетворение должно представлять экономическую ценность, не является господствующей в английской литературе и опровергается судебной практикой⁹.

Таким образом, западная цивилистическая доктрина постепенно перешла к принципу, который в наиболее общей форме был сформулирован еще в конце XIX в. германской комиссией по пересмотру проекта ГГУ: «Нет надобности в иных границах, кроме той, которая требует, чтобы обязательство не противоречило закону и добрым нравам»¹⁰.

В рамках отечественной теории вопрос о допустимости неимущественных обязательств остается дискуссионным на протяжении уже более 100 лет. При этом следует указать, что российский законодатель никогда не выставлял в качестве обязательного условия действительности обязательства необходимость наличия имущественного интереса кредитора. Так, в ст.1528, 1529 т. Х Свода законов Российской Империи не связывал юридическую силу обязательства напрямую с его имущественным характером¹¹. Проект Гражданского уложения Российской Империи (далее – Проект ГУ) также не содержал указания на необходимость имущественного интереса для действительности обязательства. В силу ст. 1567 Проекта ГУ под обязательством понималась законная обязанность одного лица к передаче имущества или к совершению либо несовершению иного действия в пользу другого лица. При этом в своих объяснениях Редакционная комиссия высказывалась в пользу неимущественных обязательств, полагая «нежелательным вводить в определение обязательства понятие имущественного интереса, ибо жизнь на каждом шагу представляет пример подобных обязательств. Чем культурнее жизнь, тем более развиваются неимущественные обязательства, и нет основания отказывать им в защите»¹².

Действующий ГК РФ (ст.307) определяет обязательство как правоотношение, в силу которого кредитор имеет право требовать от должника совершения определенного действия или воздержания от определенного действия¹³. В подобном понимании обязательства содержится допущение вероятности существования обязательств, где действие должника не обязательно будет связано с имущественной ценностью¹⁴. «Действия, которые могут быть совершаемы человеком, разнообразны до бесконечности»¹⁵. Это разнообразие может охватывать собой действия неимущественного характера.

Обслуживая переход материальных благ, юридическая конструкция обязательства пригодна также и для оформления неимущественного отношения. Ни ст. 307 ГК РФ, в которой дается понятие обязательства, ни какая-либо другая статья общей части обязательственного права не указывают прямо или косвенно на то, что предметом обязательства может быть только действие имущественного характера. Большинство норм общей части обязательственного права вполне применимы к обязательствам с нематериальным содержанием. Так, из двадцати статей гл.22 ГК РФ почти все (за исключением, разве что, ст.ст. 317-319) с одинаковым успехом могут использоваться как к имущественным, так и к неимущественным обязательствам.

Изложенное дает веские основания констатировать принципиальную допустимость существования неимущественных обязательств в отечественном гражданском праве.

Возвращаясь к проблематике предварительного договора, мы склонны полагать, что его содержание сводится к неимущественным по своему характеру обязательствам сторон заключить договор.

В литературе высказано мнение, что легальное определение (п. 1 ст. 429 ГК РФ) допускает только двусторонне обязывающие предварительные договоры¹⁶, одновременно порождающие обязательства заключить договор у обеих сторон¹⁷. Однако такое утверждение не совсем корректно. Указанная норма не исключает возможности существования и «многосторонних предварительных договоров» (напр., предварительных договоров о заключении в будущем договора простого товарищества, предварительных договоров сособственников о совершении в будущем соглашения об определении порядка пользования общим имуществом и др.). Конечно в силу специфики своего характера (в частности, единства цели, свойства фидуциарности) в таком случае далеко не всегда допустимо понуждение к заключению основного многостороннего договора. Однако отсутствие возможности прямого принуждения отнюдь не является основанием для отрицания самой теоретической возможности подобного построения¹⁸.

В силу принципа свободы договора (п. 2 ст. 421 ГК РФ) не противоречит отечественному законодательству и является допустимой конструкция «односторонне обязывающего предварительного договора». Однако подобный договор «выпадает» из под действия ст. 429 ГК РФ и должен рассматриваться как непоименованный со всеми вытекающими отсюда последствиями.

