Глава 3. Нормы-презумпции и нормы-фикции как системоупрощающие нормы гражданского права § 1. Понятие, структура и функции норм-презумпций

гражданского права

Понятие норм-презумпций. Презумпция есть предположение. Предположение - один из способов познания объективной действительности, оно зачастую предшествует знанию. Общелогические предположения находят свое применение во всех сферах общественной деятельности, в том числе и правовой. Презумпция - это предположение, принятое в качестве вероятного . А предположение - это положение, которое временно, до получения доказательства противного, считается правильным⁶²⁴.

Презумпция по своей логической сути является индуктивным умозаключением - от частного к общему. Познание начинается с эмпирического познания (наблюдения). В процессе наблюдения однотипных явлений происходит фиксация внимания на повторяемости у них определенных признаков. Устойчивая повторяемость наводит на мысль, что каждый из признаков является общим для всех явлений данного класса. Презумпция является индуктивным умозаключением, то есть общим выводом из множества частных случаев, наблюдаемых на практике, подтвержденных предшествующим опытом. Например, если гражданин отсутствовал в течение определенного длительного времени, от него не было никаких сообщений, то он чаще всего оказывался уже умершим. Многовековые наблюдения за подобными фактами обусловили появление в древнеримском праве и закрепление в законодательстве современных государств презумпции смерти.

⁶²³ Краткая философская энциклопедия. С. 362.

⁶²⁴ Там же. С. 361.

227

Повторяемость позволяет сделать предположение о том или ином явлении на основе взаимосвязи явлений в природе. Основой предположения является взаимосвязь факта наблюдаемого и факта предполагаемого. То есть выводом из наблюдений является умозаключение: все S суть Р, а посылкой -знание о принадлежности свойства Р всем S. Например, наблюдаемый факт совместного проживания супругов, совместного решения общесемейных вопросов, ведение общего хозяйства дает основание предполагать, что при распоряжении одним из супругов совместным имуществом другой супруг согласен со сделкой. Таким образом, предполагаемый факт согласия супруга при распоряжении совместным имуществом взаимосвязан с указанными наблюдаемыми наличными фактами.

Презумпция относится к неполному индуктивному умозаключению. Заключения неполной индукции часто бывают ошибочными. Поэтому неполную индукцию рассматривают также как умозаключение, дающее вероятное суждение. Необходимо отметить, что категория вероятности не является юридической категорией (хотя ученые-юристы и предпринимали попытки дать определение понятия вероятности), определением этого понятия занимаются философы, математики . Под вероятностью понимается числовая характеристика степени возможности появления какого-либо определенного события в тех или иных определенных, могущих повторяться неограниченное число раз условиях . Такая вероятность может плодотворно применяться лишь к массовым событиям, происходящим много раз. Такую вероятность называют математической, статистической, частотной. В ее основе лежит понятие об относительной частоте появления массового случайного

Обзор различных определений вероятности см.: Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе: Ирфон, 1976. С. 8.

⁶²⁶ Большая советская энциклопедия / Под ред. A.M. Прохорова. С. 544.

228 события при достаточно длительных наблюдениях . Она отбрасывает то, что происходит во внешнем мире, не зависит от субъекта. Поэтому такое понятие вероятности отражает ее объективную сторону. Однако вероятность имеет и субъективную сторону, которая характеризует особенности субъективной познавательной деятельности в условиях неопределенности. Это логическая вероятность, она устанавливает вероятностное логическое отношение между посылкой и заключением правдоподобного рассуждения. Иногда логическую вероятность называют индуктивной вероятностью . Презумпция связана с логической вероятностью, поскольку ее используют, когда статистика невозможна или отсутствует, т. е. устанавливают отношение между наличными данными и предположением, определяя степень подтверждения предположения данными. При неполной индукции имеет место логический переход от некоторой части ко всем элементам класса. Этот переход не произволен, он определяется объективной зависимостью между всеобщим характером признаков и их повторяемостью в опыте. Но такой переход от некоторых ко всем не является логической необходимостью. В результате получается не достоверное, а вероятное проблемное умозаключение. Поэтому неполную индукцию иногда называют правдоподобным умозаключением .

В правдоподобных выводах заключение следует из истинных посылок с определенной степенью вероятности, которая может колебаться от маловероятной до заключения с большой степенью вероятности. Большинство ученых-юристов отмечают, что в презумпциях отражена необычайно высокая степень вероятности тех

РузавинГ.И. Логика и аргументация. М.: Юнити, 1997. С. 181.

Там же. С. 184.

Гетманова А.Д. Логика. М.: Новая школа, 1995. С. 165.

229 обобщений, которые положены в их основу⁶³ .

Однако, если исходить из логической природы презумпций, такой вывод представляется не совсем верным. В презумпции может быть отражена и невысокая степень вероятности. Например, презумпция невиновности или знания закона. Известно, что большинство подозреваемых в совершении преступления оказывались впоследствии виновными, а большинство людей не знают закон. Но более низкая вероятность таких презумпций не устраняет вероятный характер презумпции, не делает ее фикцией. Законодатель использует такие презумпции для наибольшей целесообразности, справедливости правового регулирования. Презумпции с небольшой степенью вероятности в подавляющем большинстве своем относятся к общеправовым.

