ГП_ПОЛЕЗНЫЕ СТАТЬИ_О. А. ФЁДОРОВА / Павлов А.А. -1

Сделанный вывод нисколько не порочит то обстоятельство, что денежные обязательства могут возникать из основного договора, а в силу п. 3 ст. 4 Закона РФ от 29.05.92. № 2872-1 «О залоге»⁴⁰ залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем. Указанное правило позволяет использовать залог уже на стадии предварительного договора, в том числе и путем включения соответствующих положений в его текст. Однако в качестве обеспечиваемого будет выступать денежное обязательство, которое должно возникнуть в будущем из основного договора, но не обязательство, вытекающее из предварительного (обязательство заключить договор).

В силу тех же самых обстоятельств (неимущественного характера обязательств), недопустимо, на наш взгляд, использование в качестве обеспечения предварительного договора такого способа как удержание. Данная мера обеспечения также ориентирована исключительно на денежные обязательства (ст. 360 ГК РФ). Отсутствие же последних в рамках предварительного договора исключает возможность применения удержания.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (абз. 2 ст. 361 ГК РФ).

Вопрос о содержании обязательства поручителя является для отечественной доктрины достаточно дискуссионным⁴¹. Не вдаваясь в существо спора, отметим, что с позиций законодательства более корректным представляется мнение о тождественности обязанности поручителя обязанности, принятой на себя должником по основному (обеспечиваемому) обязательству. Толкование ст. 361 ГК РФ во взаимосвязи со ст. 363, 365 и 366 ГК РФ приводит к выводу о том, что поручитель обязан исполнить обязательство должника. Этот тезис предопределяет вывод о сфере использования рассматриваемого способа обеспечения. «Обычно поручительства выдаются в обеспечение денежных обязательств, но поручиться можно за исполнение любой обязанности, если она не связана неразрывно с личностью должника»⁴². Как указывалось выше, предварительный договор порождает неимущественные по своему характеру обязательства сторон заключить договор. Поскольку стороны интересует возникновение договорной связи с конкретным лицом, исполнение по таким обязательствам предназначено исключительно для кредитора и не может быть произведено без личного участия должника. Как следствие, необходимо констатировать, что подобные обязательства не могут быть обеспечены и поручительством.

Предусмотренная законом возможность обеспечения поручительством будущих обязательств (абз. 2 ст. 361 ГК РФ) также ничего принципиально не меняет. Выводы, сделанные ранее относительно обеспечения будущих обязательств залогом, применимы и здесь.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Широкое практическое применение неустойки в значительной степени обусловлено простотой и универсальностью ее использования. Анализ положений § 2 гл. 23 ГК РФ позволяет выявить отсутствие каких-либо ограничений сферы ее применения. Закон связывает уплату неустойки лишь с фактом неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, не придавая характеру последнего определяющего значения. В этой связи никаких препятствий к обеспечению неустойкой исполнения неимущественных обязательств, в том числе обязательства заключить договор, не существует⁴³.

Необходимо также иметь в виду, что возмещение убытков, являясь, в принципе, наиболее универсальной и эффективной мерой защиты, в рамках обязательства заключить договор теряет целый ряд своих преимуществ. Не случайно Д.И. Мейер указывал по этому поводу: «Между тем, как при нарушении права по другим договорам убытки, от того происходящие, всегда более или менее осязательны, удобоопределимы, убытки происходящие от нарушения договора запродажи, не всегда осязательны, и не только трудно их исчислить, но иногда даже – невозможно»⁴⁴. Другой предписываемый законом способ защиты – понуждение к заключению договора, – более адекватен, но имеет достаточно ограниченную сферу применения⁴⁵. Учитывая это, в рамках предварительного договора именно взыскание неустойки способно обеспечить наиболее полную и всестороннюю защиту нарушенных прав.

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренный гл. 23 ГК РФ, является открытым. Посему исследование будет неполным без рассмотрения вопроса об иных возможных («непоименованных») способах обеспечения обязательств из предварительного договора.

В отсутствие серьезных теоретических разработок данной проблематики, можно привести лишь некие основные принципы «создания» таких способов.

