ГП_ПОЛЕЗНЫЕ СТАТЬИ_О. А. ФЁДОРОВА / Павлов А.А. - 2

А.А. Павлов,

доцент кафедры гражданского права СПбГУ,

кандидат юридических наук

ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР.

Предварительный договор является одним из институтов, само существование которых активно востребовано гражданским оборотом. При этом, несмотря на наличие в ГК РФ специальных норм (ст. 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления относительно вытекающих из них отношений. В связи с этим при применении конструкции предварительного договора возникает множество весьма актуальных практических и теоретических вопросов.

История института предварительного договора насчитывает около двух тысячелетий. Основные концептуальные моменты регулирования этих отношений были выработаны еще римским правом.

В рамках же отечественной правовой системы рассматриваемый институт появился в ХVIII в. Однако до недавнего времени законодательство знало лишь отдельные разновидности предварительного договора – запродажу (предварительный договор о заключении в будущем договора купли продажи) и соглашение о заключении в будущем договора займа¹.

Как единый целостный институт предварительный договор впервые нашел свое законодательное закрепление в ст. 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г². Подобный подход воспринят и современным ГК РФ, п. 1 ст. 429 которого позволяет определить предварительный договор как соглашение сторон, в силу которого они обязуются заключить между собой в будущем договор того или иного вида (основной договор) на условиях, предусмотренных самим предварительным договором.

Предварительный договор выступает в качестве универсальной правовой конструкции, сфера его применения законом не ограничена. Заключению любого основного договора может предшествовать предварительный договор.

Особый практический смысл данная конструкция имеет в двух группах случаев. Во-первых, когда речь идет о заключении реальных договоров. Последние характеризуются тем, что для их заключения, помимо соглашения сторон, необходима также передача вещи (п. 2 ст. 433 ГК РФ). «Голое» соглашение образует лишь неполный юридический состав и не влечет возникновения обязательств. Так, соглашение о займе не дает возможности требовать передачи предмета займа, а равно не служит основанием для применения имущественных санкций в случае отсутствия таковой. В реальных договорах не существует обязанности передать вещь и единственной правовой конструкцией, способной ввести «стадию обязывания» является предварительный договор.

Во-вторых, данный институт востребован применительно к консенсуальным договорам, подлежащим государственной регистрации (напр., договору продажи жилой недвижимости). Отсутствие у контрагента правоустанавливающего документа в отношении предмета договора исключает возможность регистрации такого договора, без которой он не может считаться заключенным (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Так, наследник, до истечения срока на принятие наследства и получения свидетельства о праве собственности не способен заключить договор об отчуждении жилой недвижимости, входящей в наследственную массу. Вместе с тем, такая потребность достаточно часто возникает на практике. Единственной конструкцией, способной связать волю сторон в подобной ситуации, и тем самым, придать обороту определенность, является опять же предварительный договор³.

За пределами двух указанных ситуаций, заключение предварительного договора также возможно, однако не является необходимым. Большинство моделей консенсуальных договоров построены на четком разграничении обязательственных и вещно-правовых последствий соглашения. Само их заключение порождает только обязательственные отношения сторон, в то время как вещные последствия (переход титула в отношении вещи) связываются законом с иным юридическим фактом – передачей вещи. Соответственно, возможность заключения договора не зависит от наличия титула в отношении отчуждаемой вещи⁴. В этих условиях использование конструкции предварительного договора предопределяется исключительно субъективными интересами участников оборота. «Прибегая к предварительному договору, стороны устанавливают еще одну ступень в заключении основного договора. Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз взвесить последствия своих действий: заключать им или не заключать основной договор»⁵.

Действующее законодательство допускает совершение как двусторонних, так и многосторонних предварительных договоров (напр., предварительных договоров о заключении в будущем договора простого товарищества, предварительных договоров сособственников о совершении в будущем соглашения об определении порядка пользования общим имуществом и др.)⁶.

Как правило, рассматриваемый правовой институт, опосредует заключение в будущем договоров, порождающих обязательственные правоотношения. Однако в литературе отмечается, что нет никаких препятствий для предварительных договоров, предшествующих совершению т.н. «вещных» договоров⁷.

Согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Таким образом, существенные условия основного договора должны быть согласованы уже на стадии заключения договора предварительного. В противном случае, предварительный договор является незаключенным.

Формула «существенные условия предварительного договора = существенные основного договора» является достаточно жесткой⁸ и трудно реализуемой, входит в определенное противоречие с интересами участников оборота, нуждающихся в большей свободе маневра. Остроты проблеме добавляет то обстоятельство, что современное отечественное законодательство рассматривает предварительный договор в качестве единственного поименованного вида преддоговорных соглашений. Как следствие, оформление таких соглашений с позиций буквального толкования п. 3 ст. 429 ГК РФ зачастую оказывается юридически ущербным.

Видимо, чувствуя это несоответствие модели предварительного договора, закрепленной в ГК РФ, насущным потребностям практики, судебные органы пытаются определенным образом «скорректировать» применение указанных выше правил. Так, в п. 3 Информационного письма № 14 Президиум ВАС РФ дал следующие рекомендации. «В том случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия, и разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению судом» ⁹.

Смысл данного разъяснения сводится к тому, что стороны вправе установить в предварительном договоре лишь механизм определения цены основного договора. Правила п. 3 ст. 429 ГК РФ в таком случае будут считаться соблюденными, а предварительный договор, – заключенным и порождающим соответствующие последствия (обязательства заключить договор).

При этом, хотя данные указания касается только условия о цене, логика рассуждений Высокого Суда позволяет утверждать, что соответствующий тезис может быть применен и ко всем остальным условиям основного договора (напр., сроку). Исключение составляет условие о наименовании предмета основного договора. Конструкция договора «о том, о чем стороны договорятся в будущем» выглядит достаточно абсурдно.

Таким образом, можно констатировать, что существенные условия основного договора должны быть определены в предварительном, или быть определимыми в соответствии с положениями последнего.

Анализ положений п. 3 ст. 429 ГК РФ позволяет сделать и еще один вывод. Поскольку предварительный договор должен содержать все существенные условия основного, последние, будучи необходимыми и достаточными для заключения основного договора, не могут в последующем изменяться и дополняться. Формула «существенные условия основного договора = существенные условия предварительного договора» также верна. Стороны, не согласовав при заключении предварительного договора, к примеру, особые требования к упаковке отчуждаемого по основному договору товара, не могут настаивать на включении подобных условий в основной договор¹⁰. В судебной защите подобным требованиям должно быть отказано.

Исключение составляют случаи воспроизведения законодательных презумпций (напр., п. 3 ст. 424 ГК РФ относительно цены или п. 2 ст. 314 ГК РФ касательно срока исполнения обязательства). Эти правила применялись бы к обязательствам, вытекающим из основного договора, и без специального их повторения в тексте последнего. Их включение в основной договор ничего не меняет в достигнутом сторонами соглашении и является «юридически безвредным».

Подобный подход разделяется и арбитражно-судебной практикой. Так, Президиум ВАС РФ указал: «Если в предварительном договоре условие о цене не было указано, то это не означает, что стороны не определились в этом вопросе. В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения исходя из условий договора исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Отсюда следует, что требование о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом»¹¹.

Пункт 4 ст. 429 ГК РФ устанавливает, что в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Закон не ограничивает участников предварительного договора в определении подобного срока. Его продолжительность может составлять от нескольких дней до нескольких десятков лет, и определяется сторонами исходя из их собственных интересов. При этом условие о сроке заключения основного договора не является существенным условием предварительного договора. Абзац 2 п. 4 ст. 429 ГК РФ предусматривает на этот счет восполняющую норму. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Следует иметь в виду, что срок заключения основного договора (установленный сторонами или предусмотренный Кодексом) рассматривается законом как пресекательный. Если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо ни одна из сторон не направит другой предложение заключить договор, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются (п. 6 ст. 429 ГК РФ). По смыслу закона, подобные последствия влечет любой пропуск срока, независимо от его причин, его вызвавших. Уважительный характер последних не может явиться основанием для приостановления или восстановления этого срока. Таким образом, истечение срока совершения основного договора ликвидирует самоограничение сторон, «возрождая» в прежнем объеме их свободу в заключении договора. За пределами указанного срока участники предварительного договора уже не связаны его условиями, и отказ (уклонение) от заключения основного договора не может рассматриваться как нарушение и влечь за собой последствий, предусмотренных п. 4 ст. 445 ГК РФ.