Важно отметить, что при формировании индукции необходимо просмотреть все предметы класса S и найти у каждого из них свойство Р, если это свойство не обнаруживаем, то процесс индукции заканчивается, так как обнаруженный случай противоположен предполагаемому заключению. Например, если при использовании презумпции виновности в гражданском праве будет доказано обратное, то есть, например, невиновность должника, то процесс индукции заканчивается, и, как следствие, презумпция не будет использована в данном случае. Этот вывод имеет большое значение для решения теоретико-правовых проблем презумпций, в частности, вопросов о структуре нормы-презумпции и существовании неопровержимых презумпций.

Латинское слово praesumptio ввели в юридический язык древние римляне, и они понимали под ним именно правовое предположение. Презумпция - одно из многих правовых явлений, которые обязаны своим появлением древнеримской юриспруденции. Древнеримские юристы, активно использовавшие категорию презумпции, не

См., напр.: Левенталъ Я.Б. К вопросу о презумпциях в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1949. № 6. С. 68; Ойгензихт В.А. Указ соч. С. 7.

230 оставили нам её теории. Несмотря на многовековой опыт использования презумпций и на значительный рост количества презумпций в новом гражданском законодательстве России, вопрос об определении понятия презумпции является одним из наиболее дискуссионных в правовой науке.

Известный русский цивилист Д.И. Мейер посвятил презумпциям удивительно тонкую и интересную работу "О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях". В ней автор определяет презумпцию как «признание факта существующим по вероятности, что он существует» . Такое свойство презумпции, как вероятность, отражено практически во всех научных определениях этого правового явления. «Предположение вообще есть вероятное заключение о неизвестном факте, выведенное из общеизвестного или доказанного факта путем

632

опыта» .

Предположение - это выбор субъектом определенной возможности наступления какого-либо явления в условиях неопределенной ситуации на основе анализа, обобщения, связи, развития, сходства между явлениями. Однако возможность может быть единственной, тогда она носит необходимый характер, а может быть множественной, в этом случае она носит вероятный характер. Вероятная возможность при определенных условиях может не превратиться в действительность, именно это свойственно презумпциям. Необходимость, как способ перехода возможности в действительность, когда реализуется единственная возможность, порождает такие возможности, которые в конечном итоге превратятся в действительность, в этом случае событие является не

Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях. Казань, 1854. С. 44.

Штейнберг А. Предположения как доказательства в гражданском процессе // Советская юстиция. 1940. № 13. С. 11.

231 только возможным, но и необходимым. Следовательно, предположение может быть и необходимым, и вероятным (правдоподобным). Поэтому о презумпции следует говорить как о вероятном предположении.

Однако не всякое вероятное предположение есть презумпция, презумпция - это правовое предположение, т.е. оно закрепляется в нормах права. Данный признак должен быть отражен в определении презумпции. На наш взгляд, презумпция должна рассматриваться как явление исключительно правовое. Причем представители других, неюридических, наук практически не используют этот термин, хотя сам логический способ построения презумпций (популярная индукция) является, безусловно, универсальным. Однако презумпция -это не только логический прием, но и «особый прием регулирования общественных отношений» , что позволяет законодателю использовать презумпции с малой степенью вероятности.

На нормативное закрепление презумпций указывают практически все исследователи проблемы презумпций⁶³⁴. Также верно, на наш взгляд, отмечается, что презумпция может быть прямо закреплена в норме права, а может быть правилом, вытекающим из него⁶³⁵, что позволяет говорить о наличии прямых и косвенных презумпций. Последнее обстоятельство нашло отражение в некоторых доктринальных определениях презумпции. Так, Д.М. Щекин формулирует следующую дефиницию правовой презумпции: «это прямо или косвенно закрепленное в законодательстве и детерминированное целями правового

Цуканов Н.Н. О критериях правовой презумпции. // Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Н. Новгород, 2001. С. 504.

См., напр.: Каминская В.И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.;Л.: Изд-во АН СССР, 1948. С. 3; Либус И. Презумпция невиновности в советском уголовном процессе. Ташкент: Изд-во Узбекистан, 1981. С. 14. ⁶³⁵ Либус Я Указ. соч. С. 14.

232 регулирования обязательное суждение, имеющее вероятностную природу, о наличии или отсутствии одного юридического факта при наличии другого юридического факта»⁶³⁶.

