§ 3. Виды норм-принципов гражданского права

С учетом выполняемых системообразующих функций в системе все нормы-принципы гражданского права могут быть разделены на два вида: регулятивные и охранительные. К первым относятся нормы-принципы равенства, неприкосновенности собственности, свободы договора и необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав; ко вторым - недопустимости вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости восстановления нарушенных гражданских прав, судебной защиты и необходимости исполнения гражданско-правовых обязанностей.

Регулятивные нормы-принципы гражданского права. Принцип равенства участников гражданских правоотношений. В учебной литературе отмечается, что принцип равенства устанавливает, во-первых, отсутствие

135 отношений власти и подчинения между участниками гражданского оборота³⁹⁵; во-вторых, наличие равного правового режима для всех участников,

396

распространение на них одних и тех же гражданско-правовых норм ; равенство граждан и организаций и государственных органов в гражданско-

397

правовых отношениях .

Равенство как принцип гражданского права - это прежде всего равенство правовых возможностей субъектов правоотношений. Этот принцип проявляется в равенстве правовых возможностей участников гражданского оборота в их общем статусе, вне связи с конкретным правоотношением, и в равенстве правовых возможностей участников конкретного гражданско-правового отношения. Равенство участников гражданского оборота в целом перед лицом государства можно назвать публично-правовым равенством в гражданском праве, а равенство участников конкретного правоотношения -контрактным (частноправовым) равенством. Такое взаимопроникновение частноправовых и публично-правовых начал в гражданско-правовом принципе равенства и обусловливает его специфику, отличие от одноименных принципов других отраслей права. В связи с этим можно говорить о внешней и внутренней стороне принципа равенства участников гражданского оборота. Диспозиция нормы-принципа состоит из нескольких юридических императивов.

Внешняя сторона принципа равенства представляет собой совокупность следующих юридических императивов.

Во-первых, равные правовые возможности при вступлении в гражданские правоотношения, при приобретении гражданских прав и обязанностей. Этот императив принципа равенства нарушают чаще всего государственные и

³⁹⁵ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой(постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 3; Гражданское право: Учебник / Отв. ред.Е.А. Суханов. Т. 1. С. 51.

³⁹⁶ Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 28;Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 38.

³⁹⁷ Пиляева В. В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации(постатейный). Часть первая. М.: ТК Велби, 2003. С. 5; Гуев А.Н. Постатейный комментарийк части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 2; Комментарий к

136 муниципальные органы, предоставляющие одному из участников гражданского оборота большие возможности в сфере приобретения гражданских прав. Так, Фонд по управлению областным имуществом от имени судебного пристава-исполнителя 21 апреля 2001 г. опубликовал сообщение о комиссионной продаже пакета акций акционерного общества (должника) по оценочной стоимости 833 364 рубля. 23 апреля 2001 г. поступило заявление от закрытого акционерного общества «Центр плазменных технологий» на приобретение акций по цене 1 000 000 рублей, причем эта сумм была перечислена еще 20 апреля 2001 г., т.е. до объявления о продаже акций. 25 апреля 2001 г. была принята от закрытого акционерного общества «Подольский аккумуляторный завод» заявка на приобретение этого пакета акций по цене 4 000 000 рублей, но Фонд в тот же день, 25 апреля 2001 г., заключил договор купли-продажи этого пакета акций с ЗАО «Центр плазменных технологий» на предложенных им условиях. ЗАО «Подольский аккумуляторный завод» обратился в суд с иском о признании торгов недействительными. Суд указал на нарушение условий продажи акций, а также на нарушение нормы-принципа равенства участников торгов, предусмотренной ст. 1 и ст. 441 ГК РФ, и признал торги недействительными³⁹⁸. Здесь видно, что государственные органы предоставляли одному из участников гражданского оборота преимущества при приобретении гражданских прав и обязанностей.

Во-вторых, внешняя сторона принципа равенства предполагает равные правовые возможности при осуществлении гражданских прав. Так, организация обратилась в Верховный суд РФ с жалобой о признании незаконным п. 1 Постановления Правительства РФ от 6 октября 1998 г. № 1159 «Об усилении государственного регулирования в сфере производства и оборота этилового

Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М: Контракт; Инфра М, 2003. С. 3.

³⁹⁸ Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 апреля 2003 г. №11727/02 // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2003. № 10. См. также: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 декабря 1997 г. № Ф08-1755/97 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12 сентября 2002 г. № А57-8619/01 // СПС «Консультант Плюс».

137 спирта и аналогичной продукции», предусматривающего осуществление производства этилового спирта по квотам, а поставки - по специальным разрешениям. Суд жалобу удовлетворил и отметил, что «установленные условия осуществления производства не могут быть расценены иначе, чем ограничительные, нарушающие равенство участников гражданских правоотношений, что нарушает...ст. 49 ГК РФ, в силу которой коммерческие организации могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности»³⁹⁹.

В подобных этому спорах суды обоснованно ссылаются на ст. 49 ГК РФ, устанавливающую общую правоспособность коммерческих юридических лиц. В правиле о равной правоспособности также проявляется принцип равенства участников гражданских правоотношений, на что нередко обращается

400 ~

внимание в литературе . Этот императив также предполагает равные возможности при осуществлении правомочий собственника. Исходя из этого, например, не допускается возможность требовать запрета допуска акционера к голосованию, т.к. это поставило бы его в неравное положение с другими акционерами '.

В-третьих, юридическим императивом принципа равенства является правило о равных материальных и процессуальных возможностях при защите гражданских прав. Этот юридический императив используется при реализации ответственности. Так, истец обратился в суд с иском о взыскании долга. Иск был удовлетворен, но при этом должник (ответчик) обратился в суд с ходатайством об его отсрочке. Суд предоставил отсрочку на 1 год. Взыскатель обратился с кассационной жалобой, ссылаясь на нарушение требования п. 1 ст. 1 ГК, поскольку при установлении отсрочки были учтены только интересы ответчика, но не было учтено, что истец тоже находится в тяжелом

³⁹⁹ Определение Верховного Суда РФ от 8 января 2002 г. № КАС01-494 // БюллетеньВерховного Суда РФ. 2002. № 4.

⁴⁰⁰ Пиляева В.В. Указ. соч. С. 5; Комментарий к Гражданскому кодексу РоссийскойФедерации, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. С. 3.

⁴⁰¹ Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4октября 2001 г. № А28-2972/01-105/12 // СПС «Консультант плюс».

138 материальном положении, имеет задолженность по кредитному договору и перед бюджетом. Суд кассационной инстанции, принимая во внимание п. 1 ст. 1 ГК РФ, сократил длительность отсрочки⁴⁰².

Равные возможности гражданско-правовой защиты предполагают также и то, что все лица, имеющие право на один и тот же объект гражданских прав, должны принять участие в споре, касающемся данного объекта. Так, закрытое акционерное общество обратилось в суд с иском к унитарному предприятию о признании права на долю в объекте незавершенного строительства. Иск был удовлетворен, за акционерным обществом было признано право на 0,88% строения А, 4,97% строения А1, 1,25% строения В. В свою очереди другое акционерное общество подало кассационную жалобу, указав, что еще в 1998 г. решением суда было определено его право на долю в строении А и А1 в размере 100%. Суд, удовлетворяя жалобу, отметил, что исходя из принципа равенства участников гражданских правоотношений, заявителя жалобы следует привлечь к участию в деле⁴⁰³. На этом примере отчетливо видна связь между принципами права разных отраслей, здесь тесно «переплетены» материально-правовой и процессуальный принципы равенства участников правоотношений.

Несколько по-иному принцип равенства участников гражданских правоотношений «работает» внутри конкретного правоотношения, здесь он связан с определенными субъектами правоотношения, правовые возможности которых должны корреспондировать друг другу.

Во-первых, равенство участников должно учитываться при исполнении ими обязательств. Так, рассматривалось дело о возмещении вреда, причиненного в дорожно-транспортном происшествии. Суд, отказывая в иске по причине недоказанности размера вреда, отметил следующее: «При

⁴⁰² Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11июня 1998 г. № А69-404/97-2-Ф02-577/98-С2 // СПС «Консультант плюс». См. также :Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 апреля 2002г. № Ф03-А73/02-1/496//СПС «Консультант плюс».

⁴⁰³ Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 апреля2002 г. № Ф09-716/02-ГК // СПС «Консультант плюс». См. также: ПостановлениеФедерального арбитражного суда Уральского округа от 26 ноября 2003 г. № Ф09-3416/03-ГК// СПС «Консультант плюс».

139 определении размера вреда убытков, исходя из равенства участников гражданских правоотношений, истец должен был пригласить представителей

с 404

ответчика для определения убытков» .

Во-вторых, равенство предполагает баланс имущественных интересов участников правоотношения. Этот принцип наиболее часто используется Европейским судом по правам человека, который при рассмотрении дел обращается к «справедливому»⁴⁰, «необходимому»⁴⁰⁶, «надлежащему»^{4 7} балансу интересов сторон и подчеркивает, что «обязанность избежать столкновения интересов сторон и сохранить баланс между ними лежит на

г - 408

судебной власти» .

Интересы сторон гражданско-правового обязательства - конкурирующие, и принцип равенства должен гарантировать соразмерность их прав и обязанностей. Так, в одном из постановлений Конституционный суд РФ отметил: «Установив такой механизм обеспечения исполнения обязательства по выплате страховых сумм, который создает преимущества для страховщика в его отношениях с застрахованным лицом, а также фактически освобождает страхователя от какой-либо ответственности, законодатель нарушает баланс прав и обязанностей участников договора и несоразмерно ограничивает права

409

застрахованного лица» .

⁴⁰⁴ Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 2 февраля1999 г. № А55-39-98-5 // СПС «Консультант плюс».

⁴⁰⁵ Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Киган противИрландии» от 26 мая 1994 г. // Европейский суд по правам человека. Избранные решения.Т. 2. М., 2000. С. 1-9.

⁴⁰⁶ Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Серинг противСоединенного королевства» от 7 июля 1989 г. // Там же. С. 391-402.

⁴⁰⁷ Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Беррехаб противНидерландов» от 21 июня 1998 г. // Там же. С. 591-597.

⁴⁰⁸ Постановление Европейского суда по правам человека по делу «"Санди Тайме"против Соединенного королевства» от 26 апреля 1979 г. // Там же. С. 198-230.

⁴⁰⁹ По делу о проверке конституционности положения абзаца второго пункта 4 статьи 11Федерального закона «Об обязательном государственном страховании жизни и здоровьявоеннослужащих, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и начальствующегосостава органов внутренних дел Российской Федерации, Государственной противопожарнойслужбы, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы исотрудников федеральных органов налоговой полиции» в связи с жалобой гражданина М.А.Будынина: Постановление Конституционного Суда РФ от 26 декабря 2002 г. № 17 //

140

Права и обязанности одной стороны обязательства должны соответствовать правам и обязанностям другой. Явное несоответствие прав и обязанностей сторон свидетельствует о нарушении баланса интересов и, как следствие, принципа их равенства. Рассмотрим пример. Акционерное общество передало товариществу с ограниченной ответственностью здание площадью 3 тыс. квадратных метров стоимостью свыше одного миллиона рублей по договору аренды с правом выкупа. По условиям договора стоимость здания должна быть оплачена в течение 10 лет, порядок и сроки внесения арендной платы определяет арендатор, за просрочку ее внесения установлена неустойка 0, 01% в день. Впоследствии арендодатель обратился в суд с иском о расторжении договора, в удовлетворении которого судом первой инстанции было отказано, поскольку договор не противоречил требованиям ГК РФ. Федеральный арбитражный суд округа, отменяя это решение, отметил, что суд не выяснил, по каким причинам договор заключен на условиях, явно выгодных для арендатора и явно невыгодных для арендодателя и подчеркнул, что «несоответствие договора действующему законодательству может выражаться не только в его противоречии конкретным нормам, но и в нарушении принципов гражданского права»⁴¹⁰.

В-третьих, равенство участников конкретного правоотношения заключается в недопущении каких-либо необоснованных льгот и привилегий для одной из сторон, ведь известно, где начинаются привилегии, равенство заканчивается. Анализ судебной практики показывает, что на получении привилегированного статуса в гражданском обороте настаивает чаще всего государственный орган. Е.А.Суханов, например, пишет, что «...отсутствие бюджетных средств становится безусловным основанием к отмене любых

Собрание законодательства РФ. 2003. № 1. Ст. 152. См. также: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 июля 2003 г. № А56-484/03 // СПС «Консультант плюс».

⁴¹⁰ Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 марта 1999 г. № Ф08-403/99 // СПС «Консультант плюс». См. также: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30 сентября 2002 г. №Ф09-767/02-ГК // СПС «Консультант плюс»; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 августа 2003 г. № КГ-А40/5470-03П // СПС «Консультант плюс».

141 обязательств государства, хотя в гражданском праве, как давно известно, отсутствие у должника необходимых денежных средств никогда не являлось и не могло стать основанием освобождения его от ответственности (п. 3 ст. 401). Это само собой разумеющееся для обычного участника имущественного оборота правило, по сути, парализуется, а государство, используя законодательные возможности публичной власти, вновь поставило себя в привилегированное положение, нарушив принцип равенства в отношении других участников гражданского оборота»⁴¹¹. Так, Администрация города Волгограда была привлечена как собственник к субсидиарной ответственности по долгам созданного учреждения. Администрация просила суд освободить ее от ответственности по причине отсутствия в бюджете города средств для подобной ответственности. Суд указал, что отсутствие бюджетных средств не может служить безусловным основанием к отмене обязательства по оплате по гражданско-правовой сделке, а публично-правовые образования обладают равными возможностями в гражданском обороте⁴¹². К сожалению, приходится констатировать и «непрекращающиеся попытки прямого нормативного закрепления за публично-правовыми образованиями преимуществ и льгот, отсутствующих у других участников гражданского оборота» . Бюджетный кодекс РФ значительно сузил субсидиарную ответственность государства по долгам бюджетных учреждений, тогда как ст. 120 ГК РФ предусматривает такую ответственность по обязательствам учреждений в случае отсутствия у него денежных средств, каких-либо исключений для привлечения государства к гражданско-правовой ответственности нет.

Неверное понимание диспозиции нормы-принципа равенства участников гражданских правоотношений может привести к неправильной ссылке на нее при разрешении конкретного спора. Приведем пример. Суд взыскал с общества

⁴¹¹ Суханов К А. Об ответственности государства по гражданско-правовымобязательствам // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2001. № 3. С. 124.

⁴¹² Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 июня2002 г. №А12-1001/01-4 // СПС «Консультант плюс»; См. также: ПостановлениеФедерального арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2000 г. № КГ-А40/710-00 //СПС «Консультант плюс».

142 с ограниченной ответственностью в пользу истца сумму основного долга и пеню за просрочку оплаты. Истец просил взыскать еще и проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Арбитражный суд оценил это требование как применение к должнику двух видов ответственности за одно и то же правонарушение и

414

отметил, что оно противоречит принципу равенства сторон .

Но применение двух видов гражданско-правовой ответственности противоречит не принципу равенства участников гражданских правоотношений, а принципу необходимости восстановления нарушенных прав, на что обратил внимание Президиум Высшего арбитражного суда РФ⁴¹⁵.

Норма-принцип неприкосновенности собственности. Трудно не согласиться с утверждением, что «принцип неприкосновенности собственности в гражданском праве является его визитной карточкой». Права И.П. Куликова в том, что «истоки неприкосновенности собственности нужно искать именно в исключительности права собственности. Собственнику и только ему принадлежит право оказывать какое бы то ни было воздействие на вещь, определять ее юридическую и фактическую судьбу. Таким образом, если бы собственность не была неприкосновенной, то эта правовая конструкция не могла бы существовать»⁴¹⁶. Гражданские кодексы всех цивилизованных стран мира закрепляют тезис - собственность священна и неприкосновенна» . ГК РФ не является исключением и закрепляет в п. 1 ст. 1 принцип неприкосновенности собственности, который означает «обеспечение возможности собственнику спокойно осуществлять все имеющиеся правомочия в отношении имущества с одновременным устранением всех других лиц от

⁴¹³ Суханов Е.А. Об ответственности государства ... С. 119.

⁴¹⁴ Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16ноября 1999 г. № Ф03-А59/99-1 // СПС «Консультант плюс».

⁴¹⁵ Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 20 мая 1997 г.№ 5363/96 // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1997. № 8. С. 32.

⁴'^й Куликова И.П. Неприкосновенность собственности как важнейшая гарантия стабильности имущественного оборота// Юрист. 2003. № 11. С. 29.

⁴¹⁷ Щенникова Л.В. Неприкосновенность собственности на жилище и защита интересов соседей // Российская юстиция. 2001. № 4. С. 24.

143 неправомерного доступа к имуществу и какого-либо вмешательства в его деятельность как собственника» . Этот принцип предполагает, с одной стороны, определенные правовые возможности собственника по отношению к своему имуществу, с другой стороны, обязанность всех третьих лиц воздерживаться от каких-либо посягательств на имущество собственника. Юридические императивы, раскрывающие диспозицию нормы-принципа неприкосновенности собственности, развертываются с учетом этих сторон. При характеристике принципа неприкосновенности собственности следует учитывать положения ст. 45 Конституции РФ, а также международно-правовых актов, т.к. неприкосновенность собственности носит не столько внутригосударственный, сколько надгосударственный характер. Так, в ст. 1 Протокола № 1 к «Конвенции о защите прав человека и основных свобод»⁴¹⁹ предусматривается, что «каждое юридическое или физическое лицо имеет право на уважение своей собственности». Справедливо замечание С. Водолагина о том, что «соблюдение этого права имеет особенно большое значение в России, где институт частной собственности по-прежнему нуждается в усиленной защите по причине его относительной новизны»⁴²⁰. Хотя справедливо и другое: «применению ст. 1 Протокола № 1, исходящему из одной только законности для вторжения в частную собственность, легкие пути не суждены»⁴²¹.

Часть юридических императивов этого принципа заключается в предоставлении собственнику совокупности гарантированных юридических возможностей.

⁴¹⁸ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) / Подред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2002. С. 14.

⁴¹⁹ Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена 4 ноября 1950 г.).Протокол № 1 (подписан 20 марта 1952 г.) // Собрание законодательства РФ. 2001. № 2. Ст.163.

⁴²⁰ Водолагин С. Конвенция о правах человека как составная часть правовой системыРоссии // Российская юстиция. 2001. № 8. С. 25.

⁴²¹ Скловский К. Вопрос о пределах вмешательства государства в частнуюсобственность в судебной практике // Хозяйство и право. 2002. № 6. С. 37.

144

Во-первых, это свобода владения, пользования, распоряжения имуществом⁴²², свобода осуществления правомочий собственника ³. Этот юридический императив принципа неприкосновенности собственности находит свое отражение в судебных решениях. Например, решением арбитражного суда признано недействительным решение о создании закрытого акционерного общества «МеталлКом», применены последствия недействительности сделки. В соответствии с этим решением регистрационная палата зарегистрировала переход права собственности на здание, которое было внесено в уставный капитал, к открытому акционерному обществу, являвшемуся одним из учредителей. Однако суд кассационной инстанции отменил решение о признании недействительным регистрации юридического лица в декабре 2001 г. Ранее, в ноябре этого же года, здание было продано вначале обществу с ограниченной ответственностью «Центрпродсервис», а затем обществу с ограниченной ответственностью «Артис». Закрытое акционерное общество обратилось с иском в суд о признании регистрации перехода права собственности на здание недействительным, но суд первой инстанции отказал, т.к. у регистрационной палаты не было оснований для отказа в регистрации перехода права собственности. Суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, отметил, что из материалов дела следует, что государственная регистрация права собственности на недвижимое имущество была проведена в отсутствии заявления его собственника - ЗАО, что является нарушением, в частности, принципа неприкосновенности собственности .

Во-вторых, неприкосновенность собственности проявляется в таком правомочии собственника, как право на защиту субъективного права собственности. Именно этот императив принципа чаще всего используется судами. И это вполне объяснимо: «Неприкосновенность собственности является следствием наибольшей полноты этого права в сравнении со всеми

⁴²² Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. С. 30.

⁴²³ Гражданское право: учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 30.

⁴²⁴ Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25 июля2002 г. № Ф09-1645/02-ГК // СПС «Консультант Плюс».

145 остальными вещными правами. Это означает, что наиболее полное право неизбежно должно быть и наиболее защищенным, иначе вся эта юридическая конструкция утрачивает смысл, превращаясь в декларацию, лишенную какого-либо реального содержания» ⁵. Так, если истцом заявляются требования о признании права на имущество и оно касается охраняемых законом прав и интересов других лиц в отношении этого же имущества, то суды со ссылкой на принцип неприкосновенности собственности настаивают на необходимости привлечения к делу всех заинтересованных лиц⁴²⁶. Например, общество с ограниченной ответственностью обратилось с иском к муниципальному унитарному предприятию об обязании исполнить обязательство в натуре -передать здание и зарегистрировать право собственности в регистрационной палате. Суд первой инстанции иск удовлетворил. Суд кассационной инстанции выяснил, что на момент заключения договора с обществом ответчиком уже были заключены договоры купли-продажи спорного объекта с третьими лицами и, отменяя решение суда и направляя дело на новое рассмотрение, указал на следующее: «В соответствии с ч. 1 ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников гражданских правоотношений и неприкосновенности собственности, поэтому суду надлежало решить вопрос о привлечении лиц, с которыми унитарным предприятием были заключены договоры купли-продажи недвижимого имущества, к участию в деле, т.к. требование истца касается охраняемых законом прав и законных интересов третьих лиц»⁴²⁷.