В самом общем виде подобный договор представляет собой соглашение, по которому обязанность заключения в будущем основного договора принимает на себя лишь одна сторона, вторая – выговаривает себе только право. При этом во всяком нормальном коммерческом обороте такое право последней стороны должно получить некую оценку. Соответственно в качестве встречного выступает обязательство второй стороны вознаградить за предоставленное право. Такая конструкция является достаточно гибкой, позволяет более адекватно учесть интересы сторон, перераспределить их риски, значительно расширяет правовые возможности участников оборота. Ее использование делает допустимым заключение такого «предварительного договора» по модели договора в пользу третьего лица. Возникающее денежное обязательство позволяет не только перемещать денежные средства до заключения основного договора, но и применять в обеспечение обязательства «плательщика» задаток, залога и удержание. Однако, несмотря на исторические примеры успешного существования односторонне обязывающих предварительных договоров, а также, в целом, одобрительное отношение к ним со стороны отечественной доктрины¹⁹, они пока не получили широкого распространения на практике.

Признание обязательственного характера за отношениями, возникающими из предварительного договора, делает актуальным вопрос об обеспечении исполнения подобных обязательств. Большинство исследователей не без оснований полагают, что такое обеспечение принципиально возможно²⁰. Однако относительно допустимости применения тех или иных способов обеспечения в доктрине и практике единства не наблюдается.

Наиболее острой является сегодня проблема использования в подобном качестве задатка. Особую напряженность ситуации придает традиционность и повсеместность применения задатка в рассматриваемых отношениях. Особенно это касается отношений, связанных с оборотом недвижимости (в частности, жилых помещений). Заключение практически каждого предварительного договора не обходится без обсуждения этого вопроса. Необходимость демонстрации серьезности намерений, авансирования необходимых расходов на оформление объекта недвижимости и подготовку к заключению договора, забота об оперативности и полноте компенсации возможных убытков, приводят к тому, что подавляющее большинство предварительных договоров предусматривают следующие формулировки. При подписании предварительного договора будущий покупатель передает будущему продавцу определенную денежную сумму, которая именуется задатком и после заключения основного договора засчитывается в счет причитающихся по нему платежей. В случае необоснованного отказа от заключения основного договора покупатель теряет сумму внесенного задатка, а продавец – обязуется вернуть ее в двойном размере. При этом арбитражно-судебная практика достаточно снисходительно относится к подобным схемам взаимоотношений, признавая их законность и допустимость²¹.

Не известно, какие причины послужили основой для такого подхода, однако разделить подобный либерализм судебной практики мы не можем.

В силу п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Уже из самого этого определения следует, что задаток одновременно выполняет три функции: обеспечительную, удостоверительную и платежную. Каждая из этих функций является необходимой, а все вместе они рассматриваются как достаточные для реализации механизма, воплощенного в институте задатка.

Особый интерес представляет для нас платежная функция задатка. Она предопределяет два очевидных вывода. Во-первых, задаток выдается только в денежной форме. Во-вторых, задаток выдается должником, обязанным к платежу (задаткодателем)²². При этом формулировка закона не оставляет сомнения, что задатком может обеспечиваться только денежное обязательство.

Как было показано ранее, заключение предварительного договора влечет возникновение неимущественных (организационных) обязательств. Никаких имущественных, а тем более, денежных, обязательств предварительный договор не порождает. Как следствие, в рамках предварительного договора платежная функция задатка реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет. Ведь основной договор еще не заключен, никаких обязательств по нему еще не возникло. Юридическое основание совершенного при заключении предварительного договора платежа отсутствует. Следовательно, соответствующая сумма представляет собой ничто иное, как неосновательное обогащение получателя (будущего продавца)²³.

В юридической литературе высказано мнение, согласно которому проблема использования задатка для обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора, является надуманной. «Три функции задатка фактически распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным. Переход суммы задатка из одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) следует рассматривать как зачет по умолчанию, который может быть предусмотрен в законе»²⁴. Однако как указывалось выше, основной и предварительный договоры – это хотя и взаимосвязанные, но тем не менее самостоятельные договоры. Они существуют в различном временном диапазоне, поскольку с момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением. Соответственно не существует даже логической секунды, в рамках которой будут наличествовать все три функции задатка, требуемые законом. «Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах, невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит акцессорному (дополнительному) характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может «прыгать» с одного обязательства на другое или одновременно обслуживать несколько основных обязательств»²⁵.