Исследование презумпций в юридической науке первымипредприняли ученые-процессуалисты, этим объясняется

существование определений презумпции как основания для освобождения от доказывания. Е.В. Васьковский дал следующее определение презумпции: «Законные предположения - обязательные по закону заключения о доказанности известных фактов при наличности других фактов» . В.И. Каминская определяет презумпцию как положение, «...которым какой-либо порядок явлений в области отношений, возникающих из человеческого поведения, признается обычным, постоянным, нормальным и не требующим, в силу этого, специальных доказательств» . Недостатком указанных определений является то, что они учитывают только процессуальное значение презумпции, не касаясь материально-правовой стороны этого правового явления. Нельзя сказать, что в науке не отмечалась материально-правовая функция презумпции. В современной литературе самым удачным, по мнению многих ученых, признается, понятие презумпции, данное В.К.Бабаевым: "Презумпция - это закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом"⁶³⁹. Е.Ю. Веденеев отмечает, что это определение основано на философском подходе к пониманию презумпций и позволяет охватывать как процессуальные,

ЩекинД.М. Юридические презумпции в налоговом праве: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2001. С. 17.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 232. ⁶³⁸ Каминская В.И. Указ. соч. С. 3.

Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 14.

233

640 n

так и материально-правовые презумпции . В целом данное определение презумпции поддерживают и ученые-криминалисты '. И. Либус делает ряд замечаний к определению, предложенному В.К. Бабаевым, в частности, он указывает на следующие неточности и пробелы в определении: во-первых, не только юридические факты могут быть объектом предположения; во-вторых, нет упоминания о вероятностном характере презумпций и целях, для достижения которых они закреплены законом⁶⁴². Думается, что первое замечание достаточно обоснованно. В презумпции может быть предположение не только о юридических фактах, но и о других явлениях (событиях, правоотношениях). Именно поэтому в последних исследованиях проблемы презумпций указывается на способность презумпций влечь правовые последствия, независимо от того, предположения относительного какого явления они содержат. Другое замечание И. Либуса представляется также весьма обоснованным, поскольку, как уже отмечалось нами выше, в предположении выражена возможность, которая может быть как необходимой, так и вероятной.

Н.Н. Цуканов также подверг критике понятие презумпции, предложенное В.К. Бабаевым. Он полагает, что такое понятие презумпции не охватывает самые распространенные презумпции, такие как невиновности, знания закона и другие, поскольку способ

Г " 643 А

образования у них иной . Автор предлагает определять презумпцию как юридическую обязанность признать презюмируемый факт установленным, как особый прием регулирования общественных

Веденеев Е.Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998. № 2. С. 43.

См., напр.: Зуев Ю.Г. Уголовно-правовые презумпции: понятие, признаки и виды // Проблемы юридической техники / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 331. ^ш Либус И. Указ. соч. С. 14. ⁶⁴³ Цуканов Н.Н. Указ. соч. С. 504.

234

-644

отношении .

Логическим правилам построения понятий отвечает понятие презумпции, предложенное В.К. Бабаевым и другими учеными, определяющими презумпцию как «закрепленное в нормах права предположение». Однако прав и Н.Н. Цуканов, говоря о презумпции как об обязанности признать определенный факт установленным. Причем никакого противоречия здесь нет, поскольку хорошо известно, что чем сложнее явление, тем большего числа определений требуется для его глубокого познания. В данном случае следует говорить о статичном и динамичном определении презумпции. Д.А. Керимов, критикуя узконормативное понимание права (как совокупность правовых норм), отмечал, что право - «это не только совокупность правовых норм, но и их действие, реализация, практическое регулирование соответствующих общественных

- 645

отношении» .

Определяя презумпцию как предположение, закрепленное в нормах права, мы говорим о статике этого явления, фиксируем внимание на его потенциальных правовых возможностях, однако не отражаем динамику реализации презумпций. Но «жизнь права не только в законах и правовых актах, но и в воплощении их предписаний в регулируемых общественных отношениях» . Именно об этой стороне презумпций говорит Н.Н. Цуканов, отмечая, что презумпции - «это особый прием регулирования общественных отношений», заключающийся в «обязанности признать презюмируемый факт установленным»⁶⁴⁷. Право не только указывает на необходимое поведение в обществе, но и практически его

Цуканов Н.Н. Указ. соч. С. 504, 506. Керимов Д. А. Указ. соч. С. 166. Там же. С. 168. Цуканов Н.Н. Указ. соч. С. 504.

235 регулирует⁶⁴⁸. Обязанность признать презюмируемый факт установленным является отражением действия презумпции, ее динамическим определением.

Возможно ли рассматривать презумпцию только как правовое предположение (в статике) или только как обязанность признать предположение (в динамике)? Думается, возможно, допустимы различные частные определения презумпции, которые отражают ту или иную сторону, аспект этого явления. Однако, на наш взгляд, наука должна искать всеобщее (абстрактное) определение презумпции, которое должно включать в себя множество частных определений, именно оно позволит всесторонне изучить и, как следствие, глубоко познать это явление. Хотя существует и обратная зависимость: чем больше предлагается частных определений явления, тем больше раскрывается его специфических признаков, тем богаче становится всеобщее определение. Однако, безусловно, определение понятия презумпции должно включать в себя все специфические признаки данного явления, позволяющие отличать его от других, прежде всего сходных с ним, явлений.