В-третьих, право на предварительное и равноценное возмещение убытков при принудительном изъятии или прекращении права собственности. Это положение в ГК РФ конкретизируется в абз. 3 п. 2 ст. 235 ГК РФ и ст. 306 ГК РФ. Необходимость соблюдения этого правомочия диктует и практика

⁴²⁵ Куликова И.П. Указ. соч. С. 30.

⁴²⁶ Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 апреля2004 г. № Ф09-716/02-ГК // СПС «Консультант плюс».

⁴²⁷ Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 октября2003 г. № Ф09-3416/03 // СПС «Консультант плюс». См. также: Постановление

146 применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Так, в одном из постановлений Европейский суд по правам человека отметил, что отсутствие в таких случаях должной компенсации собственнику свидетельствует о несоблюдении разумного баланса между интересами государства и личности и нарушает ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции . Высший арбитражный суд РФ обращает также внимание на то, что ограничение частных имущественных прав допустимо лишь при условиях возмездное™⁴² . Европейский суд по правам человека также ссылается на правила, которые должно учитывать государство при расчетах с собственниками: «...должен быть установлен порядок, позволяющий осуществить всеобъемлющую оценку акта отчуждения, а именно определить размер компенсации согласно стоимости собственности, установить конкретных лиц, имеющих право на получение компенсации и разрешить любой другой вопрос, касающийся отчуждения имущества»⁴ °.

В-четвертых, юридически закрепленные правомочия признаются за всеми собственниками в равной мере, независимо от формы собственности. Ошибочно считать, что принцип неприкосновенности собственности действует только в отношении частной собственности⁴³¹. Безусловно, права частных собственников наиболее уязвимы, но содержание принципа неприкосновенности собственности касается всех собственников.

В-пятых, право на восстановление нарушенного права собственности. Этот императив является «узлом перехода» к норме-принципу необходимости восстановления нарушенных прав.

Федерального арбитражного суда Уральского округа от 1 сентября 2003 г. № Ф09-2356/03-ГК // СПС «Консультант плюс».

⁴²⁸ Постановление Европейского суда по правам человека от 10 апреля 2003 г. по делу«Папаставу и другие против Греции» // Бюллетень Европейского суда по правам человека.2003. № 9.

⁴²⁹ Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека призащите имущественных прав и права на правосудие: Информационное письмо Высшегоарбитражного суда РФ от 20 декабря 1999 г. № С1-7/СМП-1341 // Вестник Высшегоарбитражного суда РФ. 2000. № 2.

⁴³⁰ Постановление Европейского суда по правам человека от 10 июля 2003 г. //Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2003. № 12.

147

Другая группа юридических императивов нормы-принципа неприкосновенности собственности обеспечивает стабильность отношений собственности (правового положения собственника). Она включает в себя следующие элементы.

Во-первых, никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Лишение имущества - это такое юридическое и (или) фактическое состояние, когда собственник не имеет возможности

/- 432

распорядиться имуществом, т.е. определять его юридическую судьбу . Конституционный суд РФ по этому поводу в одном из своих постановлений отметил, что «в случае принудительного изъятия имущества у собственника должен осуществляться эффективный судебный контроль как гарантия принципа неприкосновенности права собственности. В соответствии со ст. 35 (ч. 3) Конституции РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Термин «лишен» означает принудительный характер прекращения права собственности и предполагает наличие спора, что в обязательном порядке требует судебного контроля»⁴³ . В ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции указывается, что «никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права». Это положение реализуется и в конкретных решениях Европейского суда. Например, в решении по делу Брумереску против Румынии суд отметил следующее: «Лишение права собственности должно быть доказано на национальном уровне и обосновано существенным общественным интересом, в противном случае нарушаются

⁴³¹ Пиляева В.В. Указ. соч. С. 6.

⁴³² Зимненко Б.Л. Защита права частной собственности юридических лиц согласноЕвропейской конвенции по правам человека 1950 года // Вестник Высшего арбитражногосуда РФ. 2001. №9. С. 125.

⁴³³ По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидацииразмещенных акций акционерного общества и выпуска дробных акций, в связи с жалобамиграждан, компании «Кадет истеблишмент» и запросом Октябрьского районного судаг. Пензы: Постановление Конституционного суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П // ВестникКонституционного суда РФ. 2004. № 2.

148 права владения, пользования, распоряжения имуществом по своему усмотрению, а, следовательно, нарушается ст. 1 Протокола № 1 Конвенции»⁴³⁴.

Во-вторых, перечень случаев принудительного изъятия имущества исчерпывающий и может быть установлен только федеральным законом (ст. 235 ГК РФ).

В-третьих, по общему правилу, запрещены ограничения прав собственника. «Возможные ограничения федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом.., исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в т.ч. прав и законных интересов других лиц» ⁵. В Конвенции также говорится, что положения о праве на уважение своей собственности не умаляют право государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов. Европейский суд по правам человека обоснованно отмечает, что любое вмешательство (контроль) со стороны государства в сферу частной собственности нарушает «справедливый баланс» между потребностями общества и требованиями защиты права на уважение собственности . При ограничении права собственности должны быть соблюдены три правила. Во-первых, «контроль государства за использованием собственности должен преследовать законную цель в общественных интересах»⁴³⁷. Например, в одном из постановлений Европейский суд по правам человека отметил, что цель запрета на управление имуществом и средствами банкрота является актом

⁴³⁴ Цит. по: Фоков АЛ. Современный мир и судебная защита имущества в практикеЕвропейского суда: вчера, сегодня, завтра//Юрист. 2003. № 10. С. 31.

⁴³⁵ Постановление Конституционного суда РФ от 18 июля 2003 г. № 14-П // Собраниезаконодательства РФ. 2003. № 3. Ст. 3102.

⁴³⁶ Решение Европейского суда по правам человека по поводу приемлемости жалобы №48757/99, Валерий Филиппович Шестаков против России // Журнал российского права. 2002.№11. С. 127-135.

⁴³⁷ Там же.

149 контроля государства за использованием собственности, чтобы гарантировать выплаты всем кредиторам, а законная цель контроля предопределяет правомерность ограничения . Во-вторых, ограничение не должно накладывать на собственника индивидуальное чрезмерное бремя. Это бремя не должно быть также непропорциональным. Например, не допускается переход из частной в государственную собственность без получения компенсации бывшим собственникам . С учетом этого обстоятельства должна проводиться и «деприватизация»: «Если на самом деле возврат приватизированного имущества повлечет для частного лица ущерб, несоразмерный с тем интересом, который защищает публичный орган, суд вправе, а точнее обязан сослаться на ст. 1 Протокола № 1 и отказать в иске»⁴⁴⁰. В-третьих, должно быть разумное соотношение между избранными для ограничения средствами и преследуемой целью. Например, Финляндия ввела разрешительный порядок на промысел некоторых видов рыбы. Арендаторы водоемов посчитали, что нарушено их право на уважение своей собственности и обратились в Европейский суд по правам человека. Суд по этому делу отметил, что контроль государства над использованием имущества был оправдан, т.к. был предусмотрен законом и преследовал путем применения соразмерных средств общий законный интерес⁴⁴¹. В-четвертых, наложенное ограничение не должно уменьшать значимости права собственности.

Эти критерии были выработаны практикой Европейского суда по правам человека и должны учитываться судами РФ при применении ст. 1 Протокола № 1: «Эти критерии состоят в том, что одновременно должны выполняться требования законности, осуществление вмешательства в общественных интересах, соблюдение справедливого баланса частного и общего интересов.

⁴³⁸ Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2003. № 12.

⁴³⁹ Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2003. № 4.

⁴⁴⁰ СкловскийК. Вопрос о пределах вмешательства государства... С. 41.

⁴⁴¹ Постановление Европейского суда по правам человека от 24 сентября 2002 г. по делу«Пости и Рохко против Финляндии» // Бюллетень Европейского суда по правам человека.2003. № 2.

150 Если нет хотя бы одного условия, вмешательство считается недопустимым»⁴⁴². При применении нормы-принципа неприкосновенности собственности суды должны учитывать, что для лишения или ограничения прав собственника недостаточно выявления лишь факта соответствия этих действий формальным требованиям закона.

Необходимо также учитывать, что Европейский суд по правам человека распространяет действие принципа уважения собственности не только на вещи, но и на иное имущество: «Имущество может означать собственность в наличии или активы, включая требования, на основании которых субъект может, как минимум, «правомерно ожидать» приобретения эффективного права распоряжения собственностью»⁴⁴³. По делу «Ван Марле» против Нидерландов Европейский суд по правам человека отметил, что в спектр ст. 1 Протокола № 1 подпадает любое «...частное право, представляющее имущественную ценность и, следовательно, «имущество» по смыслу первой фразы ст.1 Протокола № I»⁴⁴⁴. Именно такое расширительное толкование собственности было использовано Европейским судом по правам человека при рассмотрении дела гражданина А. Бурдов против России. Заявитель был мобилизован военными властями для ликвидации последствий аварии на Чернобыльской АЭС и пострадал от радиоактивного излучения. В 1997 г. суд вынес решение о выплате А. Бурдов компенсации за ухудшение здоровья, но она не была выплачена в полном размере из-за отсутствия денежных средств у соответствующих государственных органов вплоть до 2001 г., когда и была подана жалоба в Европейский суд. На момент подачи жалобы А. Бурдов обладал только правами требования к государству. Европейский суд по правам человека, применяя ст. 1 Протокола № 1, отметил, что «требование» может пониматься как собственность, если в достаточной мере установлено, что оно может быть юридически реализовано, а невозможность добиться исполнения

⁴⁴² Скловский К. Вопрос о пределах вмешательства государства ... С. 36.

⁴⁴³ Решение Европейского суда по правам человека по вопросу приемлемости жалобы№ 48321/99, поданной Т. Сливенко и другими против Латвии // Российская газета. 2002.16 февраля.

151 решения является нарушением права на уважение своей собственности. Европейский суд по правам человека оценил неисполнение судебного решения как вмешательство государства в реализацию права собственности, - а нехватка средств не может быть тому оправданием - и удовлетворил жалобу А. Бурдова . Следовательно, принцип неприкосновенности собственности с учетом международно-правовой практики распространяется как на вещи, так и на права требования, если установлено, что они могут быть юридически реализованы.

Норма-принцип свободы договора. Как уже отмечалось, свободу договора в качестве принципа гражданского права выделяют практически все ученые, рассматривающие вопросы гражданско-правовых принципов. Ни по одному другому принципу гражданского права не наблюдается такого единодушия. Видимо, это связано с особым значением договора в современных российских экономических условиях: «в условиях рынка договор является единственной адекватной формой обмена результатами хозяйственной деятельности. Самостоятельность и независимость участников товарно-денежных связей приводит к тому, что отношения между ними возникают на основе согласования их воли при посредстве одного общего для них обоих волевого факта, формой которого является договор»⁴⁴⁶. В цивилистической литературе также отмечается, что свобода договора «самый основной принцип хозяйственной деятельности участников товарооборота»⁴⁴⁷. Вместе с тем свобода договора должна быть провозглашена в качестве отраслевого принципа как исключение из общих правил и с серьезными оговорками такого провозглашения. Дело в том, что одним из обязательных требований отнесения того или иного положения к принципам гражданского права является невозможность его выведения из других принципов. Принцип свободы

⁴⁴⁴ Цит. по: Фоков АЛ. Указ. соч. С. 31.

⁴⁴⁵ Постановление Европейского суда по правам человека по делу «А. Бурдов противРоссии» // Российская газета. 2002. 4 июля.

⁴⁴⁶ Михайлов СТ., Зернин КВ., Микрюкова Г.А. Договорные формыпредпринимательства. Пермь, Изд-во Перм, ун-та, 1993. С. 5.

152 договора является частью принципа диспозитивности. В содержании свободы договора нет ничего, что не охватывалось бы юридическими императивами нормы-принципа диспозитивности. И вместе с тем его значимость, роль в гражданско-правовом регулировании настолько велика, что его следует методологически обособить от принципа диспозитивности и рассмотреть в качестве самостоятельной нормы-принципа. К этому нас вынуждает и правовая доктрина, и законодательство, и судебная практика.

Российский законодатель в ст. 1 ГК РФ, содержащей принципы гражданского права, закрепил свободу договора, причем наряду с диспозитивностью, а не «внутри» ее. Вероятно, это объясняется тем, что законодатель поставил «своеобразный акцент на договорном регулировании как основном виде регулирования гражданских отношений, которому посвящено подавляющее большинство норм ГК» ⁸. Конституционный суд РФ также называет свободу договора в качестве принципа гражданского права в одном ряду с принципом диспозитивности. В частности, в одном из его постановлений читаем: «согласно ст. 34 (часть 1) Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В развитие названного конституционного положения ГК РФ, формулируя основные начала гражданского законодательства, определяет, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, на основе принципа свободы договора...»⁴⁴⁹. Кроме того, Конституционный суд РФ выявил непосредственно конституционную природу принципа свободы договора, что

⁴⁴⁷ Голубцов ВТ. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещныхотношений с участием государства. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2005. С.79.

⁴⁴⁸ Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора.СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 114.

⁴⁴⁹ По делу о проверке конституционности пункта 7 статьи 21 федерального закона «Оприватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципальногоимущества в Российской Федерации» в связи с запросом Высшего арбитражного суда РФ:Постановление Конституционного суда РФ от 25 июля 2001 г. // Вестник Конституционногосуда РФ. 2001. №6.

153 также объясняет необходимость возведения его в ранг отраслевых принципов гражданского права: «Конституция гарантирует свободу экономической деятельности в качестве одной из основ конституционного строя (ст. 8). Конкретизируя это положение в статьях 34, 35, Конституция РФ устанавливает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и свободное использование имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом деятельности. Из смысла указанных конституционных норм о свободе в экономической сфере вытекает конституционное признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, которая ГК РФ провозглашается в числе основных начал гражданского законодательства (п.1 ст. I)»⁴⁵ . В зарубежной литературе отмечается особая естественно-правовая природа свободы договора⁴⁵¹, что также может служить одним аргументов выделения ее в качестве самостоятельного принципа гражданского права.

Обособлению свободы договора как самостоятельного принципа гражданского права способствует и то, что он в гражданском праве, в отличие от большинства других принципов, имеет определенное, четкое, цельное содержание, в том числе благодаря специально ему посвященной статье 421 ГК РФ.

Важность этого принципа для гражданского права как для отрасли права обусловлена также и тем, что нередко наличие или отсутствие свободы договора в правоотношениях сторон позволяет произвести правильную отраслевую квалификацию соответствующих правоотношений. Приведем по этому поводу показательный пример из судебной практики. В связи с преобразованием общества с ограниченной ответственностью в закрытое акционерное общество последнее обратилось с заявлением о постановке его на

⁴⁵⁰ По делу о проверке конституционности положения части 2 статьи 29 федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Назаренко: Постановление Конституционного суда РФ от 23 февраля 1999 г. № 4-П // Собрание законодательства РФ. 1999. №10. Ст. 1254.

154 статистический учет и присвоение кодов в Комитете государственной статистики, уплатив комитету 70 рублей. Закрытое акционерное общество посчитало эту сумму неосновательным обогащением в силу публичного характера действий комитета, его специальной правоспособности и порядка финансирования и предъявило иск в арбитражный суд. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, апелляционная инстанция оставила такое решение без изменения. Суды пришли к выводу, что между сторонами имела место сделка возмездного оказания услуг, поэтому полученная плата не может рассматриваться как неосновательное обогащение. Однако суд кассационной инстанции посчитал такой вывод ошибочным, поскольку уплату суммы нельзя рассматривать в качестве акцепта, уплата произведена вынужденно, что противоречит принципу свободы договора⁴⁵".

Следует отметить, что этот принцип далеко не обделен вниманием современных исследователей, именно ему, по сравнению с другими гражданско-правовыми принципами, посвящено наибольшее количество специальных монографических работ, среди авторов которых К.И. Забоев⁴⁵³, Ю.Л. Ершов⁴⁵⁴, Аль Шабути Новаль Саив Мухаммед⁴⁵⁵, А.Н. Танага⁴⁵⁶. Однако большинство из названных, а также некоторые другие авторы рассматривают свободу договора в контексте ее пределов и ограничений. К.И. Забоев прямо

⁴⁵¹ Tillotson J. Contract law in perspective. London: Cavendish Publishing Limited, 1995. P.23.

⁴⁵² Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25 июля2000 г. № Ф09-1013/2000-ГК // СПС «Консультант плюс». См. также: ПостановлениеФедерального арбитражного суда Северно-Западного округа от 14 октября 2004 г. № А66-2481-04 // СПС «Консультант Плюс».

⁴⁵³ Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора; Онже. Принцип свободы договора в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд.юрид. наук. Екатеринбург, 2002.

⁴⁵⁴ Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском правеРоссийской Федерации: Автореф.... дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Он оке.

О соотношении принципа свободы договора и статьи 333 ГК РФ // Российский юридический журнал. 1999. №2. С. 65-71.

⁴⁵⁵ Аль Шабути Новаль Саив Мухаммед. Свобода договора по гражданскомузаконодательству Йменской республики: Автореф. дис. ...канд. юрид наук. М., 2002.

⁴⁵⁶ Танага А.Н. Указ. соч.

155 пишет, что свобода договора есть свобода действий, дозволенных законом, т.е. «производное от ограничений, налагаемых им, в чем, в принципе, и заключается ее философское понимание» и большую часть своих работ о принципе свободы договора посвящает именно исследованию его пределов. Такой же подход прослеживается и в работах других названных авторов. Свобода договора рассматривается ими преимущественно через перечисление ограничений, т.е. того, что запрещено участникам договорных отношений. Например, в публичном договоре запрещено выбирать контрагента, в договоре присоединения - изменять предлагаемые условия договора, коммерческим организациям - заключать договоры дарения, за исключением обычных подарков и т.п.. Бесспорно, такой подход к характеристике принципа свободы договора не бесполезен и даже необходим, но норма-принцип свободы договора не может быть им полностью объяснена, поскольку невозможно определить содержание правовой нормы через перечисление явлений (ограничений и пределов), которые в нее не входят. Свобода договора должна иметь и собственное положительное содержание, а не только указывать на перечень ограничений. Кроме того, законно установленные пределы и ограничения свободы договора скорее связаны с «эластичностью» договорной свободы, а не с ее реальным содержанием.

На наш взгляд, нельзя смешивать понятия «свобода договора» и «ограничение свободы договора». Первое понятие является нормой-принципом, а второе - нормой-ограничением. Вообще все ограничения свободы договора - это разновидности общего ограничения, содержащегося в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК РФ, в соответствии с которыми свобода договора может быть ограничена федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения

⁴³⁷ См., напр.: Дзюба И. Пределы возможностей сторон по установлению в договоре условий об ограничении и освобождении от ответственности // Право и экономика. 2003. № 8.С. 45-50.

⁴⁵⁸ Забоев К.И. Правовые и философские аспекты... С. 189.

156 обороны страны и безопасности государства. В качестве самостоятельных видов таких ограничений в отношении свободы договора в ГК РФ предусмотрены и публичный договор, и договор присоединения, и существенные условия договора, и лицензирование отдельных видов деятельности, и обязательная нотариальная форма для отдельных договоров, и государственная регистрация сделок и прав, и другие ограничения.

Однако норма-ограничение - это самостоятельная норма, это следует и из структуры ст. 1 ГК РФ: в п. 1 говорится о свободе договора, а в абз. 2 п. 2 - об ограничении гражданских прав.

При характеристике свободы договора как нормы-принципа акцент необходимо сделать на его юридические императивы, на те конкретные свободы, которые составляют его содержание, поскольку «договор является

460 ^

основным средством претворения юридического дозволения в жизнь» . Эта норма как принцип должна указывать участникам гражданских правоотношений на то, что можно делать, а на то, что делать нельзя, должны указывать и указывают другие нормы. Это важно еще и потому, что, по справедливому замечанию С.С.Алексеева, «...к праву - специфическому своеобразному регулятору - ближайшим образом относятся именно дозволения, выражающие социальную свободу, социальную активность людей, т.е. явления, по «номенклатуре» социальных ценностей куда более высокие и значимые, чем запреты, и тем более жесткие принудительные меры воздействия...»⁴⁶¹.

Итак, норма-принцип свободы договора состоит из совокупности юридических императивов, дозволений. По вопросу о количестве таких императивов в юридической литературе нет единства. Наиболее распространено мнение о трехчленной диспозиции структуры этой нормы: свобода заключения договора, свобода выбора модели договора, свобода

⁴⁵⁹ Покровский И.А. Указ. соч. С. 251.

