Рожкова

371

ло силу и может быть исполнено). И именно отсутствие такой общей предпо-

сылки как компетенция суда (об общих предпосылках наступления процедур-

ных последствий говорилось ранее) ведет к прекращению сложного процессу-

ального правоотношения в государственном суде без разрешения юридического дела по существу (см. ч. 5 ст. 148 АПК РФ, ст. 222 ГПК РФ). Иными словами,

арбитражное соглашение непосредственно не влечет процедурных последствий.

Во-вторых, соглашение о подсудности, в некоторых случаях прямо допус-

каемое процессуальным законодательством (ст. 37 АПК РФ, ст. 32 ГПК РФ).

Этим соглашением уточняется юрисдикционная форма защиты прав: вместо од-

ного государственного суда юридическое дело будет рассматриваться другим государственным судом той же системы федеральных судов и того же уровня

(звена). То есть соглашение о подсудности есть соглашение, по условиям кото-

рого стороны определяют конкретный государственный суд, который будет рассматривать их юридическое дело.

В-третьих, соглашение о международной подсудности, путем заключения которого стороны аналогично предыдущему изменяют подсудность юридиче-

ского дела с участием иностранного лица (ч. 1 ст. 249 АПК РФ, ст. 404 ГПК РФ). Н.Г. Елисеев пишет по этому поводу: «Соглашение о международной под-

судности представляет собой договоренность, посредством которой стороны изменяют подсудность дела таким образом, что суд в каком-либо государстве приобретает компетенцию его рассмотреть и вынести по нему решение (такой суд именуется forum prorogatum) и (или) суд другого государства утрачивает право на его рассмотрение и разрешение (forum derogatum)»463.

Таким образом, соглашение о международной подсудности уточняет юрисдикционную форму защиты прав: юридическое дело подлежит рассмотре-

нию судом того государства, которое было избрано сторонами соглашения. При этом соглашение о международной подсудности принципиально отличается от арбитражного соглашения: первое решает вопросы подсудности дела государ-

463 Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: Соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения. С. 54 (автор гл. II «Соглашение о международной подсудности» – Н.Г. Елисеев).

372

ственному суду того или иного государства, второе – вопросы отказа от рас-

смотрения дела в государственном суде и передачи его в арбитраж (в частности,

международный или иностранный).

На первый взгляд названные соглашения о юрисдикционной форме защи-

ты прав по своей природе могут показаться более близкими к процессуальным соглашениям, нежели к соглашениям о защите прав, однако это впечатление не будет верным. Перечисленные соглашения, во-первых, не направлены к цели достижения процессуальной экономии, а обладают всеми чертами, характери-

зующими соглашения о защите прав, и во-вторых, они не требуют наличия су-

дебного процесса или арбитражной процедуры – соглашения о форме защиты всегда предшествуют возникновению и определяют возникновение судебного процесса или арбитражной процедуры в качестве одной из общих предпосы-

лок464 (как юридический факт гражданского права, не воздействующий на про-

цессуальные правоотношения).

В то же время нельзя игнорировать факт «вторжения» подобных соглаше-

ний в такую область как компетенция государственных судов, что и обусловли-

вает существование определенных ограничений применительно к возможности сторон заключать соглашения о подсудности и международной подсудности.

2) Под неюрисдикционной формой защиты прав следует понимать дея-

тельность частного лица, субъективные гражданские права или интересы кото-

рого нарушены или которое стремится устранить правовую неопределенность в гражданском правоотношении, – деятельность, посредством которой это лицо самостоятельно реализует предоставленные действующим законодательством возможности.

464 Исключением из общего правила является арбитражное соглашение, которое допускает его заключение в период судебного разбирательства до момента принятия государственным судом решения, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (п. 6 ст. 148 АПК РФ, п. 4 ст. 5 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»). То есть оно выступает пятой общей предпосылкой наступления процедурных последствий (юридическим фактом гражданского права), наличие которой необходимо для прекращения процессуальных правоотношений (в государственном суде). Но это исключение лишь подтверждает общий вывод о том, что соглашения о форме защиты прав не являются процессуальными соглашениями, поскольку они точно не направлены к цели процессуальной экономии.