Основываясь на правилах определения понятий в науке, необходимо сказать о родовых и видовых признаках презумпции. Родовые признаки указывают на принадлежность презумпции к родственному явлению - предположению:

1. Презумпция - это вероятное предположение. Как уже отмечалось, категория вероятности не является юридической категорией. Большинство ученых-юристов отмечают, что в презумпциях отражена необычайно высокая степень вероятности тех обобщений, которые положены в их основу⁶⁴⁹. Однако, на наш взгляд, это не совсем верно. В презумпции может быть отражена и невысокая степень вероятности. Например, в презумпции невиновности или знания закона. По поводу презумпции знания

⁶⁴⁸ Керимов Д.А. Указ. соч. С. 167.

236закона Д.И. Мейер писал: «Фактически, конечно, на каждом шагувстречается неведение законов; не только граждане, чуждыеразнообразных юридических отношений, не знают законов, но оченьчасто люди, беспрестанно вращающиеся в гражданскойдеятельности, не знают законов; нередко даже люди, призванные кприменению законов, не знают их. Таким образом, определениезаконодательства расходится с действительностью:

законодательство полагает, что граждане знают законы, а огромное большинство граждан не знают их» ⁵⁰. Более низкая вероятность таких презумпций не устраняет вероятный характер презумпции, не делает ее фикцией. Законодатель использует такие презумпции для наибольшей целесообразности, справедливости правового регулирования. Отметим также, что подобные презумпции решают те же задачи и функции, что и презумпции с высокой степенью вероятности.

2. Презумпция как предположение основана на связи явлений в форме статистической закономерности. Презумпция является индуктивным умозаключением, то есть общим выводом из множества частных случаев, наблюдаемых на практике, подтвержденных предшествующим опытом.

К числу видовых признаков относятся следующие признаки презумпции:

1. Презумпция должна содержаться в норме права, причем презумпция находит свое закрепление в ней прямым или косвенным способом. Поскольку речь идет о гражданско-правовой презумпции, необходимо ее закрепление в гражданско-правовой норме.

2. Презумпции имеют отношение к наличию или отсутствию обстоятельств (фактов, правоотношений, событий и др.), имеющих

См., напр.: Левенталь Я.Б. К вопросу о презумпциях в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1949. № 6. С. 68; Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 7.

237 правовое значение и влекущих правовые последствия.

3. Презумпция регулирует общественные отношения, поскольку предполагает необходимость (обязанность) признания без специальных доказательств закрепленного в ней предположения установленным, если не будет доказано противоположное предположению.

Таким образом, гражданско-правовая норма-презумпция - это специализированная норма права в виде вероятного предположения, выполняющая в гражданском праве системоупрощающую функцию путем необходимости его применения, при условии, что не будет доказано наличие противоположного предположению, и имеющая структуру, состоящую из двух элементов (гипотезы и диспозиции) и конструирующуюся по схеме «Если А и не доказано не-Б, то предполагается Б».

Термин «презумпция» в праве используется не всегда в значении правовой нормы, поэтому важно каждый раз определять, где речь идет о норме-презумпции, а где об однокоренных с ней явлениях.

Во-первых, презумпция может рассматриваться как определенный прием, метод подготовки и изложения норм права. При таком понимании презумпция предшествует правовой норме, дает ей жизнь.

Ярким примером презумпции как техники подготовки правовой нормы, может служить презумпция лживости, предложенная А. Грось. В статье «Презумпция лживости» автор критикует высокие государственные пошлины при удостоверении сделок нотариусом и делает вывод, что тем самым «государство презюмирует ложь граждан, обращающихся к нотариусу, устанавливая такие пошлины»⁶⁵¹. А. Эрделевский полагает, что «устанавливая запрет на

МейерД.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. М.: Статут, 1997. Ч. 1. С. 164. Грось А. Презумпция лживости // Советская юстиция. 1990. № 4. С. 25.

238 дарение коммерческих организаций, законодатель презюмирует, что дарение между коммерческими организациями - это притворная

652

сделка» .

В этих примерах презумпция выступает как мотив, основание, побудившее законодателя установить ту или иную норму. В литературе эти презумпции иногда называют материальными⁶⁵³. Как справедливо отмечает М.С. Строгович, «законодатель мог руководствоваться как этим мотивом, так и иным, мог исходить из одного или иного предположения, мог вообще не исходить не из какого предположения, а руководствоваться лишь соображениями политической целесообразности, рассчитывать на определенный эффект издаваемого закона и др. Но если даже законодатель действительно исходил из определенного предположения о связи фактов, формулируя в законе правовую норму, это относится к законодателю, а не к суду, применяющему эту норму; когда норма уже создана, предположение, послужившее мотивом к ее созданию, если оно и было, не имеет значения ни для суда, ни для тех лиц, которых норма касается и для которых она влечет определенные последствия: для них значение имеет не предположение, послужившее основанием для создания нормы, а сама норма»⁶⁵ . Справедливо отметил В.А. Ойгензихт, что «презумпция только тогда может считаться правовой, когда предположение составляет само содержание правовой нормы, а не является мотивом ее установления»⁶⁵⁵. В этом случае, на наш взгляд, лучше говорить о презюмировании как юридическом приеме, однако не следует его смешивать с нормой-презумпцией. Презюмирование используется

⁶⁵² Эрделевский А. Прощение долга и договор дарения // Российская юстиция. 2000. № З.С. 13.