⁴⁶⁰ Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре / Отв. ред.В.П. Баранов. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2001. С. 111.

157 определения условий договора. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский пишут, что «все три проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать свою самостоятельность, конкурировать на равных с другими участниками рынка товаров, работ, услуг»⁴⁶². За признание трехчленного строения принципа свободы договора высказался и А.Н. Танага⁴⁶³. Но есть и другие мнения. Так, В.В. Пиляева полагает, что свобода договора предполагает свободу избирать и определять условия договора и партнера⁴⁶⁴, А.Н. Гуев - свободу выбора вида договора и заключение договора, как предусмотренного, так и не предусмотренного гражданским законодательством⁴⁶⁵. О.Н. Садиков, В.П. Мозолин, Н.Д. Егоров, СП. Гришаев, Е.А. Суханов выделяют в качестве самостоятельного элемента свободы договора - свободу выбора партнера по договору⁴⁶⁶. В.П. Мозолин, СП. Гришаев, Е.А. Суханов считают также, что содержание свободы договора включает запрет на принуждение к заключению договора, за исключением случаев, предусмотренных законом . О.Н. Садиков видит проявление свободы договора в большом количестве диспозитивных норм, от которых стороны

ЛАЙ

могут отступать . Существует и судебное толкование элементов свободы договора: «свобода договора означает свободу заключения договора и его условий, право самостоятельно решать вступать в договор или нет; отсутствие

⁴⁶¹ Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М: Юрид.лит., 1989. С. 35.

⁴⁶² Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.:Статут, 1998. С. 121.

⁴⁶³ Танага А.Н. Указ. соч. С.37.

⁴⁶⁴ Пиляева В.В. Указ. соч. С. 7.

⁴⁶⁵ Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой ... С. 2.

⁴⁶⁶ Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный) / Отв. ред.О.Н. Садиков. С. 3; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев.4.1. С. 30; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т.1. С.30-31; Гражданское право: Учебник / Под ред. СП. Гришаева. С. 14.; Гражданское право:Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 52.

⁴⁶⁷ Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. 4.1. С.30;Гражданское право: Учебник / Под ред. СП. Гришаева. С. 14. Гражданское право: Учебник:в 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 52.

⁴⁶⁸ Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный) / Отв. ред.О.Н. Садиков. С. 3.

158 возможности понудить контрагента к заключению договора в судебном

469

порядке» .

Ряд авторов в качестве элемента свободы договора выделяют также свободу сторон своим соглашением в любое время изменить или расторгнуть договор . Однако, на наш взгляд, свобода договора действует только на стадии его заключения, вернее, до его заключения. После вступления договора в силу действует не принцип свободы договора, а принцип, согласно которому гражданско-правовые обязанности должны исполняться. «А при изменении или расторжении договора можно говорить лишь о свободе заключения соответствующего соглашения сторон»⁴⁷¹. Именно с учетом этого можно говорить о том, что «принцип свободы договора позволяет его сторонам своим соглашением изменить или расторгнуть договор» ⁷ . После заключения

473

договора следует говорить скорее о «принципе нерасторжимости договора» , чем о свободе расторжения договора. Итак, принцип свободы договора действует только на стадии заключения договора.

Все юридические императивы данной нормы-принципа, на наш взгляд, должны быть разделены на две группы. В первую следует включить договорные свободы, реализация которых не зависит от каких-либо лиц, в том числе и от партнера по договору, поэтому они могут называться абсолютными.

Во-первых, в эту группу относится императив, согласно которому участник гражданских правоотношений самостоятельно решает, заключать ему договор или не заключать. На это положение обращается внимание и в

⁴⁶⁹ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 июля2004 г. № КГ-А40/5886-04-П // СПС «Консультант Плюс».

⁴⁷⁰ Полич С. Изменение и расторжение договора приватизации жилья // Законность.1999. № 9. С. 32; Лисюкова Е.А. Пределы свободы договора в Гражданском кодексеРоссийской Федерации и принципах международных коммерческих договоров // Актуальныепроблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 4 / Под ред. М.И. Брагинского. М.: НОРМА,2002. С. 293.

⁴⁷¹ ТанагаА.Н. Указ. соч. С. 38.

⁴⁷² Постановление Высшего арбитражного суда РФ от 13 августа 2002 г. № 10254/01 //Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2002. №11; Постановление Федеральногоарбитражного суда Поволжского округа от 13 апреля 2000 г. № А 12-10741/99-С28 // СПС«Консультант Плюс».

⁴⁷³ Брагинский М.К, Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 349.

159 зарубежной литературе. Так, автор монографии «Теория договора», Стефан А. Смит (Stephen A. Smith) пишет, что «свобода договора означает, что индивидуумы свободны заключать или не заключать договор»⁴⁷⁴. Этот императив состоит из двух свобод: свободы заключать договор и свободы не заключать договор. Чаще всего нарушается вторая свобода, что и учел законодатель, прямо указав в ст. 421 ГК РФ, что принуждение к заключению договора по общему правилу запрещено. Это нарушение договорной свободы часто фиксирует и судебная практика. Например, товарищество (покупатель недвижимости) обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным постановления администрации города о предоставлении ему в аренду земельного участка, принадлежащего бывшему собственнику строения на праве постоянного (бессрочного) пользования. Истец полагает, что он приобрел строение в собственность по договору купли-продажи и, исходя из ст. 552 ГК РФ, вправе пользоваться земельным участком на тех же условиях, что и продавец недвижимости. Ответчик настаивал на том, что законодатель не ограничил прав собственника земли в выборе вида землепользования, последний вправе решать этот вопрос самостоятельно. Арбитражный суд иск удовлетворил, т.к. постановление администрации, обязывающее товарищество заключить с ней договор аренды, является незаконным как противоречащее принципу свободы договора⁴⁷⁵.

Во-вторых, вступая или не вступая в договор, субъект может руководствоваться любыми мотивами и целями. Так, между департаментом недвижимого имущества областной администрации (арендодателем) и обществом с ограниченной ответственностью (арендатор) был заключен договор аренды недвижимого имущества. Уведомлением департамент просил считать арендные отношения прекращенными и освободить занимаемое помещение в связи с истечением срока аренды. Общество обратилось в суд с

⁴⁷⁴ Stephen A. Smith Contract Theory. Oxford: Oxford University press, 2004. P. 59.

⁴⁷⁵ Обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства: Письмо Высшего арбитражного суда РФ от 27 февраля 2001 г. № 61 // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2001. № 5.

160 иском о понуждении к заключению договора на новый срок. Суды первой и апелляционной инстанции отказали в удовлетворении иска, поскольку установили отсутствие у департамента обязанности заключить договор. Суд кассационной инстанции поддержал выводы первых судебных инстанций и указал, что «ссылка заявителя на то, что судом не выяснена причина отказа в заключении договора не может повлечь отмены судебных актов, поскольку это обстоятельство не имеет значение для правильного рассмотрения дела и не является основанием для понуждения заключить договор с обществом»⁴⁷⁶. Итак, наличие или отсутствие каких-либо мотивов, причин для заключения сделки не влияет на свободу заключения договора.

Помимо разных мотивов стороны, заключая договор, могут стремиться к достижению разных целей. В одном из судебных актов было указано, что «наличие или отсутствие выгоды (прибыли) при совершении сделки не противоречит принципу свободы договора, предусмотренного ст. 421 ГК РФ»⁴⁷⁷. В другом деле суд также указал, что цель приобретения имущества значения не имеет, что соответствует принципу свободы договора .

Другая группа элементов диспозиции нормы-принципа свободы договора зависит непосредственно от предполагаемого партнера по договору и может ограничиваться его волей. Ведь волю в договоре формирует не один субъект, а, как минимум, два. Их еще нельзя назвать сторонами договора в строгом значении этого слова, поскольку договора еще нет, но как возможные стороны договора в будущем они уже начинают оказывать влияние на волю друг друга. Представим, что гражданин Иванов решил продать принадлежащее ему на праве собственности пианино, желая на вырученные от продажи деньги купить кровать. Его свобода вступить в договор и свобода выбора мотива такого

⁴⁷⁶ Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от15 августа 2003 г. № АЗЗ-18687/02-С2-Ф02-2450/03-С2 // СПС «Консультант Плюс». См.также: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 9 декабря1999 г. № А 72-2311/99-Х197 // СПС «Консультант Плюс».

⁴⁷⁷ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 июля2004 г. № КГ-А40/5076-04 // СПС «Консультант Плюс».

⁴⁷⁸ Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от13 декабря 2001 г. № АЗЗ-7360/01-Сза-Ф02-3025/01С1 // СПС «Консультант Плюс».

161

решения абсолютны, они никем не могут быть ограничены. Остановить его в реализации этих свобод не может никто. Далее он решил выбрать себе в качестве партнера по договору (покупателя пианино) гражданина Петрова и продать пианино именно ему. Но здесь свобода выбора партнера, принадлежащая Иванову (элемент свободы договора второй группы), сталкивается с абсолютной свободой Петрова вступать в договор, поэтому свобода выбора партнера по договору будет относительной, как и свобода выбора модели договора, его условий, формы, модели. Этим свободам противостоит свобода конкретного лица - возможного партнера по договору -и требует согласования с ней. При отсутствии такого согласования можно констатировать нарушение нормы-принципа свободы договора. Отметим, что разграничение договорных свобод на абсолютные и относительные условно, поскольку и те, и другие могут быть ограничены нормой-общим ограничением. Абсолютные договорные свободы реализуются субъектом права без контрагента, а относительные - только вместе с ним. Так, Р. Тельгарин указывает, что свобода договора, наряду со свободой лица иметь свою волю на вступление в договорные отношения и выбор контрагента, включает в себя самостоятельное формирование вместе с ним (курсив мой. - O.K.) договорной структуры и вида договорной связи⁴⁷⁹.

Практическое значение разграничения этих двух групп договорных свобод заключается в том, что при реализации свобод второй группы должна учитываться воля контрагента по договору. Если его воля отсутствует, то свобода другой стороны не может быть реализована, и это не расценивается как нарушение принципа свободы договора. Приведем пример из практики арбитражного суда. Жилищно-строительный кооператив обратился в суд к закрытому акционерному обществу о понуждении к заключению договора на техническое обслуживание лифтов на условиях проекта, предложенного кооперативом. Суд первой инстанции оценил данный договор как публичный и

⁴⁷⁹ Тельгарин Р. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере предпринимательства//Российская юстиция. 1997. № 10. С. 13.

162 удовлетворил иск. Однако суд кассационной инстанции такое решение отменил, указав также, что данный договор не является публичным. Кроме того, наряду с ответчиком в городе имеются и иные организации, осуществляющие обслуживание лифтов, и истец мог заключить договор с любой из них . Таким образом, из данного дела видно, что, хотя истец и выбрал партнера по договору, реализовать свою договорную свободу без согласия выбранного партнера он не смог, при этом отказ последнего от заключения договора не может быть квалифицирован как нарушение свободы выбора кооперативом партнера по договору.

И обратное правило относительно договорных свобод второй группы: если партнер по договору выразил свою волю, то отступать от договора он уже не

ДО 1

вправе, что также не является нарушением его договорных свобод . Следовательно, если суд установил наличие воли стороны на формирование определенных условий договора, то принцип свободы договора считается соблюденным, а отступление от условий договора в этом случае нарушает названный принцип.

Вторую группу договорных свобод (относительные свободы) составляют следующие юридические императивы.

Во-первых, свобода сторон выбирать партнера по договору. Так, ч. 5 ст. 59 АПК РФ предусматривала, что представителями организаций в арбитражном суде могут быть только руководители по должности, или лица, состоящие в штате организации, либо адвокаты. Исходя из буквального толкования этого положения, иные лица, например, юристы, не имеющие статуса адвоката, не могли представлять интересы юридических лиц в арбитражных судах. Конституционный суд РФ, рассматривая соответствующую жалобу, указал, что эта норма не отвечает принципам соразмерности и справедливости, которые

⁴⁸⁰ Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 апреля2003 г. № А57-9311/02-11 // СПС «Консультант Плюс».

⁴⁸¹ См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от6 августа 2002 г. № Ф09-1778/02-ГК // СПС «Консультант Плюс»; ПостановлениеФедерального арбитражного суда Уральского округа от 27 июля 1999 г. № Ф09-906/99-ГК //СПС «Консультант Плюс».

163 должны соблюдаться при ограничении свободы договоров, свободы использования своих способностей для предпринимательской и иной не

482

запрещенной законом деятельности .

Во-вторых, свобода сторон заключать любой договор - как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут сконструировать новую, не известную законодательству модель договора либо объединить элементы различных договоров в одном (заключить смешанный договор). Например, в практике судов общей юрисдикции возник вопрос, можно ли заключать соглашение об уплате алиментов с лицами, денежное содержание которых не предусматривает семейное законодательство. Верховный суд РФ, руководствуясь принципом свободы договора, отметил, что граждане могут заключать соглашения об обязательстве по денежному содержанию других лиц, даже если отсутствуют предусмотренные законом условия для выплаты алиментов и они не отнесены к кругу лиц, имеющих право требовать алименты в судебном порядке⁴⁸³. Высший арбитражный суд РФ пояснил, что «включение в договор условия об альтернативном исполнении обязательства не противоречит принципу свободы договора, предоставляет сторонам право заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров. Данное обстоятельство относит договор к смешанному»⁴⁸⁴.

Свобода выбора модели договора предполагает и свободу формулировки названия договора. Так, сторонами (открытым акционерным обществом и

⁴⁸² По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражногопроцессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами ГосударственногоСобрания - Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области,Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан:Постановление Конституционного суда РФ от 16 июля 2004 г. № 15-П // ВестникКонституционного суда РФ. 2004. № 6. См. также: Постановление Федеральногоарбитражного суда Уральского округа от 6 марта 2003 г. № Ф09-399/03-ГК // СПС«Консультант Плюс».

⁴⁸³ Обзор судебной практики Верховного суда РФ от 6 октября 2004 г. // СПС«Консультант Плюс».

⁴⁸⁴ Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены: ПисьмоПрезидиума Высшего арбитражного суда РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 // ВестникВысшего арбитражного суда РФ. 2003. № 1.

164 унитарным предприятием) был заключен договор, который стороны назвали «соглашение о признании действующим договора, заключенного между турецкой фирмой и государственным унитарным предприятием». В нем стороны договорились, что открытое акционерное общество принимает на себя обязанности, которые были возложены на турецкую фирму, установили срок расчетов и график платежей. Обстоятельства дела следующие. Акционерное общество заключило договор с турецкой фирмой о производстве капитального ремонта ледового дворца для проведения чемпионата по хоккею. Турецкая фирма заключила договор с унитарным предприятием о производстве проектных работ, которые были завершены и приняты заказчиком. Однако впоследствии договор с турецкой фирмой был расторгнут из-за отсутствия финансирования, она не произвела оплату проектных работ. Но между акционерным обществом и унитарным предприятием было заключено вышеназванное соглашение. Предприятие обратилось с иском в суд о взыскании долга за выполненные работы и пени. Суд первой инстанции иск удовлетворил, но суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении иска, т.к. соглашение нельзя признать заключенным договором: в нем отсутствует предмет, нет существенных условий договора подряда, а ГК РФ не предусматривает возможность признания действующим прекращенного обязательства. По этим доводам суд кассационной инстанции пояснил, что действующее законодательство не предусматривает такой возможности. Но вне зависимости от того, как истец и ответчик назвали соглашение, существо обязательства, которое добровольно приняло на себя общество, заключается в том, что ответчик обязался согласно графику платежей возместить стоимость работ. ГК РФ закрепляет принцип свободы договора, поэтому стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный кодексом, ответчик добровольно взял на себя обязательство возместить стоимость работ, поэтому иск должен быть удовлетворен⁴⁸⁵.

⁴⁸⁵ Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 марта 2003 г. № а56-39374/02 // СПС «Консультант Плюс».

165

Этот элемент диспозиции нормы-принципа свободы договора, на наш взгляд, является его ядром, его сутью, его основой. Н. Бондарчук и Г. Микрюкова точно подметили, что «разнообразие потребностей хозяйствующих субъектов и полет фантазии руководителей порой сложно вложить в строгие рамки гражданско-правовой конструкции, определенной нормами ГК» . А нужно ли это делать? С учетом действия принципа свободы договора, категорически - нет. Б.И. Пугинский достаточно резко, но обоснованно пишет, что «замороченная позитивистской догматикой наша цивилистика, толкуя о свободе договора, совершенно не разъясняет, для решения каких задач предназначен этот принцип, зачем он, собственно говоря, необходим» . Цель договора - решение разнообразных экономических, социальных, организационных, технических проблем, стоящих перед субъектами гражданского права, а не «попадание» в юридическую конструкцию типа договора, предусмотренного законодательством.

В-третьих, свобода сторон в выборе условий договора. Так, учредители общества с ограниченной ответственностью Р.З. Абрамян и Ж.Р. Журавлева, владеющие в сумме 100% уставного капитала, приняли на общем собрании учредителей решение о продаже своих долей акционерному обществу. В договоре купли-продажи долей были предусмотрены особые условия, согласно которым право распоряжения основными средствами, материальными ресурсами, нематериальными активами, денежными средствами, ценными бумагами по результатам работы общества с ограниченной ответственностью до 1 января 2000 г. остается у продавцов. Продавцы 14 марта 2000 г. приняли решение о перечислении части прибыли общества за 1999 г. на лицевой счет Р.З. Абрамян. Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском об истребовании перечисленной суммы как полученной вследствие неосновательного обогащения. По мнению истца, бывшие участники общества не вправе распоряжаться прибылью общества по

⁴⁸⁶ Бондарчук К, Микрюкова Г. Можно ли ставить знак равенства? // ЭЖ-Юрист. 2004.

№23.

166

итогам его работы за 1999 г. Суд первой инстанции иск удовлетворил, однако суды апелляционной и кассационной инстанций заняли иную позицию, поскольку «заключая договоры о продаже долей в уставном капитале общества, стороны, руководствуясь принципом свободы договора, согласились с включением в них особых условий, а соответственно, Абрамян и Журавлева, принимая решение о распределении прибыли по итогам работы общества за 1999 г., действовали в пределах полномочий, предоставленных договором»⁴⁸⁸.

В-четвертых, свобода сторон в выборе формы договора. Однако, стороны могут лишь «усилить» форму, предусмотренную законом, например, вместо устной формы заключить договор в письменной форме, вместо простой письменной формы - в нотариальной форме. Этот императив в отношении всех сделок закреплен прямым способом в гражданском законодательстве Грузии: «Для действительности сделки необходимо соблюдение установленной законом формы. Если такая форма не установлена, стороны могут сами определить ее» (ст. 68). Есть такой императив и в гражданском законодательстве Латвийской Республики: «Форма юридической сделки зависит от усмотрения участников сделки, за исключением прямо указанных в законе случаев» (ст. 1473).

Норма-принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав. Беспрепятственный - это не имеющий препятствий, преград, т.е. свободный⁴⁸⁹. При описании этого принципа в цивилистической литературе обоснованно отмечается, что он основывается на ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, провозглашающей право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и

⁴⁸¹Пугинский ЕМ. Указ. соч. С. 175.

⁴⁸⁸ Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского курага от 9 марта2004 г. № А29-1615/2003-27 // СПС «Консультант Плюс». См. также: ПостановлениеФедерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 8 августа 2000 г. № АЗЗ-1412/00-С2-Ф02-1453/00-С2 // СПС «Консультант Плюс».

⁴⁸⁹ Большой толковый словарь русского языка / Под ред. С.А. Кузнецова. С. 74.

167

490 л л л

иной не запрещенной законом деятельности , а также на ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей каждому свободу литературного,

491

художественного, научного, технического и других видов творчества .

Однако конституционная основа, предпосылка нормы-принципа не есть его содержание. Содержание нормы-принципа необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, на наш взгляд, нередко «заполняют» содержанием другого, близкого к нему принципа -недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Так, А.Н. Гуев отмечает, что принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав означает, что субъекты гражданских правоотношений вправе ожидать от любых лиц и государства, что последние не будут чинить препятствия в реализации их прав, а также что они могут требовать устранения указанных препятствий⁴⁹². М.И.Брагинский считает, что этот принцип предполагает снятие преград для осуществления гражданских прав⁴⁹³. Такое понимание принципа необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав соответствует этимологическому значению слов «препятствие» и «препятствовать». Препятствие определяется как то, что заграждает путь, задерживает передвижение, естественная или искусственная преграда, то, что мешает осуществлению, совершению чего-либо, помеха⁴⁹⁴. Аналогичное определение дает В. Даль: «препятствие - помеха, задержка, помешательство в чем-либо, зацепа, затрудненье, преграда, остановка, противные делу обстоятельства»⁴⁹⁵. «Препятствовать» - означает мешать что-либо делать, служить препятствием или ставить препятствие кому-либо .

⁴⁹⁰ Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации для предпринимателей. С. 38; Гражданское право / Отв. ред.Е.А. Суханов. С. 53; Гражданское право: Учебник / Под ред. СП. Гришаева. С. 15.