М. Ермошкина, однако, полагает, что принцип акцессорности, не препятствует возможности обеспечения задатком предварительных договоров. Этот принцип лишь несколько видоизменяется, поскольку стороны связывают обязательство по обеспечению предварительного договора с будущим договором, которого еще нет. Однако в предварительном договоре всегда формируются основные черты основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Предварительный договор, по мнению автора, условно состоит из двух частей: содержания будущего договора и части, регламентирующей порядок и условия заключения этого будущего договора. То есть в перспективе будущий (основной) договор уже есть, хотя формально еще не возник. И именно для его возникновения будущие контрагенты заключают предварительный договор, предусматривая его обеспечение. При этом М. Ермошкина, считает, что лишь когда обеспечиваемого обязательства вообще нет, все средства обеспечения теряют смысл, поскольку объективно нельзя обеспечивать "ничто". Совершенно иначе выглядит ситуация, когда что-то уже имеется в проекте, хотя формально еще не «родилось». Следовательно, принцип акцессорности опосредованно здесь присутствует²⁶.

Данная позиция представляется ошибочной, ибо основана на логически некорректной посылке. На наш взгляд, возможно только дихотомическое разделение состояния обязательства: «существует – не существует». Никаких промежуточных состояний, типа «в перспективе уже есть, хотя формально еще не возникло», данное деление не допускает. В отсутствие специального указания закона на возможность обеспечения задатком будущих обязательств, принцип акцессорности не позволяет разделить выводов М. Ермошкиной. Ситуацию абсолютно не меняет признание то обстоятельство, что если основной договор в последующем будет заключен, он тем самым «санирует» обогащение получателя, подведя под него правовое основание. Соответствующая сумма будет рассматриваться в качестве оплаты (полной или частичной) по договору, но никогда не приобретет функций задатка. Если же совершения основного договора не состоится, а именно подобные ситуации зачастую и выступают в качестве предмета спора, к указанным отношениям должны подлежать применению правила гл. 60 ГК РФ, но никак не гл. 23 ГК РФ.

Еще одним аргументом, выдвигаемым в пользу допустимости обеспечения задатком обязательств, вытекающих из предварительного договора, являются доводы исторического и сравнительно правового характера. Так, В.В. Витрянский отмечает, что в Проекте ГУ содержалась специальная норма, предусматривающая возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору заключить в будущем основной договор в соответствии с предварительным. Неисполнение этих обязанностей влекло для сторон те же последствия, что и неисполнение обеспеченного задатком обязательства по любому гражданско-правовому договору (ст. 1599). На этом основании автор приходит к выводу, что действующий ГК РФ, хоть и не содержит аналогичных норм, но не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429)²⁷.

М. Ермошкина указывает, что в русском дореволюционном праве в обязательствах сторон, предметом которых были обещания продать или купить, также традиционно использовался задаток. Кроме того, в ФГК задаток уже довольно длительное время закреплен преимущественно для целей обеспечения предварительных договоров²⁸.

При всей правоте приведенных доводов, они бьют мимо цели и не способны подтвердить конечных выводов авторов.

Действительно, ст. 1590 ФГК предусматривает возможность использования задатка при обещании продать, а также регламентирует последствия отступления от данного обещания (потеря задатка или возвращение его в двойном размере)²⁹. Однако мы должны учитывать, что французское право принципиально допускает только односторонне обязывающие предварительные договоры (обязательство продать или обязательство купить). Теория «синаллагматических обещаний» отвергается французской доктриной, которая не видит разницы между таким обещанием и окончательным договором купли-продажи³⁰.