Каминская В.И. Указ. соч. С. 7-Ю.

Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М., 1947. С.174.

⁶⁵⁵ Ойгензихт В. А. Указ. соч. С. 21.

239при создании множества норм, не только презумпций. В данномслучае презюмировать - означает предполагать - «полагать,устраивать предварительно, давать направление, правило вперед»⁶⁵⁶.При этом можно говорить, что за каждой правовой нормой стоит тоили иное предположение законодателя о том, что именно такимобразом должны регулироваться определенные отношения.Например, устанавливая письменную форму для большинствасделок, законодатель исходил из предположения, что в случае спорапри письменной форме проще доказывать факт заключения сделки,ее условия и другие юридически необходимые, значимыеобстоятельства. Устанавливая обязанность арендодателя

производить капитальный ремонт, законодатель, видимо, исходил из того, что арендодатель является собственником имущества и подобная тяжелая, по сравнению с текущим ремонтом, обязанность (содержать вещь) должна лежать на нем. Однако мы не говорим, что в этих случаях имеет место презумпция письменной формы сделки или презумпция обязанности арендодателя, потому что здесь глагол «предполагать» («презюмировать») является синонимом глагола «полагать». Если такой юридический прием, как презюмирование, отождествить с презумпциями, то мы должны прийти к выводу, что большинство норм права являются презумпциями. Однако это далеко не так.

Различные положения (предположения) законодателя в нормативных актах превращаются в правовые установления или утверждения. Установленный - это положенный правилом⁶⁵⁷. А утвердить - это ввести на прочных основаниях, окончательно упрочить, подтвердить истинность, достоверность чего-либо . Все правовые нормы являются в таком понимании правовыми

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М, 1982. Т. 4. С. 388. ⁶⁵⁷ Даль В. Указ. соч. Т. 4. С. 515.

240 установлениями, утверждениями. Однако одни нормы включают в себя вероятность, предположение, основанное на предшествующем опыте, которое может быть опровергнуто, а другие нормы такими свойствами не обладают. Первые и являются нормами-презумпциями, вторые, для целей настоящей работы, назовем нормами-установлениями в узком понимании этого слова, как противоположность предположению.

М.С. Строгович правильно отметил, что «нет презумпции, если ничто не предполагается, а лишь определяется»⁶⁵⁹. Нормы-установления основаны на убежденности, а не на вероятности. Различия между нормами-презумпциями и нормами-установлениями заключаются в следующем. Во-первых, в правовой природе: убежденность в существовании положения для норм-установлений и вероятность для норм-презумпций. Во-вторых, в возможности опровержения. Нормы-презумпции опровержимы, нормы-утверждения - нет, однако они могут быть изменены участниками правоотношений. Например, солидарная ответственность предпринимателей по обязательствам.

Эти две группы норм часто смешивают. Например, термин презумпция использует М.И. Брагинский в следующем суждении: "В Гражданском кодексе действует безусловная презумпция приоритета его норм..."⁶⁶⁰, имея в виду п. 2 ст. З ГК РФ, согласно которому "нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему кодексу". Здесь скорее необходимо говорить не о том, что ГК РФ предполагает, презюмирует приоритет его норм, а о том, что он устанавливает, утверждает этот приоритет. Никакой вероятности в данной норме

⁶⁵⁸ Словарь русского языка / Под ред. АЛ. Еегеньева. М, 1984. Т. 4. С. 530-531.

Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М.;Л., 1947. С. 174,175.

241 кодекса, на наш взгляд, нет. А.Л. Маковский в качестве гражданско-правовой презумпции называет солидарность ответственности нескольких должников по обязательству⁶⁶¹. Действительно, ст. 322 ГК РФ предусматривает: "Обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное". Однако в данном случае также нельзя говорить о презумпции как о предположении о юридическом факте (солидарности ответственности), основанной на связи с фактами наличными и подтвержденными предшествующим опытом. На основании какого предшествующего опыта можно сделать вывод о солидарности должников в предпринимательской сфере? Думается, что, устанавливая эту норму, законодатель исходил не из многочисленных наблюдений за солидарной ответственностью предпринимателей при нарушении с их стороны обязанностей.

Кроме того, презумпции свойственна вероятность как возможность появления какого-либо события в условиях, могущих повторяться неограниченное число раз. Солидарная же ответственность должников возможна в условиях повторения различных обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, только благодаря действию указанной нормы права. Даже законодатель, что, на наш взгляд, абсолютно правильно, в ст. 322 ГК РФ использует глагол «является», а не «предполагается».

В целом анализ современной юридической литературы позволяет говорить о злоупотреблении термином презумпция, о неверном, неправильном его

⁶⁶ Брагинский М.И. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спустя // Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 3.

⁶⁶ Маковский АЛ. Общие правила об обязательствах в Гражданском кодексе // Вестник ВАС РФ. 1995. №9. С. 99.