⁴⁹¹ Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный) / Отв. ред.О.Н. Садиков. С. 8; Пиляева В.В. Указ. соч. С. 8.

⁴⁹² Гуев А.Н. Гражданское право. С. 14.

⁴⁹³ Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации для предпринимателей. С. 38.

⁴⁹⁴ Большой толковый словарь русского языка / Под ред. С.А. Кузнецова. С. 966.

⁴⁹⁵ Даль В. Толковый словарь русского языка. С. 53.

⁴⁹⁶ Большой толковый словарь русского языка / Под ред. С.А. Кузнецова. С. 966.

168 Однако, если речь идет о препятствиях, чинимых каким-либо лицом субъекту правоотношения, то должен применяться принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела. Прав в этом отношении В.П. Мозолин, считающий, что если принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела связан с действиями третьих лиц, нарушающих субъективные права, то принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав призван обеспечить беспрепятственное осуществление гражданских прав лицом, которому данные права принадлежат⁴⁹⁷.Безусловно, принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела является гарантией существования принципа необходимости беспрепятственного осуществления гражданских права, а последний - условием существования первого, но это не означает, что диспозиции этих норм-принципов совпадают.

Принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав обращен прежде всего к обладателю субъективного гражданского права, он очерчивает возможности и границы его собственного поведения, а границами поведения других участников гражданских правоотношений являются юридические императивы принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела может применяться одновременно с принципом беспрепятственного осуществления гражданских прав, например, для усиления аргументации по делу, но, подчеркнем, это не означает отсутствия их самостоятельного правового значения. Препятствия на пути осуществления гражданских прав могут быть законно установленные, именно с ними связан принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, и могут быть искусственные, незаконно созданные другими участниками гражданского оборота, против них направлено действие принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

⁴⁹⁷Гражданское право/ Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. С. 32.

169 В.П. Мозолин обращает внимание на то, что в понятие принципа необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав не входит обязанность субъекта осуществлять гражданские права⁴⁹⁸. Действительно, запрет на принуждение к осуществлению гражданского права является элементом принципа диспозитивности, а не принципа беспрепятственного осуществления субъективных гражданских прав. Этот принцип может быть использован только в процессе осуществления гражданского права, а не до или после него. Так, общество с ограниченной ответственностью обратилось в суд с иском к учреждению юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним о признании незаконным отказа в государственной регистрации дополнительного соглашения к договору мены. 20 марта 2003 г. Учреждение юстиции выдало свидетельство о праве собственности на квартиры, которые были обменены по договору между истцом и гр-кой Б. В договоре мены квартиры были определены как равноценные, стоимостью 500 000 рублей. Договор мены обеими сторонами исполнен надлежащим образом. В апреле 2003 г. стороны представили для регистрации дополнительное соглашение к указанному договору, в котором стоимость обмениваемых квартир изменялась: они признавались равноценными в размере 140 000 рублей. Ответчик отказал в регистрации дополнительного соглашения, ссылаясь на то, что договор сторонами исполнен. Истец обратился с кассационной жалобой, в которой указывалось, что ст. 1 ГК РФ гарантирует недопустимость произвольного вмешательства в частные дела и необходимость беспрепятственного осуществления субъективных гражданских прав. На основании этих положений, по мнению заявителя, стороны могут изменять условия сделки. Однако суд кассационной инстанции оставил жалобу без удовлетворения, поскольку с прекращением обязательства оно утрачивает правовую силу и по

Гражданское право/ Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. С. 32.

170 общему правилу прекращает правоотношение между участниками⁴⁹⁹. Таким образом, стороны могут беспрепятственно осуществлять свои права путем заключения дополнительного соглашения, однако только до момента прекращения правоотношения по осуществлению соответствующего права.

Юридическим императивом диспозиции принципа необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав является свобода лица в реализации гражданских прав в определенных пределах. Другими словами, если нет законно установленных пределов, то субъект права может свободно его осуществлять. Главными пределами осуществления гражданских прав являются запрещающие и обязывающие нормы ГК РФ⁵⁰⁰. Следует отметить и то, что запреты (границы осуществления права) могут устанавливаться не только законодательными актами, но и соглашением сторон (договором).

Итак, в случае отсутствия законных или договорных пределов субъекты гражданских правоотношений могут осуществлять свои права беспрепятственно, ссылаясь при этом на норму-принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав.

В качестве одного из пределов осуществления гражданских прав в литературе называют злоупотребление правом⁵⁰¹. Думается, что отсутствует необходимость выделять именно этот предел, ведь он также предусмотрен запрещающей нормой ст. 10 ГК РФ: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотреблением доминирующим положением на рынке». Случаи злоупотребления правом следует квалифицировать как нарушение запрещающей нормы ст. 10 ГКРФ.

⁴⁹⁹ Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9сентября 2003 г. № А19-535/03-35-Ф02-2446/03-С2 // СПС «Консультант плюс».

⁵⁰⁰ Богданов Е. Соотношение частного и публичного в гражданском законодательстве// Российская юстиция. 2000. № 4. С. 23.

⁵⁰¹ Пиляева В.В. Указ. соч. С. 10; Комментарий к Гражданскому кодексу РоссийскойФедерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 4.

171

Помимо запрещающих и обязывающих норм пределами осуществления являются также и нормы-принципы. Субъект гражданского права может осуществлять свои права в соответствии с нормами-принципами. Если суд выяснит, что действия лица по осуществлению гражданского права соответствуют требованиям норм-принципов и не нарушают при этом запретов, то он удовлетворяет требования владельца права. Так, латвийское пароходство обратилось в Московский городской суд с заявлением о признании решения Хозяйственного суда Латвии на территории РФ о взыскании с акционерного общества «Союзплодимпорт» убытков по договору морской перевозки и о его принудительном исполнении. Заявление судом было удовлетворено, однако заместителем Генерального прокурора РФ был подан протест об отмене судебного постановления, поскольку его исполнение противоречит публичному порядку Российской Федерации. Президиум Верховного суда РФ отказал в удовлетворении протеста, указав, в частности, на то, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах РФ. Согласно п. 1 ст. 1 ГК РФ свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав относятся к основным началам гражданского законодательства. Требования пароходства полностью соответствуют этим принципам⁵⁰². Пределами осуществления гражданских прав, исходя из содержания п. 3. ст. 10 и п. 2 ст. 6 ГК РФ, являются также требования разумности, добросовестности, справедливости.

Итак, принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав обращен к самому субъекту права и означает свободу его действий в пределах, установленных запрещающими и обязывающими нормами законов и положений договоров, нормами-принципами и требованиями разумности, добросовестности и справедливости.

⁵⁰² Определение Президиума Верховного суда РФ от 2 июня 1999 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 1999. №11. См. также: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 июня 1998 г. № А69-404/97-2-Ф02-577\98-С2 // СПС «Консультант плюс».

172 Охранительные нормы-принципы гражданского права. Норма-принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

Ключевыми для этой нормы являются слова «частное дело» и «произвольное вмешательство». Именно от их определения зависит правоприменение указанного принципа. Существует доктринальная и правоприменительная трактовка понятия «частное дело». В.П. Мозолин полагает, что частное дело - это право граждан и юридических лиц самостоятельно по своей воле принимать решения по вопросам участия в отношениях, имеющих частноправовой характер⁵⁰³. В одном из судебных актов дано следующее определение «частному делу»: «это деятельность гражданина или юридического лица, основанная на частном интересе в сфере правоприменения частного права»⁵ . Как видим, приведенные определения по своему содержанию во многом совпадают.

В правовой литературе нередко встречается мнение, что частное дело может быть только у частного лица, а произвольное вмешательство в него допускают только государственные и муниципальные органы. Так, М.И.Брагинский пишет, что из принципа недопустимости произвольного вмешательства в частные дела следует «...запрещение незаконного вторжения в частную жизнь со стороны государства»⁵⁰⁵. Е.А. Суханов, рассматривая этот же принцип, отмечает, что вмешательство органов публичной власти допускается только в случаях, прямо предусмотренных законом, органы публичной власти несут ответственность за незаконное вмешательство в гражданское правоотношение, а граждане и юридические лица могут обращаться в суд с требованием о признании недействительными актов органов публичной власти или их неприменении при разрешении конкретного спора⁵⁰⁶. Следует, однако, согласиться с В.П. Мозолиным в том, что в роли

⁵⁰³ Гражданское право / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. С. 31.

⁵⁰⁴ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 апреля2003 г. № КГ-А40/2028-03 // СПС «Консультант Плюс».

⁵⁰⁵ Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации для предпринимателей. С. 38.

⁵⁰⁶ Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 51.

173 потерпевшего может оказаться и публично-правовое образование⁵ . Государство и муниципальное образование в соответствии со ст. 124-125 ГК РФ также могут быть участниками гражданского оборота, участвуют на равных началах в гражданских правоотношениях с другими субъектами, могут иметь свой, отличный от интересов этих участников, «частный» интерес, в сферу которого также возможно произвольное вмешательство. Поэтому следует рассматривать частное дело как дело гражданско-правового характера любого субъекта гражданского права.

Бесспорно, что чаще всего произвольное вмешательство происходит именно в дела частных лиц, а не публично-правовых образований, а последние, как правило, являются субъектами такого вмешательства. Так, закрытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным распоряжения администрации Кемеровской области «О порядке выделения квоты на добычу драгоценных металлов золотодобывающими предприятиями Кемеровской области» и других распоряжений как противоречащих Федеральному закону «О недрах», который не предусматривает ежегодного квотирования органами исполнительной власти объемов добычи золота каждому недропользователю. Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд указал, что администрация, принимая распоряжение, нарушила один из принципов гражданского права -

г 508

недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела .

При этом, как уже отмечалось выше, возникает вопрос: а может ли другое лицо, не государство, нарушить данный принцип? Думается, что на этот вопрос следует дать положительный ответ. Это подтверждается и примерами из судебной практики. Так, закрытое акционерное общество предъявило к обществу с ограниченной ответственностью иск о понуждении к заключению договора, определяющего порядок владения, пользования и распоряжения зданиями, находящимися в общей долевой собственности. Суд отказал в

⁵⁰⁷Гражданское право / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. С. 32.

174 удовлетворении исковых требований, указав, что по смыслу ст. 1 ГК РФ за участниками гражданского правоотношения признается равенство, свобода договора и недопустимость произвольного вмешательства в частные дела. Если иное не предусмотрено законом, то основания для понуждения ответчика к

509

заключению договора на предложенных истцом условиях отсутствуют . Таким образом, исковые требования суд оценил как попытку истца произвольно вмешаться в частные дела ответчика. Не случайно и законодатель, говоря о недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, использует слово «кого-либо», а не «государство».

Вопрос об объеме понятия «произвольное вмешательство» также относится к числу дискуссионных. Большинство ученых считают, что «произвольное» означает «не основанное на законе»⁵¹⁰. Однако если бы целью законодателя было бы закрепление запрета именно незаконного вмешательства, то почему он использовал другую формулировку: «произвольное вмешательство»? Судебная практика свидетельствует о более широком, нежели в значении «незаконное», толковании этой категории. Рассмотрим пример из практики Конституционного суда РФ. Производственный кооператив «Дизайнер», учредителем и председателем которого был гр-н Борисов, прекратил фактическую деятельность в 1996 г., реализовал все имущество, но формально продолжал существовать как юридическое лицо. С 1997 г. не предоставлял налоговые декларации и бухгалтерскую отчетность, в связи с чем по иску налоговой инспекции был ликвидирован за неоднократное нарушение требований налогового законодательства в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ. Создание и прекращение деятельности юридического лица относится к числу «частных дел» гражданина-учредителя, однако государство в лице налогового органа вмешалось в него, причем на основании закона (ст. 61 ГК РФ). Но

⁵⁰⁸ Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 апреля 2003 г. // ВестникВысшего арбитражного суда РФ. 2003. № 11.

⁵⁰⁹ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 июля2000 г. № КГ-А40/305400 // СПС «Консультант Плюс».

175 Конституционный суд РФ, рассматривая соответствующую жалобу Борисова, отметил, что санкция п. 2 ст. 61 ГК РФ не должна применяться по одному лишь формальному основанию - в связи с неоднократностью нарушений обязательных для юридических лиц правовых актов. Исходя из принципов юридической ответственности и установленных п. 3 ст. 55 Конституции РФ критериев ограничения прав и свобод, оспариваемая норма предполагает, что неоднократные нарушения закона в совокупности должны быть столь существенными, чтобы позволить арбитражному суду - с учетом всех обстоятельств дела, включая оценку характера допущенных юридическим лицом нарушений и вызванных им последствий - принять решение о ликвидации юридического лица в качестве меры, необходимой для защиты прав и законных интересов других лиц⁵¹¹.

В другом постановлении Конституционного суда РФ при рассмотрении вопроса о банковской тайне была высказана следующая правовая позиция. Закрепление в законе отступлений от банковской тайны - исходя из конституционного принципа демократического правового государства, обязанности государства соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина как высшую ценность и обеспечивать их баланс в законодательстве и правоприменении, верховенство Конституции РФ и ее высшей юридической силы, свободы экономической деятельности и свободного предпринимательства - не может быть произвольным. Такие ограничения должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в т.ч. частных и публичных прав и интересов граждан, не

⁵¹⁰ Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации для предпринимателей. С. 38; Гражданское право / Отв. ред.Е.А. Суханов. С. 49; Гражданское право / Отв. ред. В.П. Мозолин, A.M. Масляев. С. 32.

⁵¹¹ По делу о проверке конституционности положений статьи 35 Федерального закона«Об акционерных обществах», статей 61 и 69 Гражданского кодекса российской федерации,статьи 31 налогового кодекса Российской Федерации и статьи 14 Арбитражногопроцессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданинаА.Б. Борисова, ЗАО «Медиа-Мост» и ЗАО «Московская Независимая Вещательная

176 затрагивать существо соответствующих конституционных прав, т.е. не ограничивать пределы и применение основного содержания закрепляющих эти права конституционных положений, и могут быть оправданы лишь необходимостью обеспечения указанных в ст. 55 целей защиты основ конституционного строя РФ, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц и общественной безопасности .

Следовательно, произвольное вмешательство - это не только не основанное на законе действие, но и не отвечающее указанным требованиям. Кроме того, Конституционный суд РФ обращает внимание, что произвольным будет считаться вмешательство, не только затрагивающее само содержание гражданского права, но и нарушающее нормы-принципы гражданского права . На нарушение принципа гражданского права как на критерий произвольности вмешательства в частные дела указывает В.С.Якушев, который, в частности, пишет: «Остановимся на самой формулировке принципа, которая имеет в виду произвольное вмешательство в частные дела любых лиц, в т.ч. государства и его органов. Применительно к властным структурам иногда говорят о незаконном вмешательстве, не основанном на законе. Но если вмешательство в частные дела основано на законе (в широком понимании), то его надо признать законным, т.е. правомерным. Думается, что термин ГК «необоснованное» имеет более глубокий смысл. Возможность вмешательства в частноправовые отношения, предусмотренная законом, указом, постановлением, иным нормативным актом, формально правомерна, однако с

Корпорация»: Постановление Конституционного суда РФ от 18 июля 2003 г. № 14-П // Собрание законодательства РФ. 2003. № 30. Ст. 3102.

^snIJo делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона «О судебных приставах» в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа: Постановление Конституционного суда РФ от 14 мая 2003 г. № 8-П // Собрание законодательства РФ. 2003. № 21. Ст. 2058.

⁵¹³ Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «СЭВЭНТ» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 165, пункта 3 статьи 433 и пункта 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного суда РФ от 5 июля 2001 г. № 132-0 // Вестник Конституционного суда РФ. 2002. № 1.

177 точки зрения основных начал гражданского законодательства такое вмешательство может быть и необоснованным»⁵¹⁴.

Такое понимание произвольного вмешательства соответствует и этимологическому значению слова «произвольный». В толковом словаре В.И. Даля произвольный определяется как сделанный по произволу, по своему хотению, желанию . Произвольный означает также неосновательный, необязательный для данного случая, неубедительный, производимый самовольно, по своему усмотрению, прихоти, произволу⁵¹⁶.

Элементами диспозиции этой нормы-принципа являются следующие юридические императивы.

Чаще всего в научной литературе содержание указанного принципа видят в правиле о запрете произвольного вмешательства в сферу личных неимущественных отношений⁵¹⁷. Отмечают также, что эта норма конкретизируется в главе 8 ГК, которая посвящена нематериальным благам, их

CIO

защите , а также в законе «Об информации, информатизации и защите информации» в следующем правиле: «Не допускается сбор, хранение, использование информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений»⁵¹⁹.

Однако анализ судебной практики показывает, что этот императив принципа недопустимости произвольного вмешательства в частные дела практически не востребован судами при разрешении конкретных дел. Суды применяют конкретные специальные нормы без обращения к норме-принципу и этому юридическому императиву. Исключением является лишь практика Конституционного суда РФ. Так, в одном из постановлений Конституционный суд РФ указал: «Установление срока, по истечении которого гражданин обязан

^5,4Якушев B.C. Указ. соч. С. 28.

⁵¹⁵ Даль В.И. Указ. соч. С. 538.

⁵¹⁶ Большой толковый словарь русского языка / Гл. ред. С.А. Кузнецов. С. 1010.

⁵¹⁷ Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 51.⁵¹⁸Гражданское право / Под ред. СП. Гришаева. С. 15.

178 покинуть место пребывания, является вмешательством органов исполнительной власти и других органов регистрационного учета в гражданские, жилищные и иные правоотношения, складывающиеся на основе согласия сторон...Срок нахождения в том или ином месте временного пребывания должен определяться самим гражданином»⁵²⁰. Используя указанный императив нормы-принципа, суды пришли к выводу, что определение срока пребывания в том или ином месте относится к частной жизни гражданина, произвольное вмешательство в которую недопустимо.

Этот императив используется судами при рассмотрении споров с участием граждан. В гражданских правоотношениях с участием юридических лиц норма-принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела проявляется в другом императиве - запрете на произвольное вмешательство в правомерную деятельность юридического лица. Чаще всего речь идет о деятельности, связанной с принятием решений коммерческой или некоммерческой организацией. Так, открытое акционерное общество обратилось в суд с иском к Российскому фонду федерального имущества с иском о признании незаконными действий ответчика по голосованию на общем собрании акционеров общества, совершенным вопреки принципу разумности и добросовестности действий участников гражданского оборота. Суд, прекращая производство по делу в связи с не подведомственностью спора арбитражному суду, отметил также, что в ст. 1 ГК РФ закреплен принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела гражданина или юридического лица, и он означает, что частное дело гражданина или юридического лица

⁵¹⁹ Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации для предпринимателей. С. 38.

⁵²⁰ По делу о проверке конституционности п. 10, 12, 21 Правил регистрации и снятияграждан РФ с учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах РФ,утвержденных Правительством РФ от 17 июля 1995 г. № 713: ПостановлениеКонституционного суда РФ от 2 февраля 1998 г. № 4-П // Вестник Конституционного судаРФ. 1998. № 3. См. также: Определение судебной коллегии по гражданским деламВерховного суда РФ от 13 марта 2001 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 2001. № 8.

179 должно быть защищено законом от произвольного вмешательства в него любого лица и государства в лице судебной власти .

Последним юридическим императивом этой нормы-принципа является недопустимость принуждения к реализации субъективного гражданского права, в т.ч. к его прекращению. Причем такое принуждение может быть как активным, так и пассивным. В первом случае лицо непосредственно принуждается, чаще всего государственным органом, к реализации своего права. Например, земельными инспекторами выносятся предписания в адрес предприятий железнодорожного транспорта о расторжении договоров временного пользования землями этого транспорта. Тогда как в соответствии с Федеральным законом «О железнодорожном транспорте» порядок использования земель железнодорожного транспорта определяется федеральными органами исполнительной власти в области железнодорожного транспорта⁵²².

При пассивном принуждении компетентный орган или иное лицо может принять решение о реализации какого-либо права юридического лица без согласия правообладателя в тех случаях, когда такое согласие требуется в соответствии с законом. Так нередко поступают собственники-учредители унитарных предприятий и учреждений, распоряжаясь закрепленным за ними имуществом: учредители хозяйственных обществ, заключая сделки без согласия высших органов управления общества. Анализируя указанные случаи, К. Винокуров справедливо отмечает, что подобные действия являются нарушением требования ст. 1 ГК о недопустимости произвольного

-523

вмешательства в частные дела участников гражданских правоотношении .

Использование данного императива можно обнаружить в постановлении Конституционного суда РФ о толковании п. 7 ст. 21 и ст. 29 Федерального

⁵²¹ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июня2003 г. № А 40/4413-03 // СПС «Консультант плюс». См. также: ПостановлениеФедерального арбитражного суда Московского округа от 15 апреля 2003 г. № КГ-А40/2028-03 // СПС «Консультант Плюс».

⁵²² Винокуров К. Как используются земли железнодорожного транспорта // Законность.2000. № 8. С. 37.