В связи с вышесказанным особенно актуальным становится вопрос о тех действиях, которые должны быть совершены сторонами в пределах указанного срока, для того, чтобы сохранить действие предварительного договора. Буквальный анализ п. 6 ст. 429 ГК РФ, казалось бы, со всей очевидностью позволяет утверждать, что для этого достаточно направления другой стороне предложения заключить основной договор. Однако такой вывод является преждевременным и входит в противоречие с системным толкованием гражданского законодательства. По своей правовой природе предложение заключить договор является офертой (односторонней сделкой). Как следствие, оно может порождать правовые последствия только с момента восприятия (получения) его контрагентом. Следовательно, необходимым является не только направление предложения, но и его получение адресатом в срок, установленный п. 4 ст. 429 ГК РФ.

Закон, под страхом недействительности, предписывает необходимость заключения предварительного договора в форме, установленной для основного договора. Если же форма основного договора законом не установлена, предварительный договор должен заключаться в письменной форме (п. 2 ст. 429 ГК РФ).

Последнее правило не совсем удачно. С учетом общих положений о форме сделок (ст. 158-163 ГК РФ), случаев, когда закон не устанавливает форму договора, в принципе не существует. По всей видимости, законодатель имел в виду обязательность облечения предварительного договора в письменную форму даже в тех случаях, когда основной договор может заключаться в устной форме. Таким образом, письменная форма предварительного договора является минимально необходимой. Подобный подход обеспечивает фиксацию действительной воли сторон, что облегчает вопрос ее доказывания.

Законодатель оставил открытым вопрос о необходимости государственной регистрации предварительного договора в случаях, когда таковая установлена для основного договора. Это обстоятельство послужило основанием для жарких теоретических дискуссий, а также способствовало противоречивости правоприменительной практики.

Однако в настоящее время острота этой проблемы в значительной степени снята разъяснением Президиума ВАС РФ. В п. 14 Информационного письма № 59¹² Высокий Суд указал, что предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации.

Обоснование данного тезиса заключается в разграничении категорий «формы договора» и «порядка его заключения». В силу п. 2 ст. 429 ГК РФ к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное законом требование об обязательной государственной регистрации основного договора не является элементом формы этого договора. Поэтому оно не распространяется на предварительный договор. Кроме того, предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований статьи 164 ГК РФ. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества.

Заключение предварительного договора порождает лишь обязательственную связь его участников, возникновение неимущественных (организационных) по своему характеру обязательств сторон заключить основной договор¹³. Никаких вещно-правовых последствий совершение предварительного договора не влечет. Основанием для перемещения объектов гражданского оборота (денег, иных вещей) предварительный договор не выступает. В связи с чем, следует признать не соответствующей закону практику истребования при нотариальном удостоверении предварительных договоров правоустанавливающих документов в отношении объектов будущего основного договора. Сторона, заключившая предварительный договор, не приобретает никаких прав (в т. ч. права собственности), на имущество другой стороны¹⁴. До заключения основного договора она не может истребовать это имущество ни с помощью обязательственного (ст. 398 ГК РФ), ни посредством вещного (ст. 301 ГК РФ) иска.

Равным образом, не основано на законе бытующее в правоприменительной практике мнение о необходимости получения на заключение предварительного договора согласия (разрешения) супруга или органа опеки и попечительства в тех случаях, когда такое согласие (разрешение) требуется для заключения основного договора. Предварительный договор не является сделкой по отчуждению имущества, а влечет лишь обязанность заключить основной договор.

Признание обязательственного характера за отношениями, возникающими из предварительного договора, делает актуальным вопрос об обеспечении исполнения подобных обязательств. Большинство исследователей не без оснований полагают, что такое обеспечение принципиально возможно¹⁵. Однако относительно допустимости применения тех или иных способов обеспечения в доктрине и практике единства не наблюдается.

