§ 4. Отграничение норм-презумпций от норм-фикций в гражданском праве

⁷⁷⁵ Решение Верховного суда РФ от 5 ноября 1999 г. № ГКПИ 99-873 // СПС «Консультант Плюс».

300

И нормы-презумпции, и нормы-фикции входят в одну группу системоупрощающих специализированных гражданско-правовых норм, они имеют очевидные юридико-технические сходства, однако вместе с тем между ними имеются и существенные различия, которые позволяют говорить о них, как о самостоятельных элементах системы гражданского права.

О том, что фикция и презумпция - явления однородные (однопорядковые), писал еще Д.И. Мейер, который «уклонениями от нормального порядка» наряду с вымыслами права считал и случаи, когда «существование факта не раскрыто с несомненностью, но оно более или менее вероятно и потому предполагается, и относящиеся к нему определения идут в ход: здесь

lift

заключение о факте называется предположением, praesumtio» . При этом Д.И. Мейер полагал, что презумпции в отличие от фикций «должны быть

777

приняты в соображение законодательством» . Более благосклонно, чем к фикциям, относился к презумпциям и С. Муромцев, настаивающий на необходимости их разграничения, поскольку «источник презумпции заключается в невозможности для судьи во всех случаях добираться путем правового исследования до истины, вследствие чего право и указывает судье руководствоваться в некоторых случаях предположениями, введенными на основании вероятности из данных опыта жизни... презумпцию создает

77Я

рассудок, а фикцию - воображение» . Г.Ф. Дормидонтов под юридическими предположениями понимал «юридическое определение, в силу которого возможный, но сомнительный факт принимается за объективно вероятный и даже достоверный и обсуждается, как существующий и доказанный» . Он усматривал сходство презумпции и фикции в том, что «и там, и здесь мы имеем дело с законодательными нормами, предписывающими принятие известного

Мейер Д. И. О юридических вымыслах ... С. 54.

Там же. С. 121.

Муромцев С. О консерватизме римской юриспруденции. С. 100-101.

Дормидонтов Г.Ф. Указ. соч. С. 26.

ЗОЇ мнения о факте, и разница только в том, что при фикции предписывается

" л. 780

вымышлять известный факт или таковое же качество за доказанные .

В.И. Каминская находит сходство фикций и презумпций в «условном принятии за истину», а различает их по нескольким правовым основаниям. Во-первых, в презумпции закрепляется положение, основанное на высокой степени вероятности, и поэтому в большинстве случаев презумпция соответствует действительности, фикция же, напротив, содержит положение, заведомо не соответствующее истине: «Презумпция ...устанавливает то, что чаще всего бывает, фикция...объявляет истиной то, чего заведомо не было». Во-вторых, у презумпции и фикции различные источники происхождения: презумпция - это результат стихийно сложившегося обобщения, а фикция не может сложиться без сознательного участия в этом процессе человека⁷⁸¹.

В.К. Бабаев, определяя правовую фикцию, указывал, что это «применяемый в праве технико-юридический прием, которым несуществующее положение (отношение) объявляется существующим и приобретает обязательный характер в силу закрепления его в правовой норме»⁷ . Сравнивая фикцию с презумпцией, он также выделял сходства и отличия этих явлений. Сходство он видит в следующем: «а) как те, так и другие условно принимаются за истину..; б) правовые презумпции и фикции получают нормативное закрепление» . Различие между ними В.К. Бабаев проводит по двум основаниям: во-первых, по характеру образования и степени достоверности закрепляемых положений. «Правовые презумпции и фикции, - пишет он, -различаются характером образования. Правовые презумпции представляют собой нормативное закрепление того порядка отношений, который признается обычным, постоянным, нормальным. Закрепленное же фикциями положение

пол

формируется самим законодателем» . Говоря о втором различии между правовыми презумпциями и фикциями, ученый отмечает: «Если содержащееся

⁷⁸⁰ Там же. С. 27.

⁷⁸¹ Каминская В.И. Указ. соч. С. 45.

Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. С. 28. ⁷⁸³ Там же. С. 32.

302 в презумпциях положение по вероятности истинно, то фиктивное положение истинным быть не может» . На основании выявленных сходства и различия между презумпциями и фикциями ученый делает вывод, что «правовые презумпции и фикции - явления, сходные в отдельных моментах, но достаточно разнопорядковые, чтобы отождествлять их. Сходство между ними состоит в условном принятии их за истину, в правовом закреплении. Отличие же относится к характеру образования и истинности закрепляемых фикциями и презумпциями положений»⁷⁸⁶. С таким выводом не вполне соглашается В.А. Ойгензихт, указывая, что «нельзя согласиться с мнением, что сходство между фикцией и презумпцией заключается в том, что обе они условно принимаются за истину. Фикция чисто практический прием, просто норма

"ТОТ

права, устанавливающая определенный порядок отношений» . Отметив, что между презумпцией и фикцией имеется определенная разница, он далее утверждает, что «фикция заведомо неистинное положение принимает за истинное, тогда как презумпция исходит из высокой степени вероятности

788

истины, являясь ни чем иным, как предположением истины» .

Такого же мнения придерживается и З.М. Черниловский: «В то время как презумпции имеют дело с вероятностными категориями, которым придается значение действительных («всякое лицо признается невиновным, пока...»), юридическая фикция признает за действительное то, что на самом деле может быть ложным («как если бы»)»⁷⁸⁹.

На наш взгляд, точнее было бы сказать, что фикция признает за истину не то, что «на самом деле может быть ложным», а то, что «на самом деле является ложным». Например, статья 439 ГК РФ содержит следующую норму-фикцию: «Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, то акцепт считается неполученным». Т.