180 закона «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации», в соответствии с которым предусматривается, что при нарушении победителем коммерческого конкурса его инвестиционных и (или) социальных условий уполномоченные органы и лица - Правительство Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, соответствующие органы по управлению государственным имуществом, продавцы имущества, покупатели, органы прокуратуры Российской Федерации - обязаны в судебном порядке предъявить иски (возбудить дела) о расторжении сделок приватизации государственного или муниципального имущества, возмещении связанных с этим убытков и разрешении вопросов об иных последствиях, предусмотренных законодательством Российской Федерации и договорами купли-продажи государственного или муниципального имущества. Конституционный суд РФ сформулировал следующую правовую позицию по делу. Полномочия суда как органа правосудия не позволяют рассматривать оспариваемое положение п. 7 ст. 21 закона как обязывающее суды автоматически удовлетворять заявленные исковые требования - без исследования фактических обстоятельств, без должной проверки доводов истца и ответчика, т.е. без разрешения спора по существу. Следовательно, данное положение не может толковаться как требование о безусловном возврате победителем конкурса объекта приватизации, не может лишать суд обязанности установления факта неисполнения покупателем условий договора. Тем более, что п. 7 ст. 21 во взаимосвязи со ст. 29 предполагает также обращение в суд с иском и самого покупателя - победителя коммерческого конкурса по вопросу об исполнении или неисполнении им своих обязательств и, таким образом, предусматривает его право защищать свои интересы в суде, если он считает, что условия договора им выполнены. Иное истолкование данной нормы допускало бы, что покупатель может обращаться в суд вопреки своим интересам или что

Там же. С. 37.

181 государство правомочно обязать к обращению за защитой права, чем нарушался бы выводимый из Конституции РФ (ст. 21, 23, 46, 55) и конкретизированный в Гражданском кодексе РФ (п. 1 ст. 1) запрет

і «524

вмешательства государства в сферу частных отношении .

Норма-принцип необходимости восстановления нарушенных гражданских прав. Эта норма состоит из двух юридических императивов. Первым императивом этого принципа является требование о необходимости полного, максимально возможного восстановления нарушенного права. Например, Т. предъявила в суд иск к своему мужу о взыскании половины суммы, полученной по договору купли-продажи машины с учетом индексации, т.к. машина была приобретена на совместные средства, а продана без согласия истицы. Суд первой инстанции иск удовлетворил. Однако кассационная инстанция решение отменила, указав, что законом не предусмотрен объект индексации, заявленный в иске. Верховный суд РФ постановление кассационной инстанции отменил, а решение суда первой инстанции оставил в силе, исходя из того, что под убытками следует понимать расходы, которые лицо должно произвести для восстановления нарушенного права, и Т. имела право требовать реального возмещения убытков. Сумма, не полученная своевременно, должна быть возвращена истице с сохранением ее покупательной способности, т.е. суду необходимо применить индексацию. Обобщая судебную практику, Верховный суд РФ отметил, что «индексация неполученных денежных сумм является механизмом реализации принципа возмещения убытков в условиях нестабильных цен» .

Итак, правонарушитель обязан совершить такие действия, которые приведут к полному реальному восстановлению прав потерпевшего. При этом содержание этого принципа обязывает и потерпевшего избирать такие формы,

⁵²⁴ По делу о толковании пункта 7 статьи 21 и статьи 29 Федерального закона «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации: Постановление Конституционного суда РФ от 25 июля 2000 г. № 12-П // Вестник Конституционного суда РФ. 2001. № 6.

182 способы, меры, которые приводили бы к действительному, реальному восстановлению нарушенного права. Например, общество с ограниченной ответственностью обратилось с иском к Министерству здравоохранения РФ (организатору торгов) и закрытому акционерному обществу (победителю торгов) о признании торгов недействительными. Иск был удовлетворен (решение суда оставили в силе и апелляционная и кассационная инстанции), т.к. ответчик не являлся производителем лекарственного препарата, на размещение которого проводились торги, тогда как участником торгов мог быть только производитель лекарственного препарата или его полномочный представитель. Однако Высший арбитражный суд РФ принял иное решение: в иске отказал по следующим основаниям. Согласно п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. По смыслу данной нормы реализация этого права должна повлечь восстановление нарушенных прав истца. Государственный контракт, заключенный по итогам торгов, исполнен обеими сторонами: лекарственный препарат был выслан в лечебные учреждения нескольких субъектов РФ. При указанных обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение с возвращением всего полученного по сделке невозможно, и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав .

Кроме того, требовать восстановления можно только существующего, не прекращенного, но нарушенного гражданского права. Например, истец обратился в суд с иском о возмещении ущерба, причиненного его автомобилю в результате дорожно-транспортного происшествия по вине водителя ответчика. Суд иск удовлетворил. Суд апелляционной инстанции выяснил, что взыскиваемая на ремонт сумма вдвое превышает стоимость автомобиля той же марки и того же качества, а автомобиль уже утилизирован. В результате суд

⁵²⁵ Обзор судебной практики Верховного суда РФ // Бюллетень Верховного суда РФ. 2002. № 5, 6. См. также: Обзор судебной практики Верховного суда РФ // Бюллетень Верховного суда РФ. 2001. №11.

183 отказал в удовлетворении заявленных требований, т.к. ГК РФ не допускает взыскивать затраты на ремонт утраченного имущества. Высший арбитражный суд РФ, рассмотрев дело в порядке надзора, направил его на новое рассмотрение и указал, что истец должен доказать, что предпринятые расходы будут реальны, т.е. имеется вещь, на восстановление которой будут понесены расходы. Согласно ст. 1082 ГК РФ суд обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить убытки по правилам ст. 15 ГК РФ⁵²⁷.

Восстановление нарушенных прав участников гражданских правоотношений должно быть полным, независимо от каких-либо обстоятельств, например, от несогласованности действующих норм права или технических сложностей такого восстановления. Так, открытому акционерному обществу было отказано в иске к налоговой инспекции о взыскании за счет казны ущерба, в сумму которого были включены расходы на представительство его интересов в суде. Суд обосновал отказ тем, что эти расходы не являются убытками в гражданско-правовом смысле, это процессуальные судебные расходы, возмещение которых процессуальным законодательством не предусмотрено. Конституционный суд РФ, куда была подана соответствующая жалоба, занял иную позицию. Он, в частности, указал, что законодатель не установил каких-либо ограничений по возмещению имущественных затрат на представительство в суде интересов лица, чье право нарушено. Исключение расходов на представительство из состава убытков в порядке ст. 15, 16, 1069 в системной связи со ст. 1082 ГК РФ свидетельствует о том, что толкование указанных норм, направленных на обеспечение восстановления нарушенных

⁵²⁶ Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 20 января 2004 г.№ 10623/03 // СПС «Консультант Плюс».

⁵²⁷ Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 13 июня 2000 г. №8904 // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2000. № 9. См. также: ПостановлениеФедерального арбитражного суда Уральского округа от 7 июня 2001 г. № Ф09-905/01-ГК //СПС «Консультант Плюс».

184 прав граждан и юридических лиц, было осуществлено вопреки их конституционно-правовому смыслу, что суды не вправе были делать⁵²⁸.

Организационные трудности восстановления нарушенных прав также не должны препятствовать реализации принципа. Так, закрытое акционерное общество обратилось к открытому акционерному обществу с иском о признании незаконными действий по списанию акций с лицевого счета и обязании внести в реестр соответствующие записи. Арбитражный суд отказал в удовлетворении иска, обосновав свое решение следующими доводами: восстановить нарушенное право не представляется возможным, т.к. удовлетворение исковых требований повлечет перераспределение акций в его пользу за счет другого акционера либо фактическое увеличение уставного капитала. Однако суд кассационной инстанции не согласился с таким решением и указал, что согласно ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на следующих принципах: неприкосновенности собственности, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебная защита. На этом основании вывод суда о том, что восстановление нарушенного права способом, избранным истцом, не представляется возможным, необоснован .

Как видим, описанный императив принципа восстановления нарушенных гражданских прав выступает гарантией обеспечения интересов лица, право которого нарушено, и подлежит восстановлению. Однако действие этого принципа направлено и на защиту интересов правонарушителя. Второй императив этой нормы-принципа запрещает восстанавливать нарушенные права с целью обогащения потерпевшего. Одним из первых случаев прямого использования в судебной практике рассматриваемого принципа было

⁵²⁸ По жалобе открытого акционерного общества «Большевик» на нарушениеконституционных прав и свобод положениями статей 15, 1069 Гражданского кодексаРоссийской Федерации: Определение Конституционного суда РФ от 20 февраля 2002 г. №22-0 // Экономика и жизнь. 2002. № 16.

⁵²⁹ Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 декабря2002 г. № Ф09-215/02-ГК // СПС «Консультант плюс». См. также: ПостановлениеФедерального арбитражного суда Уральского округа от 15 марта 2004 г. № Ф09-596/04-ГК //СПС «Консультант Плюс».

185 применение именно этого юридического императива. Открытое акционерное общество обратилось в суд с иском о взыскании с товарищества с ограниченной ответственностью 1 168 320 000 рублей неустойки в связи с неперечислением платежей по договору о совместной деятельности. Суд первой инстанции отказал в иске, но апелляционная инстанция (ее решение было поддержано и кассационной инстанцией) исковые требования удовлетворила. Высший арбитражный суд РФ отменил принятые по делу судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, указав следующее: «одним из основных принципов гражданского права является обеспечение восстановления нарушенных прав, поэтому предусмотренные меры воздействия, применяемые при нарушении гражданских прав, имеют целью восстановление имущественной сферы потерпевшего лица. Уплата сумм, превышающих действительные размеры понесенного ущерба, допускается гражданским законодательством лишь в ограниченных случаях и в четко определенном порядке»⁵³⁰.

Юридический императив, препятствующий неосновательному обогащению, показывает цель действия рассматриваемой нормы-принципа -именно восстановление нарушенных прав, а не получение дополнительной выгоды лицом, права которого были нарушены. Данный императив активно используется судами⁵ \

Норма-принцип судебной защиты гражданских прав. Гражданское законодательство отдает преимущество именно судебной форме защиты гражданских прав. Не случайно положение о судебной защите гражданских

⁵³⁰ Постановление Высшего арбитражного суда РФ от 20 мая 1997 г. № 5363/96 //Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1997. № 8.

⁵³¹ Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 октября1999 г. № Ф09-105/99-ГК // СПС «Консультант Плюс». См. также: ПостановлениеФедерального арбитражного суда Московского округа от 5 июня 2003 г. № КГ-А40/2813-03// СПС «Консультант Плюс»; Постановление Федерального арбитражного суда Московскогоокруга от 5 января 2003 г. № КГ-А40/18630-02 // СПС «Консультант Плюс»; ПостановлениеФедерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июня 2003 г. № Ф08-

1762\2003 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 декабря 1996 г. № Ф08-2236/2 // СПС «Консультант Плюс».

186 прав возведено в ранг отраслевого принципа, оно отражает прежде всего демократический рыночных характер действующего гражданского законодательства.

Первым юридическим императивом диспозиции нормы-принципа судебной защиты гражданских прав является правило, согласно которому право на защиту признается в равной мере за всеми участниками гражданских правоотношений. Конституционный суд РФ отметил, что «право на судебную защиту по своей правовой природе может принадлежать как физическим, так и юридическим лицам. При этом оно выступает гарантией других конституционных прав - в частности, права свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской деятельности» . Равное право на судебную защиту - гарантия реализации конституционного принципа равенства⁵³³.

Другой императив этой нормы-принципа заключается в том, что право на судебную защиту не может быть ограничено, оно относится к числу абсолютных прав: «право на судебную защиту не подлежит никаким ограничениям, источником неограниченного права на судебную защиту является непосредственно Конституция РФ. Федеральные законы могут только определять порядок реализации этого права, но не отменять его и не устанавливать такие процедуры, которые затруднили бы или сделали по существу невозможным его осуществление заинтересованными лицами»⁵ . На это обстоятельство указывал и Конституционный суд РФ: «Согласно Конституции РФ право на судебную защиту не может быть ограничено. Допустимые ограничения конституционных прав могут быть введены

⁵³² По жалобе граждан Березовского Бориса Абрамовича, Дубова Юлия Анатольевича,Патаркацишвили Аркадия Шалвовича на нарушение их конституционных правположениями статей 47, 56, 162, 195 Уголовно-процессуального кодекса РоссийскойФедерации: Определение Конституционного суда РФ от 18 декабря 2003 г. № 429-0 //Вестник Конституционного суда РФ. 2004. № 3.

⁵³³ Белых СВ. Судебная защита конституционных экономических прав юридическихлиц // Российский юридический журнал. 2002. № 2. С.73-76.

⁵³⁴ Жуйков В.М. Теоретические и практические проблемы конституционного права насудебную защиту: Дис. ...д-ра юрид. наук (в форме науч. доклада). М., 1997. С. 5.

187

законодателем только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства. Право на судебную защиту ни в каком случае не может вступить в противоречие с данными целями и, следовательно, не подлежит ограничению. Право на судебную защиту согласно ч. 3 ст. 56 Конституции РФ отнесено к таким правам и свободам, которые не могут быть ограничены ни при каких обстоятельствах»^{5 5}.

Важным императивом является положение о цели судебной защиты -эффективное восстановление нарушенных гражданских прав и обеспечение беспрепятственного осуществления гражданских прав. Конституционный суд РФ неоднократно отмечал, что «суды должны в каждом конкретном случае реально обеспечить эффективное восстановление нарушенных прав, - иное означало бы необоснованный отказ в судебной защите»⁵³⁶. Гарантией достижения указанной цели должен являться неформальный подход суда при разрешении спора: «если суды при рассмотрении дела не исследуют фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту следует считать существенно ущемленным» . Так, Конституционный суд РФ решил, что ст. 29 закона «О банках и банковской деятельности», предоставляющая банку право

⁵³⁵ По делу о проверке конституционности статей 220.1 и 220.2 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Аветяна:Постановление Конституционного суда РФ от 3 мая 1995 г. № 4-П // ВестникКонституционного суда РФ. 1995. № 2-3.

⁵³⁶ Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Родина ВладимираВикторовича и Абрамовой Ларисы Владимировны на нарушение их конституционных правположениями статей 4 и 116 Гражданского процессуального кодекса РСФСР, статей 4 и 22Арбитражного процессуального кодекса РФ 1995 года, статьи 29 Арбитражногопроцессуального кодекса РФ 2002 года и статей 137 и 138 Налогового кодекса РФ:Определение Конституционного суда РФ от 20 ноября 2003 г. № 502-О // СПС «КонсультантПлюс».

⁵³⁷ По делу о проверке конституционности положений статьи 4, пункта 1 статьи 164,пунктов 1и4 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 10 Законароссийской Федерации «О налоге на добавленную стоимость» в связи с запросамиАрбитражного суда Липецкой области, жалобами ООО «Папирус», ОАО «Дальневосточноеморское пароходство» и ООО «Коммерческая компания «Балис»»: ПостановлениеКонституционного суда РФ от 14 июля 2003 г. № 12-П // Вестник Конституционного судаРФ. 2003. № 5.

188 на одностороннее снижение процентов по срочным вкладам, приводит к отказу в судебной защите, поскольку само содержание этой нормы не обязывает суды устанавливать наличие или отсутствие объективных предпосылок для одностороннего снижения, позволяет им ограничиваться формальным подтверждением условий договора и, следовательно, не гарантирует должную

538

защиту прав граждан в судах .

Судебная защита возможна не только при нарушении или оспаривании гражданского права, но и в случаях необходимости установления какого-либо права или факта, имеющего значение для осуществления права в будущем. Например, признание права собственности в порядке приобретательной давности, если оно никем не нарушено и не оспаривается. Поэтому представляется неверным мнение М.В. Лапчинского, что способы защиты, указанные в ст. 12 ГК РФ, используются только в случае уже состоявшегося нарушения гражданских прав⁵ . Е.Е. Богданова полагает, что основаниями судебной защиты являются непризнание права, оспаривание права, нарушение права⁵⁴⁰. Однако необходимость в судебной защите может возникать и в других случаях. При обращении в суд с заявлением о признании гражданина недееспособным, безвестно отсутствующим, об объявлении умершим и в других случаях также происходит реализации права на судебную защиту при отсутствии в момент обращения за защитой нарушения или оспаривания какого-либо гражданского права. М.И. Брагинский, анализируя принцип судебной защиты, пишет, что основанием применения судебной защиты

⁵³⁸ По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Назаренко: Постановление Конституционного суда РФ от 23 февраля 1999 г. № 4-П // Вестник Конституционного суда РФ. 1999. № 2. См. также: По запросу Первомайского районного суда г. Пензы о проверке конституционности пункта 5 статьи 36 Земельного кодекса РФ: Определение Конституционного суда РФ от 5 марта 2004 г. № 82-0 // Вестник Конституционного суда РФ. 2004. № 5; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 ноября 2000 г. № КА-А40/4893-00 // СПС «Консультант Плюс».

⁵³⁹Латинский М.В. Некоторые аспекты исследования понятия «юридические средства охраны гражданских прав» // Государство и право. 2003. № 5. С. 90.

⁵⁴⁰ Богданова Е.Е. Проблема основания защиты субъективных гражданских прав // Журнал российского права. 2004. № 10. С. 40-45.

189 является нарушение или оспаривание гражданского права⁵ \ Этот принцип нередко в цивилистической литературе называют принципом «судебной защиты нарушенных гражданских прав»⁵⁴². Эта научная позиция имеет и нормативное обоснование: ст. 4 АПК РФ и ст. 3 ГПК РФ устанавливают, что заинтересованные лица вправе обращаться в соответствующий суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Пункт 1 ст. 11 ГК РФ также гласит, что защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляют в соответствии с подведомственностью суд, арбитражный суд или третейский суд. Однако указанные положения должны толковаться с учетом правила п. 1 ст. 46 Конституции РФ: каждому гарантируется судебная защита прав и свобод, а не только нарушенных или оспоренных прав и свобод. Судебная защита гражданских прав и законных интересов должна использоваться и в качестве превентивной меры, с целью предупреждения их возможных нарушений или оспаривания, для беспрепятственного осуществления их в будущем. В п. 1 ст. 4 ГПК РФ устанавливается, что суд возбуждает дело по заявлению лица, обратившегося за защитой своих прав, свобод и законных интересов. Таким образом, законодатель все же имеет в виду, что обращение в суд возможно не только при нарушении или оспаривании прав, но и в других случаях необходимости судебной защиты. Хотя и стоит отметить, что ст. 3 ГПК РФ несколько не согласуется с этим положением и со ст. 46 Конституции РФ. В цивилистической доктрине принято различать категории «защиты» и «охраны» гражданских прав⁵⁴ . Н.А. Чечина считает, что судебная защита необходима только тогда, когда те или иные требования закона не выполняются, и для того, чтобы начать судебное исследование, необходимо утверждение одного из участников спора, что одним

⁵⁴¹ Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации для предпринимателей. С. 39.

⁵⁴² Гражданское право / Под ред. СП. Гришаева. С. 15; Гражданское право / Отв. ред.В.П. Мозолин, А.И. Маспяев. С. 32.

⁵⁴³ Илларионова Т.Н. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1985.Она же. Система гражданско-правовых охранительных мер: Автореф. дис.... д-ра юрид.наук. Свердловск, 1985. С. 32; Базилевич А.И. Формы защиты субъективных гражданскихправ: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. Ульяновск, 2002. С. 17.

190 из субъектов гражданских правоотношений нарушено или оспорено субъективное гражданское право другого⁵⁴⁴. В.М. Ведяхин и Т.Б. Шубина отмечают, что «охраняются права и интересы постоянно, а защищаются только тогда, когда нарушаются»⁵⁴⁵. В.В. Болгова пишет, что способы защиты применяются за совершение противоправного деяния либо за нарушение субъективного права и (или) законного интереса, в пределах и формах, допускаемых законом⁵⁴⁶. Таким образом, лицо защищает свое право (или интерес), если оно нарушено или оспорено, и охраняет его во всех других случаях. С таких доктринальных позиций было бы точнее, если бы законодатель назвал рассматриваемый принцип «принципом защиты и охраны гражданских прав». Однако термин «охрана прав» не используется ни в конституционном, ни в гражданском законодательстве. Поэтому, на наш взгляд, термин «судебная защита» с учетом действующего законодательства следует понимать в широком смысле и считать, что в его содержание включается и «охрана гражданских прав», т.е. меры, не только связанные с нарушением или оспариваем субъективного права, а направленные на устранение иных препятствий его осуществления, в том числе способных возникнуть в будущем.

Судебная защита допускается во всех случаях появления препятствий для осуществления гражданских прав, которые могут иметь как вид нарушения или оспаривания гражданского права, так и иной характер.

Исходя из сказанного думается, что в правиле п. 1 ст. 1 ГК РФ «гражданское законодательство основывается на... необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты» за местоимением «их» скрываются «гражданские права и интересы», а не только «нарушенные или

⁵⁴⁴ Чечина Н.А. Норма права и судебное решение // Российский ежегодникгражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. № 2 / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Изд-кий Дом СПбГУ, 2004. С. 665.