Наиболее острой является сегодня проблема использования в подобном качестве задатка. Особую напряженность ситуации придает традиционность и повсеместность применения задатка в рассматриваемых отношениях. Особенно это касается отношений, связанных с оборотом недвижимости (в частности, жилых помещений). Заключение практически каждого предварительного договора не обходится без обсуждения этого вопроса. Необходимость демонстрации серьезности намерений, авансирования необходимых расходов на оформление объекта недвижимости и подготовку к заключению договора, забота об оперативности и полноте компенсации возможных убытков, приводят к тому, что подавляющее большинство предварительных договоров предусматривают следующие формулировки. При подписании предварительного договора будущий покупатель передает будущему продавцу определенную денежную сумму, которая именуется задатком и после заключения основного договора засчитывается в счет причитающихся по нему платежей. В случае необоснованного отказа от заключения основного договора покупатель теряет сумму внесенного задатка, а продавец – обязуется вернуть ее в двойном размере. При этом арбитражно-судебная практика достаточно снисходительно относится к подобным схемам взаимоотношений, признавая их законность и допустимость¹⁶.

Не известно, какие причины послужили основой для такого подхода, однако разделить подобный либерализм судебной практики мы не можем.

В силу п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Уже из самого этого определения следует, что задаток одновременно выполняет три функции: обеспечительную, удостоверительную и платежную. Каждая из этих функций является необходимой, а все вместе они рассматриваются как достаточные для реализации механизма, воплощенного в институте задатка.

Особый интерес представляет для нас платежная функция задатка. Она предопределяет два очевидных вывода. Во-первых, задаток выдается только в денежной форме. Во-вторых, задаток выдается должником, обязанным к платежу (задаткодателем)¹⁷. При этом формулировка закона не оставляет сомнения, что задатком может обеспечиваться только денежное обязательство.

Как было показано ранее, заключение предварительного договора влечет возникновение неимущественных (организационных) обязательств. Никаких имущественных, а тем более, денежных, обязательств предварительный договор не порождает. Как следствие, в рамках предварительного договора платежная функция задатка реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет. Ведь основной договор еще не заключен, никаких обязательств по нему еще не возникло. Юридическое основание совершенного при заключении предварительного договора платежа отсутствует. Следовательно, соответствующая сумма представляет собой ничто иное, как неосновательное обогащение получателя (будущего продавца)¹⁸.

В юридической литературе высказано мнение, согласно которому проблема использования задатка для обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора, является надуманной. «Три функции задатка фактически распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным. Переход суммы задатка из одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) следует рассматривать как зачет по умолчанию, который может быть предусмотрен в законе»¹⁹. Однако основной и предварительный договоры – это хотя и взаимосвязанные, но тем не менее самостоятельные договоры. Они существуют в различном временном диапазоне, поскольку с момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением. Соответственно не существует даже логической секунды, в рамках которой будут наличествовать все три функции задатка, требуемые законом. «Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах, невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит акцессорному (дополнительному) характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может «прыгать» с одного обязательства на другое или одновременно обслуживать несколько основных обязательств»²⁰.

М. Ермошкина, однако, полагает, что принцип акцессорности, не препятствует возможности обеспечения задатком предварительных договоров. Этот принцип лишь несколько видоизменяется, поскольку стороны связывают обязательство по обеспечению предварительного договора с будущим договором, которого еще нет. Однако в предварительном договоре всегда формируются основные черты основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Предварительный договор, по мнению автора, условно состоит из двух частей: содержания будущего договора и части, регламентирующей порядок и условия заключения этого будущего договора. То есть в перспективе будущий (основной) договор уже есть, хотя формально еще не возник. И именно для его возникновения будущие контрагенты заключают предварительный договор, предусматривая его обеспечение. При этом М. Ермошкина, считает, что лишь когда обеспечиваемого обязательства вообще нет, все средства обеспечения теряют смысл, поскольку объективно нельзя обеспечивать «ничто». Совершенно иначе выглядит ситуация, когда что-то уже имеется в проекте, хотя формально еще не «родилось». Следовательно, принцип акцессорности опосредованно здесь присутствует²¹.