784

Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. С. 33.

⁷⁸⁵ Там же. С. 32-33.

⁷⁸⁶ Там же. С. 33.

⁷⁸⁷ Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 14—15.

⁷⁸⁸ Там же. С. 14.

■70Q

Черниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права. С. 104.

303 е. в действительности оферент получил акцепт, однако указанная норма-фикция признает его неполученным, т.е. заведомо закрепляет ложное, не соответствующее действительности положение. Аналогичная норма-фикция установлена и в отношении акцептанта при получении отзыва оферты до или одновременно с офертой (п.2. ст. 435 ГК РФ).

Современные исследователи презумпций также не обходят своим вниманием проблему соотношения ее с фикцией. Так, Ю.Г. Зуев видит сходство фикции и презумпции в том, что они обе условно принимается за истинные, имеют законное закрепление и представляют собой «своеобразные юридические санкции». А различие их - в том, что вероятность факта, закрепленного в презумпции, достаточно велика, в то время как фикция является предположением о несуществующем факте или о факте, вероятность которого мала. Думается, что такой вывод не бесспорен. Далеко не все презумпции и фикции имеют характер «юридических санкций», подавляющее большинство из них имеют регулятивное, а не охранительное значение. Если презумпция смерти пропавшего гражданина - это санкция, то по отношению к кому? Нельзя обнаружить признаков санкции и в фикции, признающей днем смерти гражданина, объявленного умершим, день вступления решения суда в законную силу. Ю.Г. Зуев считает также, что презумпция выражается в форме определенного утвердительного (отрицательного) умозаключения, допускающего оспоримость, а фикция выражена в форме общеутвердительного (отрицательного) умозаключения, не допускающего оспоримость⁷⁹⁰. С этим критерием разграничения фикций и презумпций мы полностью согласны. О.А. Курсова сходство презумпций и фикций видит в том, что и те, и другие условно принимаются за истину, а также в том, что они обе выступают определенными средствами экономии правового материала. По ее мнению, отличие между ними должно проводиться по четырем критериям. Во-первых, по способу образования: при конструировании фикции используется прием мышления, когда реально несуществующее обстоятельство выдается за

¹⁹⁰ Зуев Ю.Г. Указ. соч. С. 15.

304 существующее, а в основе презумпции лежит индукция или моделирование. Во-вторых, по функциям и роли, играемой ими в процессе правового регулирования, в частности, для фикции основная функция - это преодоление правовой неопределенности. В-третьих, по отношению к процессу доказывания: фикция может использоваться по делу только как формальное доказательство, а презумпция «представляет собой и познавательный прием». В-четвертых, фикции значительно реже, чем презумпции, получают косвенное выражение в правовых нормах⁷⁹¹.

Совершенно справедливо в литературе указывается на сходство фикции и презумпции: они обе принимаются за истину, закреплены в нормативно-правовых актах, и, как следствие, имеют общеобязательное значение. Фикцию с презумпцией роднит и общее происхождение - деятельность римских преторов. Фикции стали использоваться преторами, которые выдавали иски с фикцией, например, предоставление исков для защиты чужестранцев, как "если бы он был римским гражданином".

Однако нетрудно заметить, что презумпция и фикция обладают значительными отличиями. При этом вопрос о разграничении этих правовых категорий до сих пор остается дискуссионным. И это несмотря на то, что каждый из ученых, рассматривающий фикции или презумпции, специально останавливался на проблеме их разграничения. «Проблема выработки критериев отграничения фикций от презумпций, - справедливо констатирует О.А. Курсова, - еще далека от разрешения и нуждается в дальнейшей разработке»⁷⁹². Любое новое исследование как фикций, так и презумпций способствует такой разработке и приближает к решению указанной проблемы.

Названные ученые в вопросе о разграничении фикций и презумпций, на первый взгляд, едины в выборе двух критериев, считая, во-первых, что фикция закрепляет неистинное положение, а презумпция - вероятно истинное; во-вторых, что фикция всегда неоспорима, а презумпция чаще всего является

7Q1

Курсова О.А. Фикции в российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н.Новгород,2001. С. 19-20.

305 опровержимой, оспоримой. Однако эти критерии явно недостаточны при разграничении фикций и неопровержимых презумпций, а также - фикций и маловероятных презумпций.

Впервые на это указал Г.Ф. Дормидонтов, говоря о том, что неопровержимые презумпции очень близки к фикциям «по цели и по значению» и чаще всего смешиваются . В.К. Бабаев также считает, что «маловероятный характер презумпций позволяет утверждать, что мы имеем дело с фикцией»⁷⁹⁴. В.М. Баранов и О.А. Курсова пишут, что «правовые презумпции далеко не всегда закрепляют обычный порядок отношений, многие из них носят условный, искусственный характер», и считают, что неопровержимые презумпции так же, как и фикции, являются приемами полной идеализации⁷⁹⁵. О.А. Курсова к тому же полагает, что «заведомо неистинные положения (фиктивные) могут нести ту или иную степень вероятности, а презумпции быть маловероятными и даже фиктивными», и относит к числу фиктивных презумпций презумпцию знания закона и презумпцию невиновности⁷⁹⁶.

Таким образом, мы видим, что вопрос о разграничении фикций и презумпций становится проблемным, нерешенным именно при «столкновении» с вопросом о маловероятных и неопровержимых презумпциях. Подчеркнем, что маловероятные презумпции - это презумпции с невысокой степенью вероятности, положенной в основу презумптивного предположения. Такая невысокая вероятность есть следствие объективных причин, как было показано выше, и не превращает презумпцию в фикцию, поскольку последняя по сути абсолютная ложь, исключающая любую степень вероятности.

Курсова О.А. