5. Підстави створення сім’ї. Проживання жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, як підстава створення сім’ї (фактичні шлюбні відносини)

Відповідно до ч. 4 ст. 3 СК України сім’я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Виникає питання, що ж слід розуміти під «іншими підставами, не забороненими законом і такими, що не суперечать моральним засадам суспільства». Проживання жінки та чоловіка однією сім’єю, які не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, слід віднести до підстав створення сім’ї. За даними соціологічних досліджень Центру соціального моніторингу та Українського інституту соціальних досліджень чверть українців, яким не виповнилось 35 років, вважають традиційний шлюб застарілим і надають перевагу фактичним шлюбним відносинам, 12 % шлюбних пар в Україні офіційно не реєструють шлюб.

Проблема фактичних шлюбних відносин сягає своїм корінням часів Стародавнього Риму, де широкого розповсюдженим набув так званий конкубінат - фактичні шлюбні відносини між людьми, котрі не мали у подальшому ніяких правових наслідків. В подальшому зміст поняття конкубінату трансформувався у дореволюційній Росії, так визначалося довге позашлюбне співжиття із незаміжньою жінкою, тобто незаконне співжиття. Досвід існування конкубінату припадає і на радянський період, нарівні із зареєстрованим шлюбом він визнавався як так званий фактичний шлюб, тобто не оформлений у органах ЗАГС, до 8 липня 1944 року. Пункт 19 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 8 липня 1944 року «Про збільшення державної допомоги вагітним жінкам, багатодітним і одиноким матерям, посилення охорони материнства і дитинства, про встановлення почесного звання «Мати-героїня» і заснування ордена «Материнська слава» і медалі «Медаль материнства»» наголошував, що тільки зареєстрований шлюб породжує права та обов’язки подружжя, передбачені кодексами законів про шлюб, сім’ю і опіку союзних республік. Особи, які фактично перебувають у шлюбних відносинах до видання цього Указу, можуть оформити свої відносини шляхом реєстрації шлюбу з вказівкою строку фактичного сумісного життя.

Отже, фактичні шлюбні відносини не вважалися сімейними у період з 8 липня 1944 р. і до 1 січня 2004 р. – часу набрання чинності Сімейним кодексом України від 10 січня 2002 р., якщо між жінкою та чоловіком, що перебували у таких відносинах, виникали спірні майнові питання, то вони вирішувалися за правилами спільної часткової власності за нормами цивільного законодавства України.

Бурхливий розвиток сімейного законодавства починає створювати джерела виникнення спірних питань і породжує абсолютно нові фактичні шлюбні відносини. Чинне законодавство передбачає існування фактичних шлюбних відносин, котрі породжують юридичні наслідки майнового характеру. Це підтверджується статтями 74 та 91 Сімейного кодексу України. Відповідно до ч.1 ст. 74 СК України, якщо жінка та чоловік живуть однією сім'єю, але не перебувають у зареєстрованому шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, майно, набуте ними за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними. Постає питання, чи може сторона конкубінату претендувати на окрему частку майна й що буде слугувати доказами, якщо вона фактично не приймала участі у накопиченні матеріальних благ, так як при законодавчо оформленому шлюбі одному з подружжя дозволено не працювати за об'єктивними ознаками без обмеження його матеріальних прав. Деякі українські вчені пропонують суто майнові права учасників конкубінату захищати тільки нормами цивільного права, сумління й моралі, відображених у більшості статей ЦК, й знову ж таки заперечують проти існування аналогійної норми у СК.

Аналізуючи ч.1 ст. 74 СК України щодо належності майна фактичному подружжю на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними, можна зазначити, що цей підхід може потягти непередбачені правові наслідки, особливо при швидкому розірванні шлюбних сімейних відносин. Виникає питання щодо моменту, з якого виникають підстави говорити про існування конкубінату, наскільки тривалим повинен бути конкубінат.

В інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.12.2011р. зазначається, що встановлення факту проживання чоловіка та жінки однією сім’єю, так і встановлення належності їм майна на праві спільної сумісної власності на підставі статті 74 СК України пов’язується з набранням законної сили рішенням суду, яким такі юридичні факти встановлені. У зв’язку із цим визнання недійсним на підставі статті 578 ЦК України та статті 6 Закону України «Про іпотеку» договору іпотеки, який був укладений за два роки до цього не впливає на зміст правовідносин, які склалися у зв’язку із укладенням такого договору, оскільки на момент укладення оспорюваного правочину єдиним власником спірної квартири (предмета іпотеки) був чоловік, який при посвідченні договору зазначив, що на момент придбання квартири фактичних шлюбних відносин ні з ким не підтримував (постанова Верховного Суду України від 7 листопада 2011 року № 6-44 цс 11).

У Висновках Верховного Суду України, викладених у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 355 ЦПК України, за I півріччя 2012 р.⁷, зазначається, що згідно зі ст. 74 СК якщо жінка та чоловік проживають однією сім’єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, майно, набуте ними за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними. На майно, що є об’єктом права спільної сумісної власності жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, поширюються положення гл. 8 цього Кодексу. Тобто при застосуванні ст. 74 СК слід виходити з того, що ця норма поширюється на випадки, коли чоловік і жінка не перебувають у будь-якому іншому шлюбі та між ними склалися усталені відносини, які притаманні подружжю. Для визначення осіб як таких, що перебувають у фактичних шлюбних відносинах, для вирішення майнового спору на підставі ст. 74 СК суд повинен встановити факт проживання однією сім’єю чоловіка та жінки без реєстрації шлюбу в період, упродовж якого було придбано спірне майно (постанова Верховного Суду України від 20 лютого 2012 р. у справі № 6-97цс11).

Відповідно до ч. 1 ст. 91 СК України якщо жінка та чоловік, які не перебувають у шлюбі між собою, тривалий час проживали однією сім’ю, той із них, хто став непрацездатним під час спільного проживання, має право на утримання відповідно до ст. 76 С‎‎К України. Виникає й питання щодо того, що право на утримання мають жінка та чоловік, які не перебувають у шлюбі між собою, тривалий час проживали однією сім’ю, і той із них, хто став непрацездатним під час спільного проживання відповідно й матиме право на аліменти. Отже, законодавець «забуває» про можливість існування «будь-якого іншого шлюбу», в якому може перебувати жінка або чоловік, що суперечить принципам сімейного права.

Отже, як бачимо, при застосуванні ст. ст. 74, 91 СК України виникає проблема оціночних понять, які Й. О. Покровський ще йменував «каучуковими» нормами, зокрема, необхідно визначитися з «усталеними відносинами», «тривалим часом проживання». Безперечно, що це призводить до прийняття різних судових рішень майже за аналогічними ситуаціями.