Данная позиция представляется ошибочной, ибо основана на логически некорректной посылке. На наш взгляд, возможно только дихотомическое разделение состояния обязательства: «существует – не существует». Никаких промежуточных состояний, типа «в перспективе уже есть, хотя формально еще не возникло», данное деление не допускает. В отсутствие специального указания закона на возможность обеспечения задатком будущих обязательств, принцип акцессорности не позволяет разделить выводов М. Ермошкиной. Ситуацию абсолютно не меняет признание то обстоятельство, что если основной договор в последующем будет заключен, он тем самым «санирует» обогащение получателя, подведя под него правовое основание. Соответствующая сумма будет рассматриваться в качестве оплаты (полной или частичной) по договору, но никогда не приобретет функций задатка. Если же совершения основного договора не состоится, а именно подобные ситуации зачастую и выступают в качестве предмета спора, к указанным отношениям подлежат применению правила гл. 60 ГК РФ, но никак не гл. 23 ГК РФ.

Еще одним аргументом, выдвигаемым в пользу допустимости обеспечения задатком обязательств, вытекающих из предварительного договора, являются доводы исторического и сравнительно правового характера. Так, В.В. Витрянский отмечает, что в Проекте Гражданского Уложения Российской Империи (далее – Проект ГУ), активно разрабатывавшемся до революции, содержалась специальная норма, предусматривающая возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору заключить в будущем основной договор в соответствии с предварительным. Неисполнение этих обязанностей влекло для сторон те же последствия, что и неисполнение обеспеченного задатком обязательства по любому гражданско-правовому договору (ст. 1599). На этом основании автор приходит к выводу, что действующий ГК РФ, хоть и не содержит аналогичных норм, но не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора²².

М. Ермошкина указывает, что в русском дореволюционном праве в обязательствах сторон, предметом которых были обещания продать или купить, также традиционно использовался задаток. Кроме того, в Французском ГК задаток уже довольно длительное время закреплен преимущественно для целей обеспечения предварительных договоров²³.

При всей правоте приведенных доводов, они бьют мимо цели и не способны подтвердить конечных выводов авторов.

Действительно, ст. 1590 ФГК предусматривает возможность использования задатка при обещании продать, а также регламентирует последствия отступления от данного обещания (потеря задатка или возвращение его в двойном размере)²⁴. Однако эти правила носят характер специальной нормы. Возможность использования задатка (причем, не в качестве обеспечения, а как отступное) в подобной ситуации прямо предусмотрена французским законодательством и тем самым снимает вопрос о своей допустимости.

Дореволюционное отечественное право также допускало использование задатка в рамках договора запродажи. При этом задаток в то время не имел качества акцессорности. Законодательство и доктрина допускали существование договора о задатке без другой правовой связи, кроме обязанности вернуть или потерять задаточные деньги²⁵.

Проект ГУ в качестве задатка рассматривал «денежную сумму, выданную одной из договаривающихся сторон другой в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения» (ст. 1593)²⁶. Из приведенного определения видно, что задаток выполнял лишь две функции – доказательственную и обеспечительную, а потому никакого противоречия его использования применительно к обязательствам из предварительного договора не существовало. Кроме того, соответствующее правило (ст. 1599) было прямо предусмотрено Проектом и не вызывало сомнений в своей допустимости.

Таким образом, правила, которые рассматриваются указанными выше авторами в качестве «классических представлений о задатке», на самом деле, являются не более чем исключением, подлежащим применению в силу специального указания закона. Подобные исключения присутствуют и в современном отечественном законодательстве. Так, ст. 448 ГК РФ, а также целый ряд нормативных актов, регулирующих порядок заключения договоров на торгах²⁷, предусматривают, что участники торгов должны внести задаток в размере сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоятся, задаток подлежит возврату. Задаток также возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшем торги, сумма внесено задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. При уклонении от подписания протокола о результатах торгов участник, выигравший торги, утрачивает внесенный им задаток, а организатор торгов, уклонившийся от подписания договора с победителем, обязан возвратить задаток в двойном размере.