⁵⁴⁵ Ведяхин В.М., Шубина Т.Е. Защита права как правовая категория // Правоведение.1998. № 1.С. 68.

191 оспариваемые гражданские права и интересы». Иное толкование может привести к следующему выводу суда: «судебная защита ненарушенных прав законодательством не предусмотрена»⁵⁴⁷. Подобный вывод может привести к ошибкам в доктринальных суждениях. Так, А.А. Родионов считает, что не являются способами защиты гражданских прав признание права, признание недействительной сделки или акта государственного органа, присуждение к исполнению в натуре и неприменение судом акта государственного органа, полагая, что это не материально-правовые способы защиты, а процессуально-правовые. Автор исходит из позиции, что требовать, например, признания права можно только если оно кем-либо нарушено или оспаривается и приводит следующий пример: «если суд принимает решение о признании права, то способом защиты будет возложенная на лицо обязанность прекратить нарушение этого права» ⁵⁴⁸. А если никто не нарушал и не оспаривал субъективное право лица, неужели оно не может обратиться в суд за признанием права собственности в силу, например, приобретательной давности? Судебное решение о признании права собственности будет способствовать осуществлению права собственности гражданина, устранять препятствия в распоряжении имуществом в будущем, и такой акт о признании права будет иметь прежде всего материальное, а не процессуальное значение.

Для достижения цели судебной защиты гражданских прав должны быть соблюдены два условия. Во-первых, гражданское право или интерес, за защитой которых обращается заинтересованное лицо, должно ему принадлежать. Во-вторых, имеющееся у лица субъективное гражданское право (или интерес) должно быть нарушено или оспариваться, или должны иметься какие-либо иные препятствия, в том числе и могущие возникнуть в будущем, для осуществления гражданского права. Например, закрытое акционерное

⁵⁴⁶ Болгова В.В. Формы защиты субъективного права: теоретические проблемы:Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Уфа, 2000. С. 10.

⁵⁴⁷ Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28августа 2002 г. № А42-1583/02-13 // СПС «Консультант Плюс».

⁵⁴⁸ Родионов А.А. Понятие способов защиты гражданских прав при неисполнениидоговорных обязательств // Юрист. 2001. № 9. С. 38.

192 общество обратилось в суд с иском к государственному учреждению юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним о признании недействительными записи о праве собственности открытого акционерного общества на нежилое помещение и свидетельства о государственной регистрации права собственности. В процессе рассмотрения дела были установлены следующие обстоятельства. Ответчик произвел отчуждение спорного помещения истцу по соглашению об удовлетворении требований залогодержателя за счет заложенного имущества. Была внесена в государственный реестр запись о праве собственности закрытого акционерного общества на помещение. Впоследствии сделка по отчуждению имущества была признана ничтожной, стороны должны были вернуть друг другу все приобретенное по ней. Регистратор на основании решения суда о применении последствий ничтожной сделки погасил регистрационную запись истца и восстановил запись о праве собственности открытого акционерного общества. Суд, отказывая в удовлетворении иска, отметил, что истец не доказал наличия у него нарушенного гражданского права, подлежащего защите. Решение было оставлено в силе и судом кассационной инстанции⁵⁴⁹.

Еще одним императивом рассматриваемой нормы-принципа является универсальность судебной защиты, которая предполагает следующее.

A) Административный порядок защиты гражданских прав может бытьпредусмотрен только законом, а решение, принятое в административномпорядке, может быть обжаловано в суд⁵⁵ .

Б) Право судебной защиты сохраняется и при наличии возможности использовать меры внесудебной защиты⁵⁵¹.

B) Отказ от судебной защиты недействителен, право на судебную защитунельзя исключить соглашением сторон.

⁵⁴⁹ Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27августа 2001 г. № А43-6027/2000-17-134 // СПС «Консультант Плюс».

⁵⁵⁰ Постановление Президиума Верховного суда РФ от 2 марта 1994 г. // БюллетеньВерховного суда РФ. 1995. № 2.

⁵⁵¹ Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 23 мая 2000 г. №7048\97 // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2000. № 8.

193

Г) Отказ в судебной защите со стороны суда также недопустим. Этот императив в виде отдельной статьи сформулирован в ГК Грузии: «Суд не вправе отказать в осуществлении правосудия при рассмотрении гражданских дел и в тех случаях, когда норма отсутствует или она не ясна. Суд не вправе отказаться от применения закона, мотивируя это тем, что он считает норму закона несправедливой или безнравственной».

Юридическим императивом нормы-принципа судебной защиты также является свобода осуществления права на судебную защиту.

А) Свобода обращаться или не обращаться в суд за защитой гражданских прав. «Право на обращение в суд вначале существует как потенциальная возможность обращения за судебной защитой. Его последующая реализация зависит от усмотрения соответствующего лица в силу действия принципа диспозитивности, т.к. лицо вправе и не обращаться в суд»⁵⁵². Налоговые органы нередко нарушают указанный императив, и если, например, при исполнении договора сторона допустила просрочку и контрагент с виновной стороны не взыскал договорную неустойку, то налоговые инспекции оценивали не взысканную в судебном порядке неустойку как сокрытый доход, необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы. М. Слюсаренко полагает, что в данном случае «...налоговая инспекция правильно считает, что уход нерадивого контрагента от имущественной ответственности пагубно влияет на экономику» и что «неотвратимость имущественной ответственности дисциплинирует участников гражданского оборота»⁵⁵³. Безусловно, нерадивые контрагенты и недисциплинированные участники гражданского оборота пагубно влияют на экономику, но нельзя забывать, что защита гражданских прав - это субъективное гражданское право, а не юридическая обязанность. И изменять это, даже в интересах экономики, недопустимо. Конституционный суд РФ уже обращал внимание на то, что вопреки гражданско-правовым

⁵⁵² Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Яркое. М.: Волтерс Клувер, 2004. С.276.

⁵⁵³ Слюсаренко М. Понятие защиты гражданских прав в суде // Юрист. 2001. № 8. С.28.

194 принципам налоговые органы применяют к налоговым правоотношениям нормы гражданского законодательства⁵⁵⁴.

Б) Право на судебную защиту реализуется только в предусмотренных законом формах. Конституционный суд РФ подчеркивал, что право на судебную защиту не предполагает право выбора гражданином по своему усмотрению любых форм и процедур судебной защиты⁵⁵⁵.

В) Право на судебную защиту может быть реализовано только в течение срока исковой давности. Однако здесь следует отметить, что согласно ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения решения. Такое заявление будет являться основанием к отказу в иске. Таким образом, только при применении судом исковой давности право на судебную защиту не может быть реализовано. В иных случаях временных пределов для осуществления этого права нет.

Г) При осуществлении права на судебную защиту запрещено злоупотреблять этим правом⁵⁵⁶. Важно отметить, что злоупотребить правом на судебную защиту можно только в процессе его осуществления, до реализации права на судебную защиту злоупотребить им нельзя. Например, непредъявление иска в суд не может рассматриваться как злоупотребление правом на судебную защиту. В арбитражный суд был предъявлен иск о

⁵⁵⁴ По жалобам гражданки Балакир Елены Марковны на нарушение ееконституционных прав положениями пункта 1 статьи 3 закона Российской Федерации «Оналоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения» и граждан НаумоваДмитрия Владимировича и Соболевой Юлии Владимировны на нарушение ихконституционных прав этими же положениями Закона Российской Федерации, а такжеположениями статьи 1111 и пункта 2 статьи 1152 Гражданского кодекса РоссийскойФедерации: Определение Конституционного суда РФ от 30 сентября 2004 г. № 316-0 //Российская газета. 2004.11 ноября.

⁵⁵⁵ Об отказе в принятии и рассмотрении жалобы гражданина Давыдова ВадимаГеннадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 части второй статьи 40Федерального конституционного закона «О Конституционном суда РФ»: определениеКонституционного суда РФ от 19 февраля 2004 г. № 108-О // СПС «Консультант Плюс»; Оботказе в принятии жалобы гражданина Кузина Сергея Петровича на нарушение егоконституционных прав пунктом 1 части первой статьи 134 Гражданского процессуальногокодекса РФ: Определение Конституционного суда РФ от 19 февраля 2004 г. № 31-0 // СПС«Консультант Плюс».

⁵⁵⁶ Сухова Г. О практике разрешения споров по договору строительного подряда //Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2000. № 6. С. 106.

195 взыскании долга по аренде и пени за просрочку внесения арендных платежей. Ответчик погасил задолженность по арендной плате до вынесения судом решения, а от уплаты пени ответчика освободил суд, посчитав, что истец злоупотребил своим правом на судебную защиту, т.к. способствовал увеличению размера пени из-за длительного необращения за защитой своего права в суд. Суд кассационной инстанции отменил данное решение, отметив,

557

что нельзя злоупотребить правом до его осуществления .

Д) Свобода выбора способа судебной защиты. Вопрос о способах судебной защиты гражданских прав является наиболее сложным как в доктрине, так и в судебной практике. М. Рожкова и Л. Новоселова отмечают, что «при обращении в судебный орган заинтересованное лицо должно формулировать свои требования исходя из положений ст. 12 ГК РФ. Речь в данном случае идет не об ограничении права на защиту, но об обозначении границ этого права с целью не допустить злоупотребления им» . Обратимся к ст. 12 ГК РФ: в ней перечислены возможные способы защиты гражданских прав с помощью открытой перечневой дефиниции. «Открытость» дефиниции подтверждается словами: «и иные способы, предусмотренные законом». Буквальное толкование этой нормы должно быть, на наш взгляд, следующим: субъект права на судебную защиту вправе выбрать только тот способ защиты, который прямо предусмотрен законом. Необходимо отметить, что в юридической литературе дается и иная интерпретация указанной нормы: «граждане и организации, чьи права и интересы нарушены, имеют право использовать все не запрещенные законом способы судебной защиты»⁵⁵⁹. Более того, именно такое понимание соответствует п. 2 ст. 45 Конституции РФ: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом». Аналогичная

⁵⁵⁷ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11сентября 2002 г. № КГ-А40/5926-02 // СПС «Консультант Плюс»: См. также: ПостановлениеФедерального арбитражного суда Московского округа от 27 марта 2002 г. № КГ-А40/1654-02// СПС «Консультант Плюс».

⁵⁵⁸ Рожкова М., Новоселова Л. К вопросу о силе судебных актов арбитражного суда //Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2003. № 5. С. 75.

⁵⁵⁹ Шубин Д. Незаконные акты против законных интересов // Бизнес-адвокат. 2003. №1-3.

196 позиция была высказана и Конституционным судом РФ: «...установление допустимости применения и пригодности того или иного не запрещенного законом конкретного способа защиты в рамках соответствующего правоотношения не входит в компетенцию Конституционного суда»⁵⁶⁰. Поддержку этой правовой позиции можно найти и в цивилистической доктрине. Так, А.А.Иванов, рассматривая способы защиты права собственности, обнаружил в ст. 12 ГК РФ четыре вещно-правовых способа защиты права собственности (виндикационный иск, негаторный иск, иск о признании права собственности, иск о признании недействительным акта государственного органа, нарушающего право собственности) и отметил, что «перечень этих исков может быть в любой момент дополнен новым иском, востребованным практикой»⁵⁶¹. Г.Е.Комиссарова и М.А. Астахова пишут, что восстановление нарушенных прав можно рассматривать как цель, а все не противоречащие закону способы защиты - как средство ее достижения . Авторы также отмечают, что «с учетом диспозитивного метода регулирования гражданско-правовых отношений можно предположить, что лицо, чье право нарушено, имеет возможность применения иных способов защиты, которые хотя и не предусмотрены в законе, но не противоречат ему, общим принципам и смыслу гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности, справедливости»⁵⁶³. Подобное толкование правовой нормы, очевидно, не соответствует буквальному смыслу ст. 12 ГК РФ: «выбор из предусмотренных законом способов» и «выбор из не запрещенных законом способов» - это не тождественные категории. Следует также отметить, что некоторые комментаторы текста ГК РФ дают и более

⁵⁶⁰ Об отказе в принятии и рассмотрении жалобы гражданина Шлафмана ВладимираАркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданскогокодекса РФ: Определение Конституционного суда РФ от 4 декабря 2003 г. № 508-О //Вестник Конституционного суда РФ. 2004. № 3.

⁵⁶¹ Иванов А.А. Правовые средства защиты права частной собственности //Правоведение. 2001. № 6. С. 86.

⁵⁶² Комиссарова Е.Г., Астахова М.А. Место гражданско-правовой ответственностисреди иных способов восстановления нарушенных прав // Ученые записки институтагосударства и права ТГУ. Вып. 1. Актуальные проблемы цивилистики. Тюмень, 2000. С. 19.

197 широкое толкование перечня способов защиты, указанных в ст. 12. Так,

B. Витрянский пишет: «Указанный перечень, включающий в себя 11 способовзащиты гражданских прав, не является исчерпывающим. В случае нарушениягражданских прав могут быть использованы и иные способы их защиты,предусмотренные законом или договором»⁵⁶⁴. Как видим, ученый полагаетвозможным устанавливать способы защиты гражданских прав не толькозаконом, но и договором.

Многие суды придерживаются буквального толкования ст. 12 ГК РФ. Так, гражданин предъявил иск к открытому акционерному обществу о признании незаконным проведения внеочередного общего собрания акционеров, о признании недействительными предварительно направленных акционерам бюллетеней. Суд отказал в удовлетворении иска, указав, что судебная защита осуществляется способами, предусмотренными в ст. 12 ГК РФ и иными способами, предусмотренными законом, а такие способы защиты, которые использует истец, не установлены законом^{5 5}. Ненадлежащий способ защиты был избран истцом в следующем деле. Истец обратился в суд с иском об обязании руководителя ответчика осуществлять финансирование истца в соответствии с условиями договора. Но избранный способ защиты не соответствует требованиям ст. 12 ГК РФ и не предусмотрен иными законами .

В судебной практике можно встретить и иную позицию, согласно которой допускается использование не предусмотренного законом способа судебной защиты. Практически сразу после вступления в силу ГК РФ возникла необходимость в таком способе защиты гражданских прав, как признание недействительной ничтожной сделки. Арбитражные суды отказывали в

⁵⁶³ Там же. С. 22.

⁵⁶⁴ Витрянский В. Новый Гражданский кодекс и суд // Хозяйство и право. 1997. № 6.

C. 77; Он же. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участниковимущественного оборота: Дис... д-раюрид. наук (в форме науч. доклада). М., 1995. С.14.

⁵⁶⁵ Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от29 апреля 2003 г. № А19-18216-10-Ф02-117/03-С2 // СПС «Консультант плюс». См. также :Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 октября 2003 г.№ КГ-А41/7981-03 // СПС «Консультант Плюс».

198 принятии исковых заявлений с подобными требованиями, считая, что такой спор неподведомственен арбитражному суду. В.В. Витрянский по этому поводу отметил следующее: «Лицо, чье право нарушено, не лишено возможности обращаться в суд (арбитражный суд) с требованиями о признании соответствующей сделки недействительной, поскольку положение о том, что ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом, не исключает наличие решения суда. Нет никаких оснований считать, что спор о недействительности сделки по мотивам ее ничтожности не подлежит рассмотрению в суде (арбитражном суде)» . Акционер обжаловал в суд действия руководящих органов акционерного общества. Суд отказал в иске, поскольку такой способ защиты не предусмотрен законом. Суд кассационной инстанции с таким решением не согласился и обратил внимание на следующее: «Способами защиты гражданских прав являются предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть достигнуты предотвращение, пресечение, устранение нарушений права, его восстановление и компенсация потерь, вызванных этим нарушением. С учетом специфики корпоративных споров...следует констатировать, что при наличии разногласий между обществом и акционером у последнего, независимо от закрепления такого способа защиты в тексте закона, имеется возможность на обращение в компетентный суд с целью защиты своего нарушенного действительного или предполагаемого права, что следует из положений ст. 11 ГК, ч. 1 ст. 4 АПК и ст. 46 Конституции РФ. При этом следует принимать во внимание правовую позицию Конституционного суда РФ, согласно которой принципиальным положением права на судебную защиту, раскрывающим его содержание,

⁵⁶⁶ Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30 апреля2003 г. № Ф09-975/03-ГК // СПС «Консультант плюс».

⁵⁶⁷ Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав...С.19. Аналогичная позиция была отражена в Постановлении Высшего арбитражного суда РФ иВерховного суда РФ № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с принятием части первойГражданского кодекса РФ» // Российская газета. 1996. 13 августа.

199 являются конкретные гарантии восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости» .

Последнее судебное решение с учетом правовых позиций Конституционного суда РФ представляются наиболее обоснованными. Во-первых, Конституция РФ не устанавливает возможность судебной защиты только способами, предусмотренными законом. Во-вторых, нормативное отсутствие конкретных способов судебной защиты в некоторых случаях может привести к фиктивности самого права на судебную защиту, к невозможности восстановления или реализации гражданского права, что, в свою очередь, противоречит другому принципу гражданского права - необходимости восстановления гражданских прав.

Думается, что с учетом изложенного нуждается в дополнении ст. 12 ГК: необходимо предоставить участникам гражданских правоотношений возможность выбора любого способа защиты гражданских прав, а не только прямо предусмотренного законом. Право на выбор способа судебной защиты, не предусмотренного законом, должно осуществляться при наличии одновременно двух условий. Во-первых, в ст. 12 ГК РФ и в других законах должен отсутствовать способ защиты, с помощью которого субъективное гражданское право будет восстановлено или будет способно к реализации⁵⁶⁹.

Во-вторых, избранный субъектом права способ защиты должен вести к эффективному восстановлению гражданского права или способствовать его реализации. Например, Ч. предъявил иск к акционерному обществу об обязании предоставить ему как акционеру документы общества, в т.ч. балансы, годовые отчеты, протоколы общих собраний акционеров. Иск был

⁵⁶⁸ Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25 февраля2004 г. № Ф09-354/2004-ГК // СПС «Консультант плюс». См. также : ПостановлениеФедерального арбитражного суда Уральского округа от 12 января 2004 г. № Ф09-3936/03-ГК// СПС «Консультант плюс».

⁵⁶⁹ См. напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от21 октября 2003 г № КГ-А41/7981-03 // СПС «Консультант Плюс»; ПостановлениеФедерального арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2004 г. № КГ-А40/2211-04// СПС «Консультант Плюс».

200 удовлетворен⁵⁷⁰. В другом споре был предъявлен иск об обязании изготовить кадастровую карту земельного участка и утверждения проекта его границ . Интересное положение, иллюстрирующее данный императив, содержится в ст. 1-106 Единообразного торгового кодекса США: «Предусмотренные настоящим Законом средства правовой защиты должны применяться свободно с тем, чтобы потерпевшая сторона могла быть поставлена в такое положение, в каком она бы находилась, если бы другая сторона полностью исполнила свои обязанности».

Итак, если законом не предусмотрен конкретный способ судебной защиты, то заинтересованное лицо может использовать иной способ, доказав, что именно он будет способствовать эффективному восстановлению или реализации его гражданского права.

Необходимо дополнить ст. 12 ГК РФ пунктом вторым следующего содержания: «В случае невозможности защиты гражданских прав способами, предусмотренными в п. 1 настоящей статьи, они подлежат защите иными способами, не запрещенными законом».

Норма-принцип необходимости исполнения гражданско-правовых обязанностей. Необходимость включения в систему норм- принципов гражданского права этого принципа вызвана несколькими обстоятельствами.

Все ранее упоминавшиеся принципы гражданского права связаны прежде всего с субъективными гражданскими правами, одни из них (диспозитивность, равенство, свобода договора, неприкосновенность собственности) направлены на установление гражданских прав, другие (необходимость беспрепятственного осуществления прав, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, восстановление нарушенных гражданских прав, их судебная защита) - на обеспечение их осуществления. Вместе с тем «задачей гражданского права

⁵⁷⁰ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12февраля 2004 г. № КГ-А40/371-04 // СПС «Консультант Плюс».

⁵⁷¹ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 января2004 г. № КА-А40/0771-03 // СПС «Консультант плюс». См. также: ПостановлениеФедерального арбитражного суда Московского округа от 17 октября 2002 г. № КГ-А40\6936-02 // СПС «Консультант плюс».

201 является определение того, возникают и происходят ли, а также - каким образом и в каком объеме из фактических отношений, контактов, контрактов, связей, ситуаций или положений защищенные санкциями обязательства, обязанности и права между лицами; и кроме того, как они исполняются и каким образом наказывается их неисполнение» . Принципы гражданского права должны служить реализации его задач. Однако ни один из перечисленных в ст. 1 ГК РФ правовых принципов не направлен непосредственно на регулирование гражданско-правовых обязанностей. В этом, на наш взгляд, - очевидный «перекос» правового регулирования в сторону гражданских прав в ущерб гражданским обязанностям. Анализ всего текста ГК также позволяет сделать такой вывод. Например, ст. 8 ГК называется «Основания возникновения гражданских прав и обязанностей», - это единственная статья кодекса, содержащая общие положения о гражданско-правовых обязанностях, - однако в п. 2 этой статьи говорится, что «права на имущество, подлежащее государственной регистрации, возникают с момента государственной регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом». Об обязанностях владельца права, возникающих одновременно с правами, законодатель умолчал, хотя название статьи обязывает к обратному. Статьи 9, 10, 11, 12 ГК РФ также посвящены исключительно субъективным правам, их осуществлению и защите. Согласно ст. 17 ГК РФ правоспособность гражданина - это способность иметь гражданские права и нести обязанности. Однако ст. 18 ГК РФ, раскрывающая содержание правоспособности, содержит перечень только субъективных гражданских прав.