Односторонне обязывающий предварительный договор возлагает соответствующее обязательство (продать или купить) лишь на одну из сторон, желая связать исключительно ее волю. За второй сохраняется свобода, ей предоставляется только право заключить соответствующий договор. Основанием ограничения воли первой стороны зачастую выступает имущественное (денежное) предоставление потенциального контрагента. Таким образом, налицо два разных обязательства, причем последнее является денежным, а следовательно, может быть обеспечено задатком. Кроме того, нельзя не учитывать, что правила ст. 1590 ФГК носят характер специальной нормы. Возможность использования задатка (причем, не в качестве обеспечения, а как отступное) в подобной ситуации прямо предусмотрена законодательством и тем самым снимает вопрос о своей допустимости.

Дореволюционное отечественное право также допускало использование задатка в рамках договора запродажи. При этом в качестве последней изначально (до реформы 1854 г.) признавался только «односторонний договор, в котором одна сторона обещает продать, а другая сторона, принимая это обещание, приобретает право требовать его исполнения»³¹. Предусмотренная же возможность использования в подобных ситуациях задатка служила «гарантией для запродавшего, увеличивая прочность предварительной сделки созданием некоего равновесия»³². При этом задаток не имел качества акцессорности. Законодательство и доктрина допускали существование договора о задатке без другой правовой связи, кроме обязанности вернуть или потерять задаточные деньги³³.

Что касается Проекта ГУ, то следует отметить, что ст. 1593 рассматривала в качестве задатка «денежную сумму, выданную одной из договаривающихся сторон другой в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения»³⁴. Из приведенного определения видно, что задаток выполнял лишь две функции – доказательственную и обеспечительную, а потому никакого противоречия его использования применительно к обязательствам из предварительного договора не существовало. Кроме того, соответствующее правило (ст. 1599) было прямо предусмотрено Проектом и не вызывало сомнений в своей допустимости.

Таким образом, правила, которые рассматриваются указанными выше авторами в качестве «классических представлений о задатке», на самом деле, представляют собой не более чем исключение, подлежащее применению в силу специального указания закона. Подобные исключения присутствуют и в современном отечественном законодательстве. Так, ст. 448 ГК РФ, а также целый ряд нормативных актов, регулирующих порядок заключения договоров на торгах³⁵, предусматривают, что участники торгов должны внести задаток в размере сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоятся, задаток подлежит возврату. Задаток также возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшем торги, сумма внесено задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. При уклонении от подписания протокола о результатах торгов участник, выигравший торги, утрачивает внесенный им задаток, а организатор торгов, уклонившийся от подписания договора с победителем, обязан возвратить задаток в двойном размере.

Не вызывает сомнения, что речь в подобных случаях идет об особой форме задатка, которая рассчитана только на отношения по проведению торгов и регулируется специальными нормами, а не ст.ст. 380-381 ГК РФ³⁶.

Таким образом, следует констатировать недопустимость использования задатка в качестве способа обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора³⁷.

Следующим дискуссионным вопросом отечественной доктрины является проблема использования для обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора, такого способа как залог. В юридической литературе высказывалось мнение о целесообразности «использования в качестве обеспечения прав сторон по предварительному договору залога предмета основного договора, если это не противоречит его сути. В этом случае залог будет играть несколько необычную для себя роль, фактически обеспечивая не столько право залогодержателя получить вознаграждение из стоимости предмета залога, сколько право залогодержателя установить контроль за передачей указанного объекта третьим лицам, поскольку только залог дает эффективное право контроля за передачей заложенного предмета третьим лицам (ст. 343, 346 ГК РФ). Например, если заключен предварительный договор купли-продажи акций, право залога покупателя дает последнему возможность блокировать движение акций в реестре»³⁸.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК РФ).

Анализ указанной нормы позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, право залога дает залогодержателю (кредитору по обеспечиваемому обязательству) возможность получить преимущественное удовлетворение своих требований. Во-вторых, залогодержатель получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Сказанное, вкупе с иными положениями § 3 гл. 23 ГК РФ (в частности, ст. 337), приводит нас к констатации допустимости обеспечения залогом только денежных обязательств³⁹. Из предварительного же договора подобных обязательств не возникает. Поэтому с точки зрения современного отечественного законодательства подобный способ обеспечения обязательств из предварительного договора должен также быть отвергнут.