242 использовании. Так, анализируя ст. 705 ГК РФ, Э. Гаврилов видит презумпцию того, что риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик⁶⁶². С.А. Хохлов считает, что если стоимость переработки существенно превысит стоимость материала, то действует презумпция приобретения права собственности на созданную вещь лицом, которое, действуя добросовестно, осуществило переработку для себя . Е.Ю. Веденеев обнаружил презумпцию в п. 2 ст. 523 ГК РФ, согласно которому нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:

1. поставки товаров ненадлежащего качества, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

2. неоднократного нарушения срока поставки товаров.

При этом, указывает Е.Ю. Веденеев, "если эти случаи будут опровергнуты, то не будет действовать презумпция"⁶⁶⁴. Однако если эти случаи подтвердятся, то презумпции как вероятного факта также не будет, налицо установленный достоверный факт существенного нарушения договора поставки, тогда как сам ученый отмечает, что "если говорить об источнике, дающем логическую силу презумпции, то должна быть подчеркнута именно вероятность факта, который в силу этого может быть освобожден от доказательств"⁶⁶⁵. Далее Е.Ю. Веденеев ■ указывает, что презумпция вступает в силу при доказанности условий ее применения, а если опровергнуть условия ее применения, то не будет действовать и презумпция. Однако это правило применимо к любой правовой норме. Если опровергнуть наличие гипотезы (условий действия нормы), то не будет действовать вся норма. Например, если опровергнуть факт

Гаврилов Э. Когда заказчик становится собственником по договору подряда // Российская юстиция. 1999. № 11. С. 14.

Хохлов С.А. Право собственности и другие вещные права // Вестник ВАС РФ. 1995. № 8. С. 125.

⁶⁶⁴ Веденеев Е.Ю. Указ. соч. С. 56.

⁶⁶⁵ Там же. С. 54.

243 заключения договора аренды, то не будет действовать и обязанность арендодателя производить капитальный ремонт. Однако особенность нормы-презумпции в том, что, если доказать условия ее действия (гипотезу), норма вступит в действие, но ее диспозиция в любом случае будет носить вероятный, а не достоверный характер. Например, при доказанности гипотезы нормы-презумпции смерти вывод о смерти является вероятным. Законодатель использует норму-презумпцию, только если у него нет объективной возможности закрепить по какому-либо вопросу норму-утверждение. Поэтому представляется неправильным вывод Е.Ю. Веденеева о том, что "правовая норма, грамматически сформулированная как предположение, является правовой презумпцией"⁶⁶⁶. На наш взгляд, в ст. 523 ГК РФ слово "предполагается" используется исключительно грамматически, а не как синоним презумпции. В этой статье мы вновь видим отождествление норм-предположений и норм-утверждений, чему во многом способствует использование законодателем слова «предполагается» в непрезюмптивных нормах. Аналогичную юридико-техническую практику мы можем обнаружить и в Гражданском кодексе Латвийской республики (далее

С.СП

- ГК Латвийской республики) . Так, в соответствии со ст. 1276 ГК Латвийской республики, если на основании закона, договора или одностороннего выражения воли одну реальную тяготу в натуре либо в виде барщины заменяют другой или превращают в деньги, то следует предполагать, что ранее существовавшая тягота окончилась и на ее месте возникла новая. Несмотря на наличие в указанной норме словосочетания «следует предполагать», на наш взгляд, это не презумптивная норма. При наличии условий, предусмотренных гипотезой данной нормы, содержание диспозиции не

⁶⁶⁶ Там же. С. 59.

244 предполагается, а устанавливается. И если бы латвийский законодатель использовал вместо слов «следует предполагать» слова «устанавливается» или «следует считать» или «из этого следует» («что ранее существовавшая тягота окончилась и на ее месте возникла новая»), то смысл и логическая природа данной нормы не изменились бы. В ГК Квебека слово «предполагается» нередко используется в качестве синонима слова «является» при конструировании дефинитивных норм. Например, в ст. 1044 ГК Квебека дается понятие общим частям зданий и земельных участков, находящихся в общей собственности: «Предполагаются общими частями поверхность земли, дворы, веранды и балконы, парки и сады, подъездные дороги, лестницы и лифты, проходы и коридоры, места расположения общих служб, парковки и склады, подвалы, фундамент и несущие конструкции зданий, общие оборудование и приборы, такие как системы центрального топления и кондиционирования воздуха, канализационные системы, включая те, которые проходят по индивидуальным частям».

Во-вторых, «презумпция» может рассматриваться как способ реализации норм права в деятельности юриста . Правовые нормы реализуются различными способами их использования и толкования правоприменителями. Здесь, с помощью юридической техники, происходит «примирение» норм права с реальной действительностью, с конкретным общественным отношением. Так, поддержанию тезиса о беспробельности Корана служит концепция о том, что при отсутствии в нем необходимых норм они могут быть извлечены из него исламскими правоведами с помощью специальных приемов юридической техники. А в индусском праве действует

⁷ Здесь и далее нормы Гражданского кодекса Латвийской республики цит. по: Гражданский кодекс Латвийской республики / Науч. ред. Н.Э. Лившиц. СПб., 2001.