Законодательный приоритет гражданских прав не заставил долго ждать принятия судебных решений, необоснованно ставящих субъективные гражданские права выше гражданско-правовых обязанностей. Так, акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о понуждении одного из учредителей к оплате приобретенных акций истца. Суд отметил следующее:

⁵⁷² Книпер Р. Закон и история. О состоянии и изменениях Германского Гражданского Уложения. Алматы: Номос (г. Бадан-Баден), 2005. С. 141.

202 «Понуждение учредителя оплатить приобретенные акции является нарушением основных начал гражданского законодательства, которое исходит, в частности, из того, что юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ)» . Итак, ответчик принял на себя обязанность по оплате акций, однако не исполнил ее. Истец принуждает его к исполнению обязанности, на что суд отвечает: «Понуждение к исполнению обязанности не допускается, поскольку граждане и юридические лица свободны в осуществлении своих гражданских прав». Другими словами, сославшись на этот принцип, суд сформировал правило: лицо по своему усмотрению может исполнять, а может не исполнять свои обязанности. Руководствуясь таким правилом можно освободиться от любых гражданско-правовых обязанностей.

Такая правоприменительная практика во многом вызвана отсутствием в гражданском законодательстве рассматриваемого принципа. Суды нередко отдают преимущество принципу свободы договора (правам) без учета действия принципа «договорные обязанности должны исполняться» (обязанностей).

ГК РФ содержит множество обязывающих норм. Во-первых, это прямо обязывающие нормы, содержащие глаголы «должен» и «обязан». Во-вторых, многие нормы, сформулированные как управомоченные, имеют тем не менее обязывающий характер. Пункт 3 ст. 227 ГК РФ предусматривает, что нашедший скоропортящуюся вещь может ее реализовать с получением письменных доказательств, подтверждающих сумму выручки. Глагол «может» на первый взгляд указывает на право нашедшего реализовать вещь, однако если нашедший вещь этого не сделает, то согласно п. 4 этой же статьи он будет нести ответственность за ее утрату перед собственником вещи. Следовательно, реализация найденной скоропортящейся вещи является не правом, а именно обязанностью нашедшего, поскольку в силу принципа диспозитивности за неосуществление своего права нельзя нести ответственность. С учетом этих

⁵⁷³ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 июня 2000 г. № КГ-А 40\2171-00 // СПС «Консультант Плюс».

203 примеров, а они не единичные, в гражданском законодательстве обязывающих норм не так мало, как может показаться вначале. Для того, чтобы функционировать в системе гражданского права все они нуждаются в общей норме-принципе, к которой они могли бы быть субординированы.

Этот принцип важен еще и потому, что ни одно субъективное право не может существовать без юридической обязанности. «Правовая обязанность является необходимым коррелатом субъективного права, ибо только благодаря возложению обязанности на других лиц может быть создано такое поведение, которое обеспечивается субъективным правом его носителю. Субъективное право является не только категорией, которая определяет правовое положение одного лица, его носителя, но и притязанием, которое управомоченныи адресует другому лицу, обязанному»⁵⁷⁴. Ф.К. Савиньи категорически заявлял, что «главным пунктом, сущностью всего обязательства должна считаться деятельность должника, деятельность же верителя - только второстепенною»⁵⁷⁵. Но даже если и не занимать столь крайней позиции, нельзя не признать, что реализация принципа «обязанности должны исполняться» одинаково необходима и для обеспечения осуществления гражданских прав, и для обеспечения исполнения гражданских обязанностей.

В ст. 309 ГК РФ закреплено известное с римских времен положение «обязательства должны исполняться надлежащим образом». Может ли эта норма считаться принципом гражданского права? Думается, что нет. Конечно, обязательственное право - это крупнейшая подотрасль системы гражданского права, но далеко не единственная. Следовательно, положение о том, что «обязательства должны исполняться», не может считаться общегражданским, отраслевым принципом. Но даже если норму этой статьи вынести в ст. 1 ГК РФ, то она все равно не станет нормой-принципом, поскольку в гражданском праве есть и иные, не вытекающие из обязательственных правоотношений гражданско-правовые обязанности. Например, согласно п. 1 ст. 227 ГК РФ

⁵⁷⁴ Иоффе О.С. Правоотношения по советскому гражданскому праву // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М: Статут, 2000. С. 568.

204 нашедший вещь обязан немедленно уведомить об этом лицо, потерявшее ее, или собственника вещи, или кого-либо другого из известных ему лиц, имеющих право получить ее, и возвратить найденную вещь этому лицу. Если вещь найдена в помещении или на транспорте, то нашедший обязан сдать ее лицу, представляющему владельца этого помещения или транспорта, если лицо, имеющее право потребовать возврата найденной вещи неизвестно, нашедший вещь обязан сообщить об этом в милицию или в орган местного самоуправления (п. 2 ст. 227 ПС РФ). Скоропортящаяся вещь должна быть реализована нашедшим вещь. Аналогичные обязанности возлагаются на лицо, задержавшее безнадзорное животное (ст. 230). Нормы подотрасли вещного права предусматривают и другие обязанности (ст. 238, 240. 241. 250).

Юридическая природа указанных обязанностей в цивилистике исследована крайне недостаточно, однако очевидно, что они возникают не из обязательств, им не противостоят ни права требования определенных лиц, ни гражданско-правовая обязанность кого бы то ни было принять ее исполнение.

Безусловно, все указанные обязанности, предусмотренные нормами вещного права, по своей юридической природе и сущности являются именно обязанностями, поскольку «гражданско-правовая обязанность - это мера должного поведения участника гражданского правоотношения»⁵⁷⁶. Но общая норма-принцип, в ряду которой они могли бы субординироваться, отсутствует.

Итак, принцип «обязательства должны исполняться» может считаться подотраслевым, принципом обязательственного права, однако недостаточным по своему содержанию ни для обязательственного права, ни для других подотраслей и институтов гражданского права. В обязательственных правоотношениях возникают «необязательственные» обязанности - это обязанности без корреспондирующего права требования кредитора и без встречной обязанности кредитора принять исполнение. Кроме того, существуют обязанности, возникающие из иных, необязательственных

Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 48. Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 122.

205 правоотношений, например, из вещных, корпоративных, исключительных и других. Во всех этих случаях положение статьи 309 ГК РФ о том, что обязательства должны исполняться, неприемлемо.

Юридические императивы нормы-принципа необходимости исполнения гражданско-правовых обязанностей следующие.

Во-первых, одним из элементов этого принципа должно стать указание на то, что «граждане и юридические лица по своему усмотрению создают для себя, а в случаях, предусмотренных законом, и для других лиц, гражданские обязанности». Конечно, здесь важна оговорка и о том, что «гражданские обязанности также могут возникать и из закона и из иных оснований, предусмотренных ст. 8 ГК РФ». Однако генеральным императивом должна стать именно свобода (собственное усмотрение) установления гражданских прав, который является «узлом перехода» к таким принципам гражданского права, как диспозитивность и свобода договора.

Во-вторых, участники гражданских правоотношений нередко знают и осуществляют гражданские права, забывая при этом о своих обязанностях. Поэтому один из элементов предлагаемой нормы-принципа должен в концентрированном виде содержать требования ко всем гражданско-правовым обязанностям. Предметом гражданско-правовой обязанности является действие или бездействие обязанного лица. Цель его поведения заключается в удовлетворении чьих-либо интересов, чаще всего управомоченного лица: «главная задача правового воздействия на общественные отношения - через систему правоотношения так определить содержание обязанности, чтобы ее исполнение приводило к удовлетворению интересов правомочного лица»⁵⁷⁷. Для достижения указанной цели крайне важно, чтобы обязанности были четко и определенно сформулированы: «Обязанность должна быть определена до такой степени, чтобы исполнение удовлетворяло интерес лица, в пользу

⁵⁷⁷ Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут, 2004. С. 177.

206 которого установлена обязанность»⁵⁷⁸. Ф.К. Савиньи говорит, что нет обязанности там, где «некто обязался исполнить что-нибудь» .

Кроме того, обязанность должна быть сконструирована императивно, т.е. у обязанного лица не должно быть выбора между ее исполнением и неисполнением. Также гражданско-правовые обязанности должны быть

гол

юридически и фактически (естественно) возможными . Ф.К. Савиньи пишет, что естественная невозможность исполнения обязанности «там, где речь идет о вещах, никогда не существовавших, переставших существовать или не могущих существовать» . В римском праве действовало правило: обязательство не может содержать в себе случай, осуществление которого не в

СОЛ

силах людей (Кн. 3. 19. 11) .В действующем ГК Латвийской Республики в ст. 1543 содержится правило: «Договоры о чем-либо невозможном являются недействительными».

Если целью исполнения обязанности является удовлетворение интересов управомоченного лица, то результатом исполнения будет являться получение последним какого-либо социального блага. Отсутствие такого блага, очевидно, будет свидетельствовать о злоупотреблении управомоченным лицом своим субъективным гражданским правом, о направленности его во вред обязанному лицу. На наличие социального блага как на признак гражданско-правовой обязанности указывает О.Г. Ломидзе, которая считает, что «субъективная гражданская обязанность есть основанные на нормах гражданского права границы, вид и мера должного поведения конкретного субъекта во взаимодействии с иным конкретным лицом (лицами), установление которых

⁵⁷⁸ Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств. М.: Юристъ, 2001.С. 90.

⁵⁷⁹ Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 287.

⁵⁸⁰ Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования.М.: Статут, 1999. С. 67; Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 88.

⁵⁸¹ Савиньи Ф.К. Указ. соч. С. 285.

⁵⁸² Институции Юстиниана. М.: Зерцало, 1998. С. 257.

207 влечет обладание определенным социальным благом для противостоящей стороны (сторон) во взаимодействии» .

Важным признаком гражданско-правовой обязанности является ее государственная обеспеченность от неисполнения или ненадлежащего исполнения. На этот признак при определении гражданско-правовой обязанности также обращает внимание Л.А. Чеговадзе: «гражданско-правовая обязанность - это вид и мера поведения, предписанного законом каждому субъекту или соглашением сторон конкретному лицу, неисполнение которого или исполнение на других условиях служат основанием для предъявления требования, в том числе в судебном порядке» .

С учетом отмеченного, данный императив может быть сформулирован следующим образом: «Гражданско-правовая обязанность считается установленной, если она является определенной, императивной, фактически и юридически возможной, юридически обеспеченной от неисполнения или ненадлежащего исполнения, направленной на удовлетворение интересов других участников гражданских правоотношений путем получения ими определенных социальных благ». Думается, что данный императив следует прямо сформулировать в общей части ГК РФ. Если гражданско-правовая обязанность не соответствует этим требованиям, то она должна считаться неустановленной и не влечь правовых последствий.

В-третьих, эта норма-принцип должна содержать требование необходимости исполнить обязанным субъектом свою обязанность. Непосредственно такой нормы ГК РФ не содержит. Ст. 309 ГК РФ акцентирует внимание не на том, что обязательство должно быть исполнено, а скорее на том, как оно должно быть исполнено. Хотя в зарубежных законодательствах примеры требований именно исполнить обязанность, не взирая на какие-либо обязательства, содержатся. Наиболее лаконичную и четкую формулировку этому требованию дает ст. 1134 Французского гражданского кодекса: «Законно

^ІІЗЛомидзе ОТ, Правонаделение в гражданском законодательстве России. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 16-17.

208 заключенные соглашения занимают место закона для тех, кто их заключил». В ГК Латвийской Республики устанавливается, что «законно заключенный договор налагает на контрагента обязанность исполнить обещанное, и ни особая обременительность сделки, ни также возникающие впоследствии трудности исполнения не дают права одной стороне отступить от договора, хотя возместив другой убытки» (ст. 1587). А в ст. 1588 этого же кодекса установлено, что одна сторона не может отступить от договора без согласия другой даже и тогда, если последняя его не исполняет, и потому, что она его не исполняет. При этом в латвийском ГК требования к порядку исполнения обязанности предусмотрены в иной статье (ст. 1812), нежели требование о том, что обязательство должно быть исполнено (ст. 1587).

При определении требований к исполнению обязанности можно частично позаимствовать формулировку ст. 309 ГК РФ и определить, что «гражданско-правовые обязанности должны исполняться в соответствии с условиями договора, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, а также требованиями добросовестности, разумности и справедливости». В этом императиве важным представляется и указание на то, что отказ от гражданско-правовой обязанности недопустим. На наш взгляд, в гражданских кодификациях зарубежных стран этот императив проведен более последовательно и жестче, чем в ГК РФ. Например, согласно § 314 ГГУ расторжение длящихся обязательственных отношений возможно только при наличии серьезного основания, при этом обязательным является назначение срока для устранения затруднений или предупреждения, расторгнуть договор можно только в течение разумного срока, после того как правомочное лицо узнало об основаниях для расторжения. При отказе от договора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения кредитор обязан назначить разумный срок для исполнения и, лишь если это не дало результата, отказаться от договора (§323).

Чеговадзе Л.А. Указ. соч. С. 178.

209 Согласно ст. 405 ГК Грузии кредитор может отказаться от договора только после истечения установленного им дополнительного срока для исполнения договора, и установлены случаи, когда отказ от договора недопустим. В соответствии со ст. 452 ГК РФ при наличии оснований для расторжения договора в одностороннем порядке кредитор направляет должнику требование о расторжении, а не назначает срок для расторжения.

Нередко этот императив рассматриваемого принципа суды необоснованно заменяют принципом свободы договора. Так, комитет по управлению имуществом обратился с иском в суд к обществу с ограниченной ответственностью о расторжении договора аренды нежилых помещений. Между сторонами спора был заключен договор аренды спорных помещений сроком на 10 лет. В связи с тем, что возникла необходимость передать эти помещения отделу паспортно-визовой службы, истец в письмах предложил обществу расторгнуть договор аренды по причине существенного изменения обстоятельств, что выразилось в изменении законодательства и политической ситуации, Суд посчитал, что изменение законодательства и политической ситуации не являются существенным изменением обстоятельств, предусмотренных ст. 451 ГК РФ, а расторжение договора в таких условиях нарушило бы принцип свободы договора . Однако подчеркнем, что принцип свободы договора действует только на стадии его заключения. Расторжение договора в таких условиях нарушает не принцип свободы договора, а скорее принцип, согласно которому договорные обязательства должны исполняться. Разница между этими двумя принципами была обоснованно отмечена в судебном решении по следующему делу. Открытое акционерное общество предъявило иск к закрытому акционерному обществу об изменении договора аренды в части размера арендуемых площадей в порядке ст. 451 ГК РФ. Суд первой инстанции в иске отказал, однако апелляционная инстанция внесла изменения в договор. Суд кассационной инстанции, в который обратился

⁵⁸⁵ Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 июня 2004 г. № А217193/03-С1 // СПС «Консультант Плюс».

210 ответчик, не нашел оснований для изменения договора: «апелляционная инстанция неправомерно внесла изменения в договор аренды в части размера арендных площадей, исходя из свободы договора, поскольку данный принцип может быть применен лишь на стадии заключения договора, но не при внесении изменений в условия договора. Договор заключен сторонами добровольно, в соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается»⁵⁸⁶.

В-четвертых, согласно п. 3 ст. 10 ГК РФ действуют презумпции добросовестности и разумности при осуществлении гражданских прав. Но ведь гражданско-правовые обязанности также могут исполняться добросовестными или недобросовестными участниками гражданских правоотношений, разумно или неразумно. С учетом принципа равенства, действующего в гражданском праве, такая же презумпция, на наш взгляд, должна быть установлена и в отношении обязанных лиц: при исполнении гражданско-правовых обязанностей разумность действий и добросовестность обязанных лиц

СОТ

предполагается . При этом заинтересованные лица могут доказывать обратное.

⁵⁸⁶ Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27сентября 1999 г. № А56-14871/99 // СПС «Консультант плюс».

⁵⁸⁷ Ранее об этом нами уже упоминалось. См.: Кузнецова О.А. Презумпции вгражданском праве. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 158.

211 § 4. Понятие, структура и виды норм-дефиниций гражданского права

Дефиниция происходит от латинского слова «definicio», которое имеет следующие значения: определение точное, указание; логическое определение, дефиниция; требование и предписание⁵⁸⁸. В логике дефиниция рассматривается как предложение, описывающее существенные и отличительные признаки

589 m

предметов или раскрывающее значение соответствующего термина . Термин же - это слово или словосочетание, обозначающее строго определенное понятие⁵⁹⁰. Понятие является одной из центральных категорий логики, под которой понимают «результат обобщения предметов как класса и мысленного выделения этого класса по определенной совокупности общих для предметов этого класса - и в совокупности отличительных для них - признаков»⁵⁹¹. Любое понятие имеет логическую структуру, состоящую из двух элементов: объема и содержания. Объем - это класс обобщаемых в понятии предметов, а содержание - совокупность признаков, по которым обобщаются предметы в понятие.

Понятие может быть подвергнуто различным логическим операциям: обобщению, ограничению, делению и др. При необходимости раскрыть содержание понятия прибегают к такой логической операции как определение. Иногда определение считают синонимом дефиниции, однако это не совсем верно. Определение в логике рассматривается в узком и широком смыслах. В узком смысле определение выступает как «логический способ установления или уточнения связи языкового выражения с тем, что оно обозначает как знак языка» . В широком значении «определение охватывает собой и процесс выработки соответствующего предложения, и результат этого процесса, т.е.

^шЛатинско - русский словарь. М.: Рус. язык, 1976. С.297.

⁵⁸⁹ Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. М.: Наука, 1975. С. 141.

⁵⁹⁰ Кириллов В.И. Старченко А.А. Логика. Учебник для вузов. М.: Юристь, 1998. С. 34.

⁵⁹¹ Войшвилло Е.К. Понятие как форма мышления: логико-гносеологический анализ.М.: Изд-во МГУ, 1989. С. 91.

Войшвилло Е.К. Указ. соч. С. 212.

212 само предложение» ⁵ . Это «само предложение» и является дефиницией. Другими словами, логическая операция, раскрывающая понятие - это определение (в узком смысле), а предложение, описывающее содержание понятия - дефиниция. Понятие, содержание которого раскрывается, называется определяемым (дефиниендум), а понятие, которое раскрывает содержание -определяющим (дефиниенс).

Общенаучные категории «дефиниция», «понятие», «определение», «термин» широко используются в правоведении, однако до сих пор не получили юридической терминологической стабильности. В науке права применяются такие термины как «правовое понятие», «юридическое понятие», «понятие права», «юридический термин». Зачастую эти различные термины обозначают одно и то же понятие, либо одно и то же понятие обозначается различными терминами, что с точки зрения формальной логики является недопустимым.

Т.В. Кашанина рассматривает категорию «правовое понятие» в широком смысле: и как понятие, закрепленное в норме права, и как понятие правовой науки⁵⁹⁴. В.К. Бабаев использует термины «юридическое понятие» и «правовое понятие» как синонимы и отмечает, что «многие юридические понятия имеют своеобразную форму объективации - они закрепляются в законодательстве» и делит их на закрепленные и не закрепленные в законе⁵⁹⁵. А.А. Тер-Акопов юридические понятия делит на неправовые и правовые, а последние подразделяет на понятия права (закрепленные в норме права) и понятия, не закрепленные в норме права⁵⁹⁶. Авторы работы «Язык закона» понятия, раскрытые в нормах права, называют «нормативными дефинициями», а юридический термин рассматривают как «слово (словосочетание), которое употреблено в законодательстве, является обобщенным наименованием

⁵⁹³ Горский Д.П. Определение. М.: Мысль, 1974. С. 5.

⁵⁹⁴ Кашанина Т.В. Правовое понятие как средство выражения содержания права //Советское государство и право. 1981. № 1. С. 36.

⁵⁹⁵ Бабаев В.К. Советское право как логическая система. С. 110.

⁵⁹ Тер-Акопов А.А. Юридическая логика: Учебное пособие. М.: ИКФ Омега-Л, 2002. С. 30.

213 юридического понятия, имеющего точный и определенный смысл, и отличающийся смысловой однозначностью и функциональной устойчивостью»⁵⁹⁷. Из последнего определения следует, что юридические понятие - это только те, которые закреплены в законодательстве, а термины, обозначающие иные правовые понятия (право, правосознание, правоотношение), не являются юридическими.

Такая терминологическая «неразбериха» должна быть устранена. Думается, что «юридическое понятие» и «правовое понятие» следует рассматривать как синонимы и выделять среди них закрепленные и не закрепленные в тексте нормативного акта. Однако содержание закрепленного в законодательстве понятия не всегда раскрывается в нормативном акте, т.е. само понятие в виде термина используется, а его определение отсутствует. Например, понятие «самозащита» в ст. 14 ГК РФ используется, а его дефиниции нет. Поэтому среди закрепленных в законодательных актах понятий следует выделять дефиниции, содержащие определения правовых понятий, которые и являются нормами-дефинициями.