373

Координирование неюрисдикционной формы защиты прав соглашением сторон подразумевает под собой согласование сторонами их взаимодействия,

нацеленного на защиту прав в случае их нарушения (оспаривания) или в усло-

виях сложившейся правовой неопределенности в гражданском правоотношении.

Такого рода соглашения определяют взаимодействие равных субъектов и не предполагают вынесения обязательного для спорящих сторон решения (вынесе-

ние обязательного для сторон решения – прерогатива специально уполномочен-

ных законом или договором органов и лиц, характерная для юрисдикционной формы защиты прав).

Стало быть, в отличие от соглашений о юридсикционной форме защиты прав соглашения о неюрисдикционной форме защиты прав устанавливают фор-

му взаимодействия сторон без обращения к уполномоченному органу или лицу,

обладающему правом вынести обязательное для них решение.

По своей сути всякое соглашение о неюрисдикционной форме защиты прав есть соглашения о примирительных процедурах465, являющихся процеду-

рами альтернативного разрешения и урегулирования споров. Иными словами,

заключая соглашение о юридсикционной форме защиты прав стороны тем са-

мым определяют (избирают) наиболее подходящую им примирительную проце-

дуру. При этом стороны могут не только избрать примирительную процедуру,

но и указать место ее проведения, порядок избрания и назначения примирителя

(если это процедура с участием примирителя), сроки направления предложения о проведении примирительной процедуры и ответов на него и прочие организа-

ционные вопросы проведения этой процедуры, что облегчит ее использование.

К таким соглашениям относятся следующие.

Во-первых, соглашение о переговорах, которое представляет собой про-

стейшую оговорку о примирительной процедуре, являясь при этом автономным соглашением о защите прав, определяющим неюрисдикционную форму защиты прав. Это соглашение на практике нередко исчерпывается единственным усло-

465 Примирительные процедуры не являются новыми для отечественного права (см. Нефедьев Е.А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе. Казань, 1890), однако сущность соглашений о примирительной процедуре практически не выступает предметом отечественных исследователей.

374

вием, содержащимся в основном договоре, и гласящем, что «все споры между сторонами должны быть разрешены путем переговоров»466.

Во-вторых, соглашение о претензионном порядке467, по условиям которого стороны договариваются использовать претензионный порядок урегулирования спора в отсутствие предусмотренной законом обязанности использовать такой порядок.

Данное соглашение устанавливает неюрисдикционную форму защиты прав сторон, устанавливая порядок защиты прав (без обращения в юрисдикци-

онный орган) в случае возникновения между сторонами спора о праве или не-

определенности в гражданском правоотношении. «Отрицание за претензион-

ным порядком значения формы защиты прав, – подчеркивает Т.Е. Абова, –

следствие привычных, традиционных представлений о формах защиты граж-

данских прав с ее основным средством – иском»468.

В-третьих, соглашение о примирительной процедуре с участием посред-

ника. «Присутствие» примирителя не дает основания относить эту форму за-

щиты прав к юрисдикционной, поскольку примиритель по общему правилу не обладает полномочиями выносить обязательное для сторон решение; его задача

– наладить взаимопонимание между спорящими сторонами, оказать содействие в выборе наиболее приемлемого для них варианта урегулирования спора469. Та-

ким образом, форма защиты прав в рамках проведения примирительной проце-

дуры с участием примирителя будет неюрисдикционной, а соглашение о при-

мирительной процедуре с участием примирителя – соглашением о неюрисдик-

ционной форме защиты прав. Данное соглашение определяет (уточняет) основ-

466К сожалению, согласование использования этой процедуры без конкретизации различных ее аспектов (например, места проведения переговоров, его администрирования, то есть решения вопросов обеспечения помещением, услугами секретаря, стенографистки, машинистки, переводчика и проч., а также самого порядка проведения переговоров) является серьезным препятствием для эффективного ее использования сторонами (см. об этом соглашении: Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: Соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения. С. 402–403 (автор гл. IV «Соглашение о примирительной процедуре» – М.А. Рожкова)).

467Подробнее см.: Рожкова М.А. Правила оформления, предъявления и рассмотрения претензий.

468Абова Т.Е. Охрана хозяйственных прав предприятий. С. 108.

469Подробнее см.: Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. С. 15–17; Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: Соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения. С. 323–423 (автор гл. IV«Соглашение о примирительной процедуре» – М.А. Рожкова).

375

ные условия проведения этой процедуры, что позволит сторонам этого согла-

шения защитить права в споре между ними (либо устранить правовую неопре-

деленность в связывающем их гражданском правоотношении).

Соглашения о неюрисдикционной форме защиты прав однозначно не мо-

гут быть отождествляемы с процессуальными соглашениями, поскольку пред-

полагают решение вопроса защиты прав вне судебного процесса или арбитраж-

ной процедуры. Являясь альтернативой судебному процессу в государственном суде, примирительные процедуры в одних случаях проводятся вместо судебного процесса (до его начала или в период ведущегося процесса, тем самым преры-

вая его), в других – после окончания судебного процесса. Рассматривать в каче-

стве цели соглашения сторон о проведении примирительных процедур направ-

ленность на процессуальную экономию вовсе нет оснований, поскольку подоп-

лекой таких соглашений выступает отказ от «услуг» органов или лиц, уполно-

моченных на осуществление защиты прав, в пользу самостоятельного осущест-

вления сторонами действий по защите собственных прав.

Второй разновидностью соглашений о защите прав являются соглашения о способе защиты прав. И здесь необходимо подчеркнуть, что предусмотренные законом способы защиты прав зачастую именуют мерами защиты470 или право-

охранительными мерами471. Например, В.С. Ем понимает способы защиты прав как закрепленные или санкционированные законом правоохранительные меры,

посредством которых производится устранение нарушения права и воздействие на нарушителя472. А.П. Сергеев обозначает указанным термином закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспаривае-

470См., например: Абова Т.Е. Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Науч.-практ. комм. / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 32; Кожевников С.Н. Меры защиты в советском праве: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Свердловск, 1968; Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 93–98.

471Правда, существует трактовка способов защиты прав как меры реакции управомоченных лиц на нарушения гражданских прав (Гражданское право: учеб. Ч. 1 / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало,

В.А. Плетнева. М.: Норма, 2001. С. 54).

472 Гражданское право: учеб. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: БЕК, 1998. С. 410.

376

мых) прав и воздействие на правонарушителя473. А.П. Вершинин полагает, что

«мера защиты» является синонимом слова «способ защиты»474.

С трактовкой способов защиты как определенных законодательством мер защиты следует согласиться. Предусмотренные гражданским законодательст-

вом специальные меры, нацеленные на пресечение нарушения (оспаривания)

субъективных гражданских прав и нивелирование возникших негативных по-

следствий, равно и на устранение правовой неопределенности в гражданском правоотношении, есть способы (или меры) защиты прав. Иными словами, под способами защиты гражданских прав следует понимать меры, прямо преду-

смотренные законом в целях пресечения оспаривания либо нарушения субъек-

тивных гражданских прав и (или) ликвидации последствий такого нарушения либо устранения правовой неопределенности в гражданском правоотношении.

Данное определение понятия способов защиты прав дает основания выде-

лять четыре разновидности целей этих соглашений:

1) пресечение оспаривания либо нарушения субъективных гражданских прав (например, признание права собственности, изменение и расторжение до-

говора);

2)ликвидация (или минимизация) последствий нарушения субъективных гражданских прав (например, возмещение убытков, взыскание суммы долга);

3)одновременное пресечение нарушения субъективных гражданских прав

иликвидация или минимизация негативных последствий этого нарушения (на-

пример, взыскание неустойки); 4) устранение правовой неопределенности в гражданских правоотношени-

ях (например, признание оспоримой сделки недействительной).

Анализ действующего гражданского законодательства позволяет говорить о том, что частным лицам предоставлен весьма широкий спектр возможностей по защите субъективных гражданских прав и интересов. Как отмечает В.В. Вит-

473Гражданское право: учеб. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ПБОЮЛ Л.В. Рожников, 2001. С. 295.