Во-первых, включение соответствующего способа в предварительный договор обязательно должно сопровождаться специальным указанием на то, что данный способ относится к числу «непоименованных» в законе. Это позволит явно продемонстрировать действительные намерения сторон, а в случае спора явится серьезным аргументом при толковании соответствующих положений договора.

Во-вторых, предварительный договор должен содержать подробное описание обеспечительного механизма действия такого «непоименованного» способа, основания и порядок удовлетворения требований сторон. (Здесь необходимо помнить, что этот способ создается сторонами для данного конкретного случая и какие-либо его аналоги в принципе отсутствуют). В противном случае его практическое использование будет затруднительным (либо даже невозможным), а соответствующее соглашение может быть признано незаключенным.

И, наконец, в-третьих, при обозначении «непоименованного» способа, а также при описании механизма его применения, следует избегать использования терминов, имеющих устойчивое нормативное значение. В литературе отмечается, что присвоение «изобретаемому» способу названия, аналогичного чему-то, уже имеющемуся в законодательстве, «закладывает мину» под сам такой способ. Новый способ невольно сравнивается с уже имеющимся аналогом, и поскольку он не укладывается в модель, очерченную нормой права, постольку зачастую делается вывод о недопустимости нового способа⁴⁶. Учитывая настороженное отношение судебной практики к самой категории «непоименованных» способов обеспечения, это тем более необходимо, дабы избежать упреков в притворности соответствующего соглашения. Таким образом, использование терминов типа «квазизадаток», «оборотный задаток», «аванс» и т.п. представляется неприемлемым. По указанным выше причинам, равным образом, следует избегать отсылок к положениям соответствующих статей ГК РФ (напр., гл. 23) и других нормативных актов.

Подводя итог проведенному исследованию можно сформулировать следующие выводы:

1. Заключение предварительного договора влечет возникновение неимущественных (организационных) обязательств сторон заключить договор.

2. Легальное определение (п. 1 ст. 429 ГК РФ) допускает заключение как двусторонне обязывающих предварительных договоров, так и «многосторонних предварительных договоров». В силу принципа свободы договора не противоречит отечественному законодательству и является допустимой конструкция «односторонне обязывающего предварительного договора». При этом подобный договор не подпадает под действие ст. 429 ГК РФ и должен рассматриваться как непоименованный.

3. Содержание предварительного договора исключает реализацию в его рамках платежной функции задатка. Поэтому использование последнего в качестве способа обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора, недопустимо. В виду отсутствия юридического основания, сумма задатка (иного платежа), внесенного до заключения основного договора, должна рассматриваться как неосновательное обогащение получателя (будущего продавца).

4. Залог и удержание также не способны выступать в качестве обеспечения обязательств из предварительного договора, так как ориентированы лишь на денежные обязательства.

5. Поскольку обязательства, вытекающие из предварительного договора неразрывны с личностью их участников (исполнение по таким обязательствам предназначено исключительно для кредитора и не может быть произведено без личного участия должника), они не могут быть обеспечены и поручительством.

6. В связи с тем, что характер обеспечиваемого неустойкой обязательства является юридически безразличным, не существует никаких препятствий к использованию в качестве обеспечения обязательств из предварительного договора неустойки.

1 См., напр.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву// Избранные труды по гражданскому праву (Сер. «Научное наследие»). В 2-х т. Т. I. М., 2002. С. 229; Попова Е.А. Заключение договора в обязательном порядке: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Минск, 2004. С. 4, 9, 14.

2 О различиях данных правоотношений подробнее см.: Каткова Е.А. Спорные вопросы заключения договора поставки// Роль правовых средств в оптимизации действия хозяйственного механизма: Межвуз. сборник. М., 1983. С. 79; Свердлык Г.А. Гражданско-правовое организационное обязательство по заключению планового договора поставки: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Свердловск, 1973. С. 7-8; Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 162-167.

3 См.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения// Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2-х т. (Сер.: «Классика российской цивилистики»). Т. 1. М., 2005. С. 54; Свердлык Г.А. Указ. соч. С. 6.

4 См., напр.: Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском праве// Очерки по торговому праву. Вып. 7. Ярославль, 2000. С. 69-70.