Структура дефинитивных норм не слишком сложна. Нетрудно заметить, что любая дефиниция состоит из двух частей: определяемого и определяющего понятия. Общая логическая схема любой дефиниции такова: «А - это В». Например, сделка (А) - это действия граждан и юридических лиц, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (В) (ст. 153 ГК РФ). Однако с методологических позиций в структуре «с/шы-дефиниции, как в любой другой норме права, необходимо выделить гипотезу и диспозицию: «Если правовое явление А (гипотеза), то оно должно иметь совокупность признаков В (диспозиция)». Данная связь между элементами структуры нормы-дефиниции не должна игнорироваться, т.к., подчеркнем, она имеет методологический характер.

Функции правовых дефиниций уже были предметом исследования юридической науки. Так, В.К. Бабаев выделяет гносеологическую (понятие как

^{5 7}Язык закона I Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Юрид. лит, 1971. С. 105.

214 форма познания правовой действительности), методологическую (понятия определяют способы, методы исследования государственно-правовых явлений) и формализирующую (с помощью понятий достигается четкое определение границ правового регулирования, ясность и лаконичность правовой формы) функции . И.В. Москаленко в статье, специально посвященной функциям гражданско-правовых дефиниций, делит их на главные и производные. Главную функцию он видит в формально-логическом отражении существенных качественных признаков предмета гражданско-правового регулирования. К производным автор относит концептуальную, регулятивную, аксиологическую и охранительную функции⁵⁹⁹. Безусловно, нормы-дефиниции выполняют указанные функции, однако они не объясняют роль дефиниций как элементов системы гражданского права. В системе права дефиниции выполняют прежде всего системообразующую функцию и благодаря ей относятся к базовым системным элементам. Нормы-дефиниции, во-первых, учреждают категориальный аппарат системы гражданского права, описывая правовые понятия; во-вторых, связывают в единую «сетку» все гражданско-правовые нормы через закрепление в них понятий (сделка, правоспособность, доверенность, договор и др.), определяемых нормами-дефинициями. Как уже отмечалось ранее нормы-дефиниции могут выполнять и системоупрощающую (экономия нормативно-правого материала, уточнение правового значение того или иного понятия, единообразное понимание и толкование закона) и системосохраняющую (обеспечение стабильности законодательства, квалификация гражданских правоотношений и др.) функции. Однако главное назначение норм-дефиниций в системе гражданского права («амплуа» этих норм) является системообразование.

Закрепленная в нормативном акте дефиниция является специализированной нормой права, выполняющей в гражданском праве системообразующую функцию путем указания на критерии отличия

⁵⁹⁸ Бабаев В.К. Советское право как логическая система. С. 128-130.

215 обозначенного в нем понятия от других, и имеющей структуру, состоящую из двух элементов (определяемого (гипотезы) и определяющего (диспозиции) понятий) и конструирующуюся по схеме «Если правовое явление А (гипотеза), то оно должно иметь совокупность признаков В (диспозиция)».

Важность норм-дефиниций ведет к необходимости их закрепления в тексте нормативного акта. Здесь возникают важные вопросы использования различных технико-юридических средств, приемов их формирования и формулирования. «Техника определения юридических терминов представляет собой фундаментальное явление, влияющее на всю законодательную деятельность любого государства»⁶⁰⁰.

Законодателю следует учитывать два момента при конструировании дефинитивных норм.

Во-первых, любая норма-дефиниция должна соответствовать выработанным логикой правилам определения понятий. Их четыре. Во-первых, определение должно быть ясным; во-вторых, не должно быть круга (определяющий термин не должен определяться через определяемый); в-третьих, определение должно быть соразмерным; в-четвертых, определение не должно быть отрицательным⁶⁰¹.

Во-вторых, законодатель должен выбрать необходимый метод закрепления определения в тексте нормативного акта. «Выбор этих технических средств должен быть обусловлен природой самого понятия, природой тех явлений и фактов действительности, логическим выражением которых оно является» . В свою очередь метод закрепления дефиниций предполагает выбор способа и

⁵⁹⁹ Москаленко КВ. Методологическая основа исследования функций гражданско-правовых дефиниций // Юридический мир. 2003. № 2. С. 41-43.

⁰ Нагорная М.А. Техника определения законодательных терминов // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: сборник статей в 2-х томах / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. Т. 1. С. 232.

⁶⁰¹ Войшвилло Е.К. Указ. соч. С. 224-228.

⁶⁰² НашицА. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М.: Прогресс, 1974.С.200.

216 приема определения. Способы определения понятий разработаны логикой и связаны с классификацией определений.

Основным способом формирования дефинитивной нормы является определение через род и видовое отличие (родовидовое определение). В п. 1 ст. 2 ГК РФ содержится норма-дефиниция предпринимательской деятельности, в соответствии с которой это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, оказания услуг или выполнения работ лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В этом определении есть указание на родовое понятие -«деятельность», и на несколько видовых отличий (самостоятельная, рисковая, направленная на систематическое извлечение прибыли, осуществляемая особыми субъектами).

В зависимости от того, что представляет собой видовой признак, родовидовое определение делится на предметное, генетическое и операционное.

Предметное определение указывает на признак, характеризующий сущность понятия. В п. 2 ст. 15 ГК РФ содержится предметное определение убытков - это расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества, а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Генетическое определение конструируется посредством описания его образования, происхождения, возникновения⁶⁰³. Генетическим является определение обычая делового оборота как сложившегося и широко применяемого в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренного законодательством (п.1 ст. 5 ГК РФ). Этим же логическим способом дано понятие самовольной постройки в ст. 222 ГК РФ (недвижимое

Горский Д.П. Указ. соч. С. 61.

217 имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом или иными правовыми актами, либо созданное без необходимого разрешения или существенным нарушением строительных норм) и клада в ст. 233 ГК РФ (зарытые в землю или сокрытые иным способом деньги или ценные предметы, собственник которых не может быть установлен либо в силу закона утратил на них право).

Операционное определение раскрывает назначение предметов, входящих в понятие, его роль и функции. Таким является определение понятия представительства как обособленного подразделения юридического лица, расположенного вне места его нахождения и представляющего интересы юридического лица и осуществляющее его защиту (п.іст. 55 ГК РФ). Таким же способом определены понятия филиал (п. 2. ст. 55 ГК РФ) и коммерческое представительство (п. 1 ст. 184 ГК РФ).

Е.А. Иванов выделяет также структурные определения как разновидность родовидовой дефиниции, которое представляет собой указание на совокупность элементов, входящих в понятие. Например, ст. 3 ГК РФ содержит структурное определение гражданского законодательства и иных актов,

604

содержащих акты гражданского права .

Другим распространенным в гражданском законодательстве способом определения понятий является перечисление (перечневое определение). Причем перечни могут быть открытыми и закрытыми. Например, п. 2 ст. 50 ГК РФ содержит закрытое перечневое определение коммерческих организаций: хозяйственные общества и товарищества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия; а п. 3 ст. 50 ГК РФ содержит открытый перечень некоммерческих юридических лиц: потребительские кооперативы, общественные и религиозные организации, фонды, учреждения, ассоциации и союзы и другие, предусмотренные законом.

К числу перечневых относятся определения понятий «основания возникновения гражданских прав и обязанностей» (ст. 8 ГК РФ), «способы

⁶⁰⁴ Иванов Е.А. Логика. Учебник для вузов. М.: БЕК, 2000. С. 77.

218 защиты гражданских прав» (ст. 12 ГК РФ), вещные права лиц, не являющихся собственниками (ст. 216 ГК РФ) и другие. Полностью разделяем мнение А. Нашиц по поводу значения перечневых определений: « ...конкретизация при помощи перечисления их различных составных элементов делает правило более понятным для субъектов права, в большинстве своем неспециалистам в области права...»⁶⁰⁵.

Действительно, можно было бы определить защиту гражданских прав как «предоставленную уполномоченному лицу возможность применения мер оперативного характера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права»⁶⁰⁶. Однако для субъекта правоотношений, не обладающего специальными юридическими познаниями, такое определение вряд ли о чем-либо говорит, для него лучшим является указание на конкретные меры защиты своих гражданских прав.

А. Нашиц выделяет также такой способ определения понятий как цифровое выражение . ГК РФ содержит несколько цифровых определений. Так, в п. 2 ст. 192 ГК РФ дается цифровое определение квартала: «квартал считается равным трем месяцам». Общий срок исковой давности устанавливается в три года (ст. 196 ГК РФ).

В тексте ГК РФ встречаются и комплексные дефиниции. Например, п. 1ст. 142 ГК РФ содержит родовидовую дефиницию ценной бумаги, а ст. 143 ГК РФ - открытый перечень ценных бумаг.

Н.И. Кондаков выделяет определение через отношение, указывающее на то, как определяемое понятие соотносится с другими. Например, п. 1 ст. 130 ГК РФ содержит перечневое определение недвижимого имущества, а п. 2 ст. 130 ГК РФ относительное определение движимого имущества: «вещи, не относящиеся к недвижимость..., признаются движимым имуществом».

Выделяют также контекстуальные определения, когда содержание определяемого термина раскрывается через анализ текста, в котором он

⁶⁰⁵ Нашиц А. Указ. соч. С. 203.

Гражданское право. Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 280.

219 содержится. Так, из контекста п. 1 ст. 29 ГК РФ можно дать следующее определение недееспособному гражданину. Недееспособный гражданин - это гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значение своих действий и руководить ими, и признанный таковым судом. В таких случаях следует говорить о скрытых нормах-дефинициях.

Приемы определения правовых понятий связаны с грамматическим закреплением норм-дефиниций в тексте нормативных актов. Однако вопрос о приемах определения понятий необходимо отличать от вопроса о месте дефинитивных норм в структуре акта. Например, А.С. Пиголкин называет следующие приемы формулирования дефиниций: в виде развернутой характеристики термина при первом упоминании, в скобках после первого упоминания, без скобок через тире, с помощью слов «то есть», в виде отдельного абзаца статьи, в виде самостоятельной статьи⁶⁰⁸. Нетрудно заметить, что в этом перечне приемов «перемешаны» ответы на вопросы «как определяется» и «где определяется». Приемы формулирования дефинитивных норм отвечают на первый вопрос.

Классическое определение понятия «через тире» в гражданском законодательстве используется крайне редко. Например, законные представители несовершеннолетних - родители, усыновители, попечители (п. 1ст. 26 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 1145 ГК РФ наследники четвертой очереди - прадедушки и прабабушки наследодателя. Обычно «тире» заменяется словами «является», «считается», «признается». Так, согласно п.1 ст. 225 ГК РФ бесхозяйной является вещь, которая не имеет собственника или собственник которой неизвестен, либо вещь, от права собственности на которую собственник отказался. Договор, по которому стороны должны получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или

НашицА. Указ. соч. С. 200-202. Язык закона. С. 130.

220 соглашением сторон необходимо и достаточно выражение воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ). Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения.

Редко дефиниция в гражданском законодательстве закрепляется с помощью скобок. В ст. 17 и 18 ГК РФ таким образом установлены дефиниции гражданско-правовой правоспособности и дееспособности. В этих случаях в скобках содержится определяемое понятие. А в ст. 136 ГК РФ в скобках содержится определяющее (перечневое) понятий: поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы).

В ГК РФ используется и прием определения понятий с помощь слов «то есть»: совершеннолетние граждане, т.е. достигшие восемнадцатилетнего возраста (ст. 21 ГК РФ); объекты, прочно связанные с землей, т.е. перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно (ст. 130); мнимая сделка, т.е. сделка, совершенная для вида, без намерения повлечь соответствующие правовые последствия (ст. п. 1 ст. 170 ГК РФ); непреодолимая сила, т.е. чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Представляется важным и вопрос о месте дефинитивным норм в структуре нормативного акта. В законотворческой практике используется три варианта решения этого вопроса.

Во-первых, закрепление норм-дефиниций в отдельной самостоятельной статье, обычно в начале нормативного акта. Впервые это было сделано в законе «Об авторском праве и смежных правах». Приводится такая статья и в законе

221 «О рынке ценных бумаг», в законе «О несостоятельности (банкротстве)». Однако наличие такого перечня в нормативном акте в научной литературе вызывает диаметрально противоположные оценки. Авторы работы «Язык закона» считают, что «такое оформление определения удобно для пользователя, повышает юридическую культуру»⁶⁰⁹. P.O. Халфина, напротив, призывает отказаться от «словаря понятий»⁶¹⁰.

На наш взгляд, отказываться от перечисления правовых дефиниций в одной статье не стоит, однако стоит выработать определенные критерии такого закрепления. Следует согласиться с A.M. Рабец в том, что «статья-глоссарий» может вводиться в текст небольших законов, предназначенных для специалистов⁶¹¹. С этих позиций справедливо наличие таких статей, например, в законе «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В крупных, особенно кодифицированных актах, такая статья не нужна. В этом случае можно использовать второй вариант помещения дефиниций в тексте нормативного акта: в статье, содержащей соответствующий термин. Выбор именно этого варианта разработчиками ГК РФ следует признать крайне удачным.

Законодатель может избрать и комплексный прием закрепления дефиниций: ряд основных понятий перечислить в самостоятельной статье, а другие определения, относящиеся только к отдельным разделам, главам закона, поместить в соответствующих статьях, при первом их упоминании. Этот вариант успешно использован в законе «О несостоятельности (банкротстве)». В юридической литературе предлагается также использовать постранично-ссылочный прием помещения определения⁶¹². Однако своего применения в законодательстве он не нашел.

⁶⁰⁹ Язык закона. С. 130.

⁶¹⁰Халфина P.O. Почему не работает закон? / Журнал российского права. 1997. № 4. С. 22.

⁶¹¹ Рабец A.M. Проблемы законодательного закрепления юридических дефиниций //Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование:сборник статей в 2-х томах / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. Т. 1. С. 236.

⁶¹² Туранин В.Ю. Проблемы выбора оптимального способа закрепления дефиниций взаконодательном тексте // Законотворческая техника современной России: состояние,

222

При конструировании дефинитивных норм необходимо помнить, что «искусство определения как раз и состоит в том, чтобы использовать определение тогда, когда это требуется существом дела» . Это замечание в полной мере относится и к законодательным определениям. Необходимо отметить, что сформировать критерии того, в каких именно случаях необходимо дать определение довольно трудно. Обоснованно замечание Ю.А.Тихомирова, что «...сейчас наблюдается увлечение дефинициями, как «визиткой» закона»⁶¹⁴. А.А. Ушаков видел в законодательных определениях и отрицательную сторону: «ведь они удлиняют и загромождают законодательство»⁶¹⁵. Но в то же время, по мнению В.М. Савицкого, «...совершенно очевидно, что они в большей степени способствуют правовому пониманию и применению закона»⁶¹⁶.

Бесспорно, нормы-дефиниции в системе права необходимы, но в каких случаях их следует в нее вводить?

В логике не установлен единый перечень случаев определения понятий. Е.К. Войшвилло считает, что определение необходимо, если вводится новый термин, если термин употребляется в различных значениях в разных отраслях знаний или используется особым образом, если нужно придать установившемуся термину определенный смысл⁶¹⁷. Е.А. Иванов перечисляет три случая определения понятия: если нужно подытожить главное в познании сущности предмета, при упоминании неизвестного понятия, при введении нового слова⁶¹⁸.

проблемы, совершенствование: сборник статей в 2-х томах / Под ред. В.М. Баранова. Н.Новгород, 2001. Т. 1.С. 252.

⁶¹³ ИвинА.А. Логика. Учебник для вузов. М.: Гардарики, 1999. С. 99.

⁶¹⁴ Тихомиров 10.А. О правилах законодательной техники // Журнал российского права.1999. №11. С. 111.

⁶¹⁵ Ушаков А.А. Очерки советской законодательной стилистики. Учебное пособие.Пермь, 1967. С. 172.

⁶¹⁶ Савицкий В.М. Язык процессуального закона (вопросы терминологии). М: Наука,1987. С. 64.

⁶¹⁷ Войшвилло Е.К. Указ. соч. С. 212.

⁶¹⁸ Иванов Е.А. Указ. соч. С. 72-73.

223

Перечисление всех случаев необходимости определения законодательных понятий далеко до завершения. При анализе таких случаев, необходимо учитывать следующие обстоятельства. В нормативных актах используются три категории терминов: общеупотребляемые, специально-юридические и технические. Содержание общеу потребляемого понятия следует раскрывать в законе, если оно используется в особом, отличном от обычного, смысле. Например, термин «внесенная в гостиницу вещь» общеупотребляемый, но ГК РФ дает ему строгую дефиницию: «вверенная работникам гостиницы, либо вещь, помещенная в гостиничном номере или ином предназначенном для этого месте» (п. 1 ст. 925 ГК РФ). Законодательная дефиниция дана также общеупотребляемому термину «товарный склад» (ст. 907 ГК РФ), «передача вещи» (ст. 224 ГК РФ). Однако увлекаться законодательным определением общеупотребляемых понятий также не следует, такие дефинитивные нормы сильно загромождают законодательство. Например, в ст. 1 Водного кодекса РФ дается определение термину «вода» (химическое соединение водорода и кислорода), ничем не отличающееся от общеупотребляемого.

Определение специально-юридических терминов необходимо в обязательном порядке оформлять в дефинитивные нормы. Такое оформление в ГК РФ сделано в отношении определений оферты (ст. 435 ГК РФ), акцепта (ст. 438 ГК РФ), сберегательного сертификата (ст. 844 ГК РФ), чека (ст. 877 ГК РФ) и др. На наш взгляд, необходимо дать нормативное определение термину «самозащита гражданских прав». Технические термины следует определять в законодательных актах широкого применения. Например, справедливо дается определение терминам «фонограмма», «репродуцирование», «база данных» в законе «Об авторском праве и смежных правах».

Важное требование к дефинитивным нормам - единство в употреблении терминов в нормативном акте. Подчеркнем, что при обозначении одним и тем же термином различных понятий и при использовании различных терминов для обозначения одного и того же понятия грубо нарушаются законы логики. Кроме того, в правоведении это приводит к серьезным проблемам в процессе

224 применения дефинитивных норм. Для устранения этой проблемы давно назрела необходимость в принятии законодательного словаря. А.А. Ушаков писал, что такой словарь должен носить официальный, обязательный характер . О необходимости такого издания упоминается и в последних исследованиях, специально посвященных правовым дефинициям: «Определенную роль в облегчении толкования может сыграть создание официального, регулярно дополняемого и переиздаваемого словаря-справочника, включившего в себя всю понятийную базу нормативно-правовых актов с легальными определениями»⁶²⁰. Думается, такой словарь действительно был бы полезен и мог бы носить рекомендательный, справочный характер.

Важно также отметить, что гражданско-правовые нормы-дефиниции не должны формулироваться иным образом в нормативных актах других отраслей права. Нередки случаи, когда один и тот же гражданско-правовой термин обозначает понятия, имеющие разное отраслевое содержание. Например, понятия индивидуальной предпринимательской деятельности в гражданском и налоговом праве различны, хотя и обозначаются одним термином. Полагаем, что наилучшим решением было бы использование различных терминов для обозначения отличных по содержанию понятий. При невозможности реализации такого решения, в нормативном акте следует указывать, что данное в нем определение понятия используется только для целей настоящего нормативного акта. Либо законодателю следует отметить, что понятия и термины гражданского и других отраслей законодательства, используемые в нормативном акте, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено в настоящем нормативном акте, что сделано, например, в ст. 11 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, требуется принятие Правил подготовки нормативно-правовых актов, в которых целесообразно было бы закрепить случаи необходимости определения, критерии выбора способа и приема конструирования нормы-

⁶¹⁹ Ушаков А.А. Очерки законодательной стилистики. С. 173.

225 дефиниции в тексте нормативного акта, определить место этих норм в его структуре. В Российской империи в 1913 г. были приняты правила по единообразному применению технических приемов составления законодательных проектов⁶²¹. Есть примеры таких правил и в зарубежных странах. В Директивах по конструированию (оформлению) правовых предписаний Австрии устанавливается: «Определения понятия (легальные дефиниции) включаются в правовую норму лишь тогда, когда они служат четкому пониманию права, следовательно, прежде всего тогда, когда какое-то слово может иметь различные значения или в виде исключения должно быть применено в таком смысле, который отличается от общеупотребительного» .

Системообразующие функции, выполняемые дефинитивными нормами, позволяют правильно определить их место в гражданском праве и способствуют реализации интегративного свойства системой гражданско-правовых норм.

⁶²⁰ ЧинноваМ.В. Дефиниции и их использование в нормативно-правовых актах: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2004. С. 24.

¹ См. подр.: Юртаева Е.А. Законодательная техника и основы языкового оформления законодательных актов в российской империи // Журнал российского права. 2000. № 8. С. 145-154.

⁶²² Цит. по: Савицкий В.М. Указ. соч. С. 85.

226