474При этом А.П. Вершинин идет дальше и утверждает, что меры ответственности совпадают по своему содержанию с мерами защиты (Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2000. С. 32).

377

рянский, действующее гражданское законодательство предусматривает как универсальные, так и специальные способы защиты, предназначенные для об-

служивания отдельных видов гражданских прав475. При этом способы защиты прав подразумевают прямое указание в законодательстве: в частности, в ст. 12

ГК РФ перечислен ряд способов защиты прав и прямо закреплено, что установ-

ленный перечень не является исчерпывающим, но использование иных спосо-

бов защиты допускается только при наличии прямого указания на то закона476.

В литературе используются различные классификации способов защиты прав477. В рамках настоящего исследования интерес представляет классифика-

ция, предложенная Н.И. Клейн478. Она подразделяет способы защиты прав, осу-

ществление которых допустимо: (1) только в юрисдикционной форме (напри-

мер, признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, присуждение к исполнению обязанности в натуре);

(2) как в юрисдикционной форме, так и в неюрисдикционной форме (например,

признание права, возмещение убытков, взыскание неустойки); (3) только в не-

юрисдикционной форме.

Стороны вправе договориться об ограничении использования какого-либо способа защиты прав или предусмотреть использование одного конкретного способа защиты прав, допускаемого законом для данного вида обязательствен-

ных отношений. Так, ст. 468 ГК РФ, определяя последствия нарушения условия договора купли-продажи об ассортименте товаров, в п. 6 устанавливает, что со-

держащиеся в этой статье правила применяются, если иное не предусмотрено договором купли-продажи. И стороны вправе заключить соглашение, например,

о том, что при нарушении продавцом условия об ассортименте товара покупа-

475Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота: Автореф. дис. …докт. юрид. наук. М., 1996. С. 8.

476Т.Е. Абова пишет, что непосредственно в ГК РФ перечислены способы, наиболее часто встречающиеся на практике, но этот перечень не исчерпывающий (Абова Т.Е. Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав. С. 32–33).

477См. о них: Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. С. 240–

241.

478Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Рук. авт. колл. и отв. ред. О.Н Садиков. С. 42.

378

тель не вправе отказаться от всех переданных товаров. Тем самым соглашением сторон будет установлено ограничение способов защиты прав покупателя.

Иными словами, своим соглашением стороны могут определить, изменить или иным образом конкретизировать способы защиты прав. Но их возможности ограничены только теми способами, осуществление которых допускается в не-

юрисдикционной форме. Способы защиты прав, реализация которых преду-

сматривает только юрисдикционную форму защиты, не могут быть предметом подобных соглашений.

Соглашение о способе защиты может быть заключено как до возникнове-

ния между сторонами спора о праве или правовой неопределенности в граждан-

ских правоотношениях, так и после их возникновения. В зависимости от перио-

да их заключения эти соглашения подразделяются на: (1) превентивные (обес-

печительные), то есть заключаемые до момента нарушения субъективных граж-

данских прав; (2) пресекательные, то есть заключаемые после нарушения (ос-

паривания) субъективных гражданских прав и возникновения правовой неопре-

деленности в гражданских правоотношениях.

1) Превентивные соглашения о способе защиты прав широко распростра-

нены и используются для цели предотвращения и (или) ликвидации отрица-

тельных для кредитора последствий неисполнения или ненадлежащего испол-

нения договора должником.

Основной особенностью превентивных соглашений о способе защиты прав является «расщепление» цели защиты прав на две составляющие. Это, во-

первых, предотвращение нарушения прав кредитора (под страхом наступления невыгодных для должника последствий): такая цель присуща превентивному соглашению до момента, когда обязанность должна быть исполнена должни-

ком. И во-вторых, пресечение нарушения и компенсация потерь, вызванных на-

рушением субъективных гражданских прав и интересов кредитора: эта цель анализируемого соглашения проявляется после момента, когда обязанность должна была быть исполнена, но исполнена надлежащим образом не была. То есть способ защиты прав, определяемый в соответствующем превентивном со-

379

глашении, является пригодным и для цели предотвращения нарушения прав кредитора, и для цели последующей защиты прав кредитора (субъекта защиты).