5 См., напр.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права (Сер. «Русское юридическое наследие»). М., 2003. С. 307; Дернбург Г. Пандекты. Т.2. Обязательственное право. М., 1911. С.48-49.

Противоположных взглядов придерживался известный немецкий пандектист Б. Виндшейд. В частности, он говорил о том, что «действие, которого можно требовать в силу права по обязательству, обыкновенно имеет денежную, имущественную стоимость; но для понятия обязательства это не необходимо». Также он полагал, что «для современного права следует признать принципом, что обязательству вообще действительному не может быть отказано в признании потому только, что действие, составляющее его содержание, не имеет для верителя денежной ценности. Из этого, конечно, не следует, чтобы судья во всех случаях должен был подавать руку помощи, когда требуется что-нибудь, не имеющее для истца денежной ценности. Судья не превысит своих прав, если он откажет в помощи тогда, как в основании требования лежит прихоть, и подаст ее тогда, когда требование является выражением справедливого, по его мнению, интереса». (Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 2-3).

6 Цит. по: Богатырев Ф.О. К вопросу о существовании обязательств с нематериальным интересом// Журнал российского права. 2004. № 1.

7 Годэмэ Е. Общая теория обязательств /Пер. с франц. И.Б. Новицкого. М., 1948. С.97-98.

8 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. Том 2. М., 1998. С. 91-98.

9 Английские суды широко трактуют понятие ценности, составляющей основу встречного удовлетворения, выходя далеко за пределы экономической стороны вопроса. Главное, чтобы встречное удовлетворение принесло (даже гипотетически) какую-либо пользу кредитору (не обязательно имущественного характера) либо должник понес некоторое лишение (также не обязательно имущественного характера).

10 Цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (Сер.: «Классика российской цивилистики»). М., 1998.С. 138.

11 Законы гражданские (Свод Законов, т. Х ч. 1 изд. 1914 года) с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных и практических трудов по гражданскому праву и судопроизводству (по 1 февраля 1905 года): В 2-х т.т. Т. 2. Изд-е 5-е, испр. и доп. / Сост. И.М. Тютрюмов. Петроград, 1915. С. 1415-1455.

12 Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии, с приложением законопроекта об авторском праве одобренного Государственной Думою)/ Под ред. И.М. Тютрюмова.. Т. 2. СПб, 1910. С.172.

13 Сходные определения предусматривались ст.107 ГК РСФСР 1922 г. и ст.158 ГК РСФСР 1964 г.

14 См.: Богатырев Ф.О. Обязательство с нематериальным интересом: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8-9, 22-23.

15 Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве (Сер.: «Классика российской цивилистики»). М., 2003. С. 45.

16 Кучер А.Н Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 288.

17 Автор настоящей работы разделяет концепцию «простого обязательства», обнимающего своим содержанием право требования кредитора и противостоящую ему обязанность должника.

18 В современной юридической литературе в качестве общепризнанного рассматривается вывод о невозможности понуждения к заключению реального договора, ибо механизм реализации данной меры защиты содержит элементы, позволяющие добиться соглашения сторон (точнее, его суррогата, в роли которого выступает соответствующее судебное решение), однако не предоставляет возможности осуществить фактическое истребование вещи. А поскольку последнее требование является обязательным (необходимым) признаком реального договора, до передачи вещи такой договор нельзя признать заключенным (См., напр.: Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договоров. М., 2004. С. 118; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав в обязательственных правоотношениях. СПб., 2001. С. 190; Черепахин Б.Б. К вопросу о договорном принуждении в советском транспортном праве.– Иркутск, 1929. С. 23). Однако из этой посылки не следует вывода о невозможности существования предварительных договоров, порождающих обязательства заключить реальный договор.

19 См., напр.: Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском праве. С. 83-84; Кучер А.Н Указ. соч. С. 286-288.

20 См., напр.: Бутенко Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства// Журнал российского права. 2004. № 3; Кучер А.Н Указ. соч. С. 289; Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток// Юрист. 2003. № 4. С. 15; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 2-е изд. М., 2000. С. 476; Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья// Хозяйство и право. 1999. № 11. С. 89.

21 См., напр.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 ноября 2005 г. № А17-150/3-2005; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 июля 2004 г. № Ф04/5035-2004(А27-3030/11); постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 января 2004 г. № Ф04/297-2312/А45-2004; постановление ФАС Поволжского округа от 1 июля 2004 г. № А55-13983/03-14; постановление ФАС Поволжского округа от 14 января 2002 г. № А55-10122/01-15; постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 октября 2004 г. № А56-19741/03; постановление ФАС Уральского округа от 6 сентября 2004 г. № Ф09-2878/2004ГК.

22 Гражданское право: Учебник. Т. 1. Изд-е 6-е/ Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 739 (автор главы – Н.Ю. Рассказова).

23 Поскольку стороны предварительного договора осознают характер складывающихся отношений и отсутствие между ними денежного обязательства, данную ситуацию, на наш взгляд, следовало бы квалифицировать по п. 4 ст. 1109 ГК РФ как неосновательное обогащение, не подлежащее возврату. Однако применение этой нормы к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке ограничено Высшим Арбитражным Судом РФ (см. п. 11 Информационного письма ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с неосновательным обогащением»// Вестник ВАС. 2000. № 3). С учетом этих разъяснений последствия подобного «задатка» должны определяться ст. 167 и, субсидиарно, п. 2 ст. 1107 ГК РФ.

24 Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость// ЭЖ-юрист. 2005. № 32.

25 Мелихов Е.И. Указ. соч. С. 18.

26 Ермошкина М. Указ. соч.

27 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 4-е, стереотипное. - М.: "Статут", 2001. С. 602 (автор главы – В.В. Витрянский).

28 Ермошкина М. Указ. соч.

29 Французский гражданский кодекс. СПб, 2004. С. 818.

30 Годэмэ Е. Указ. соч. С. 276-282.

31 Ильяшенко И.Е. Договор запродажи с точки зрения будущего Гражданского Уложения// Журнал гражданского и уголовного права. 1885. Кн. 7. С. 12-14; Кассо Л.А. Запродажа и задаток// Журнал министерства юстиции. 1903. № 5. С. 150.

32 Кассо Л.А. Указ. соч. С. 173.

33 Там же. С. 173-174.

34 Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. Т. 2. С.197.

35 См., напр.: п.3 ст. 38 Земельного кодекса РФ от 25.20.01. № 136-ФЗ// СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4247; п. 4 и 7 ст. 57 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.98. № 102-ФЗ// СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400; п. 1 ст. 23, п. 6 ст. 27, п. 4 ст. 29, п. 7 ст. 32, п. 3 ст. 34, п. 2 ст. 36 Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 21.07.05. № 115-ФЗ// СЗ РФ. 2005. № 30 (2 ч.). Ст. 3126.

36 Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 78-80; Мелихов Е.И. Указ. соч. С. 20; Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: Автореф. дис. канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 5-6.

37 Аналогичные выводы см.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 83-85; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный)/ Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 814 (автор комментария – Д.Г. Лавров); Мелихов Е.И. Указ. соч. С. 19; Скловский К., Цокур О. Предварительный договор: задаток и убытки// Бизнес-адвокат. 2002. № 1. С. 10.

Примеры подобного подхода можно встретить и в судебной практике. См., напр.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 июня 2004 г. № Ф04/3281-399/А67-2004.

38 Кучер А.Н Указ. соч. С. 289.

39 См.: Гражданское право. Т. 3: Обязательственное право/ Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2005. С. 117 (автор главы – В.С. Ем).

40 Ведомости СНД и ВС РФ.1992. № 23. Ст. 1239.

41 Краткий обзор доктринальных воззрений по этому вопросу см.: Вошатко А.В., Шиловская А.С. О содержании обязательства поручителя// Очерки по торговому праву. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 72-75.

42 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный)/ Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. С. 703 (автор комментария – Н.Ю. Рассказова).

43 См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный)/ Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. С. 816 (автор комментария – Д.Г. Лавров); Мелихов Е.И. Указ. соч. С. 18; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 476.

44 Мейер Д.И. Русское гражданское право (по исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г.): в 2-х ч. Часть 2. (Сер.: «Классика российской цивилистики»). М., 1997.С. 243.

45 См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав в обязательственных правоотношениях. С. 186-192.

46 См.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 48.