⁶ Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия./ Проблемы юридической техники / Под ред. В.М. Баранова. Нижний Новгород. 2000. С. 27.

245 предположение, что древние части священных книг утеряны, и на основании этого отождествляются истина и Веды⁶ .

Такой прием юридической техники следует, на наш взгляд, назвать правоприменительными презумпциями. Чаще всего ими пользуются юристы в своей правоприменительной деятельности. Подобными презумпциями богата древнеримская юриспруденция. Появление таких презумпций в Древнем Риме связано, прежде всего, с деятельностью преторов. Например, претор использовал правоприменительную презумпцию истинности заявления просителя для выдачи интердиктов. Таким образом, правоприменительная презумпция - это предположение, не закрепленное в нормах права, способное оказывать определенное влияние на правоотношение. Правоприменительные презумпции не имеют выражения в правовых нормах и поэтому лишены непосредственного юридического значения, они могут оказывать влияние на формирование внутреннего убеждения правоприменителя.

Правоприменительными презумпциями активно пользуется суд, когда он по своему внутреннему убеждению, выводя из одних фактов заключение о существовании других фактов в соответствии с обстоятельствами дела, делает какие-либо предположения ⁷ . Интересный пример из практики Высшего арбитражного суда РФ приводит в своей статье Е.Ю. Веденеев: «В преамбуле кредитного договора указано, что генеральный директор действовал на основании устава, что предполагает ознакомление кредитора с данным документом»⁶⁷¹.

Ни презюмирование, ни правоприменительные презумпции не являются по своей юридической природе нормами права, нормами-

⁶ Муромцев Г. И. Указ. соч. С. 25.

Клейман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М., 1950. С. 69.

⁶⁷¹ Веденеев Е.Ю. Указ. соч. С. 47.

246 презумпциями.

Каким образом в системе гражданского права появляются особые презумптивные нормы? Законодатель, испытывая потребность перевести какие-либо общественные отношения на язык права, стремясь устранить неясности в нормах права или в их применении, делает соответствующее вероятностное предположение и закрепляет его в нормах права. Например, стремясь урегулировать брачно-семейные, наследственные и другие правовые вопросы при длительном отсутствии гражданина, законодатель делает предположение о его смерти и закрепляет это предположение в норме-презумпции смерти.

Рассмотрим особенности (видовые признаки) данного вида правовых норм.

Структура норм-презумпций. Норма-презумпция, как и любая правовая норма, имеет свою структуру, однако, как и у других специализированных норм она - нетипична. В структуре презумпции с очевидностью следует выделить два основных элемента: условия действия презумпции (гипотезу) и непосредственно само предположение (диспозицию).

Например, выделим эти элементы в известной с древнейших времен норме-презумпции: "надлежащим образом опубликованный закон предполагается известным всем". Гипотезой в этой норме является фраза: "если закон надлежащим образом опубликован". А непосредственно самой презумпцией (диспозиция) будет фраза: "то предполагается, что такой закон известен всем".

Однако, думается, что гипотеза презумпции сложна и должна содержать указание на возможность ее опровержения, то есть фразу "пока не доказано иное". На наш взгляд, именно эта часть гипотезы делает презумпцию презумпцией; поскольку презумпция - это неполное индуктивное предположение, то всегда существует

247 возможность того, что есть ситуации, хотя формально и подпадающие под действие данной презумпции, но в действительности они могут представлять обратное. То есть презумпция может не "сработать" в определенных случаях. Несмотря на то, что презумпция - это вывод, основывающийся на длительном опыте наблюдения за сходными явлениями, вполне допустимо, что именно данный случай не охватывается данным общим выводом (презумпцией). Например, гражданин, отсутствующий в течение длительного времени, предполагается умершим, то есть формально такое отсутствие охватывается презумпцией смерти, однако это совсем не исключает возможности того, что он жив.

Таким образом, норма-презумпция конструируется по следующей схеме: "Если А и не доказано не-Б, то предполагается Б".

Первый элемент является гипотезой или условием действия презумпции, второй - диспозицией, непосредственно самим предположением (презюмируемым фактом). Элемент гипотезы, содержащий возможность опровержения диспозиции, можно назвать контрпрезумпцией. С точки зрения юридической техники при формировании конкретных норм-презумпций контрпрезумпцию лучше закреплять после диспозиции. Однако при правоприменении нормы-презумпции конкрпрезумпция «работает» после установления условия действия предположения. Например, при применении презумпции смерти суд сначала установит, что с момента получения последних сведений о лице прошло более пяти лет, затем предоставит заинтересованным лицам возможность доказать, что гражданин жив (возможность использовать контрпрезумпцию). И лишь если не будет доказано, что гражданин жив, то суд применит само предположение (диспозицию) и положит его в резолютивную часть судебного решения об объявлении гражданина умершим.

248

Диспозиция в норме-презумпции содержит вероятностный вывод, который вправе сделать правоприменитель при наличии условий, предусмотренных в гипотезе. Такое понимание структуры нормы-презумпции важно для правильной квалификации наличия презумпций в правовой норме. Так, И. Фуршатов, указывает, что при выезде нанимателя или членов его семьи на постоянное место жительства в другое место договор найма считается расторгнутым со дня выезда. В этом случае действует презумпция прекращения прав нанимателя и членов его семьи на жилое помещение и допускается доказательство отсутствия факта выезда на постоянное место жительства в другое место, то есть опровержение указанной презумпции . Однако в данном случае опровергаться будет гипотеза правовой нормы, а не само предположение о прекращении договора найма. То есть доказательство обратного не применяется здесь к диспозиции нормы-презумпции, что является важнейшим свойством презумптивной нормы. А в данной ситуации мы имеем дело с императивной регулятивной нормой и возможностью доказательства отсутствия условий ее применения (гипотезы), а именно, отсутствие факта выезда нанимателя и членов его семьи. Таким образом, может быть опровергнута применимость любой правовой нормы в определенной ситуации.

То же самое можно сказать и о презумпции банкротства, которую некоторые ученые видели в ст. 3 федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» : если должник свыше трех месяцев не исполняет свои денежные обязательства и обязанность по уплате обязательных платежей, то он предполагается банкротом,

Фуршатов И. Дела об утрате права на жилое помещение // Российская юстиция. 1997. №8. С. 47.

О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 10 декабря 1997г. №6-ФЗ // Российская газета. 1998. 20-21 января. Утратил силу.

249 если не докажет необоснованность требований кредиторов⁶⁷⁴. Должнику опять предлагается опровергать наличие условий применения данной нормы, но не предположение о том, что он банкрот. Кроме того, законодатель в обоих случаях использует глагол «считается» (считается расторгнутым и считается банкротом), а не «предполагается», что, на наш взгляд, совершенно правильно.

Функции норм-презумпций. Системоупрощающая функция презумптивных норм заключается прежде всего в том, что они, являясь специализированными нормами права, интегрируются в нормативно-правовой массив и вместе с основными нормами образует единый регулятор общественных отношений, является элементом правового механизма. Подчеркнем, что без вспомогательной роли презумптивных норм в некоторых случаях невозможно действие основных норм, например, без презумпции смерти, не вступают в силу нормы о прекращении брака, об открытии наследства, о прекращении обязательств. Кроме того, без соответствующих презумптивных норм правовое регулирование множества отношений было бы затруднено. Нормы-презумпции используются в ситуации неопределенности или при наличии сомнений, на что может указывать и сам законодатель. Например, в ГК Грузии именно таким образом пояснено включение в текст кодекса презумпции справедливости: «Если условия исполнения обязательства должны быть определены одной из сторон договора или третьим лицом, в случае сомнений предполагается, что такое определение должно быть сделано на основании справедливости» (ст. 325). При этом п. 2 ст. 325 ГК Грузии допускает доказательство обратного в суде. Другой аналогичный пример из грузинского ГК:

См., напр.: Козлов Е. Стать банкротом просто или невозможно? // Бизнес-адвокат. 1999. № 19; Витрянский В. Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве) //

250 Если покрытие вреда вознаграждением станет спорным, обязанность доказывания возлагается на поверенного (ст. 718). Указание на действие презумпции в случае сомнения в определенных обстоятельствах содержится в § 344 Германского торгового уложения, который называется «Презумпция торговой сделки»: «Осуществляемые коммерсантом юридические сделки в случае сомнения считаются относящимися к ведению его торгового промысла»⁶⁷⁵.

Системоупрощающее значение презумпций видится также и в том, что, во-первых, презумпции освобождают участников судебного процесса от доказывания определенных фактов, которые закон признает за существующие, исходя из определенной степени их вероятности. При использовании презумпций суд устанавливает только закрепленный в гипотезе презумптивной нормы наличный факт, с которым связан факт презюмируемый, выступающий в качестве основы решения и, как следствие, влекущий определенные материально-правовые последствия.

Во-вторых, презумпция распределяет бремя доказывания, указывая на то, кто и каким образом может опровергать презюмируемый факт, что позволяет устранить споры, ускорить по ним разбирательство, принять законное и обоснованное решение. В этом отношении права И.В. Решетникова, говоря о том, что «цель презумпции - облегчить сторонам задачу по представлению доказательств, относящихся к делу... Практически презумпции

676

означают, кто проиграет, если не представит доказательство» .

Причем презумпция распределяет бремя доказывания равномерно, возлагая «на каждую сторону именно те обстоятельства, которые ей в первую очередь могут быть

Хозяйство и право. 1998. № 3. С. 39.

Германское право. Часть 2. Торговое уложение и другие законы. М., 1996. ⁶⁷ Решетникова КВ. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 108.

251 известны...»⁶⁷⁷, именно благодаря этому возможно установление объективной истины по делу и достижение цели действия системы гражданского права. Здесь значение презумпции заключается в том, что происходит «экономия процессуальных средств и усилий»⁶⁷⁸.

Функции, выполняемые презумптивными нормами гражданского права, делают систему гражданско-правовых норм более эффективной, а достижение цели действия системы - регулирование гражданско-правовых отношений - более быстрым.