Такой характеристике отвечают разграничиваемые в отечественной док-

трине соглашения о способах обеспечения исполнения обязательств и соглаше-

ния о мерах ответственности, которые охватываются вводимым здесь понятием

«превентивные соглашения о способе защиты прав».

Различие в целях названных видах соглашений не столь существенно, как это может показаться на первый взгляд. Дело в том, что в соглашениях о спосо-

бах обеспечения обязательств акцент сделан на первую часть «расщепленной» цели (предотвратить нарушение обязательства), а в соглашениях о мерах ответ-

ственности – на вторую часть «расщепленной» цели (пресечь нарушение и ком-

пенсировать кредитору его потери). Следовательно, в большинстве случаев речь идет об одних и тех же целях соглашений (хотя достигаются они посредством решения различных задач). Это наиболее выпукло проявляется на примере со-

глашения о неустойке: до момента нарушения прав это соглашение нацелено на предотвращение нарушения прав кредитора (обеспечение исполнения обяза-

тельства), а после состоявшегося нарушения прав – на реализацию установлен-

ного способа защиты прав (пресечение нарушения и компенсацию кредитору его потерь).

Неочевидность того обстоятельства, что состоявшееся нарушение «транс-

формирует» цель всякого превентивного соглашения о способе защиты прав,

приводит к тому, что судебная практика отказывается понимать, например, не-

устойку как способ защиты прав. В судебных решениях встречаются утвержде-

ния о том, что нахождение норм о неустойке в гл. 23 ГК РФ «Обеспечение ис-

полнения обязательств» не позволяет рассматривать взыскание неустойки как меру гражданско-правовой ответственности. Такая трактовка является, конечно,

неверной: ст. 12 ГК РФ относит взыскание неустойки (штрафов, пени) к спосо-

380

бам защиты, а способы защиты прав и меры ответственности есть не различные,

а соотносительные категории479.

Указав, что к числу превентивных соглашений о способе защиты прав от-

носятся и соглашения о способах обеспечения исполнения обязательств, нельзя не отметить, что не все соглашения, упомянутые в гл. 23 ГК РФ, являются пре-

вентивными соглашениями о способе защиты прав480. Более того, удержание,

например, представляет собой не способ, а средство защиты прав (юридический поступок), и потому соглашению о нем будет уделено внимание в части, посвя-

щенной соглашениям о средствах защиты.

С учетом сказанного к превентивным соглашениям о способе защиты прав следует отнести, в частности, следующие.

Во-первых, соглашения о неустойке (штрафе, пени). Стороны, заключаю-

щие такое соглашение, устанавливают одновременно и способ обеспечения ис-

полнения их договорного обязательства (эта цель присуща соглашению до мо-

мента неисполнения или ненадлежащего исполнения), и способ компенсации кредитору его имущественного интереса (эта цель соглашения имеет место в случае нарушения договора). Таким образом, стороны предварительно опреде-

ляют способ защиты прав кредитора.

Во-вторых, соглашение о задатке. Особенностью задатка всегда признава-

лось наличие у него одновременно нескольких функций, среди которых выде-

ляют: (1) функцию платежа по основному договору; (2) функцию подтвержде-

ния заключения основного договора; (3) функцию обеспечения исполнения обя-

зательства; (4) функцию ответственности за неисполнение договора481.

В силу того, что одной из функций задатка является платежная и соглаше-

ние о задатке подразумевает выплату одной из договаривающихся сторон в счет

479На это, в частности, указывал С.Н. Братусь (Братусь С.Н. Указ. соч. С. 115).

480Подробнее об этом см. Рожкова М.А. Теория процессуального договора в соотношении с концепцией сделок, направленных на защиту прав // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса / Под ред. В.В. Яркова. – 2007. – № 6. – С. 203.

481На три функции задатка указывают, например, О.С. Иоффе (Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 167), В.В. Витрянский (Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Спарк, Хозяйство и право, 1999. С. 472). Четвертую функцию упоминает А.В. Латынцев (Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М.: Лекс-книга, 2002. С. 215).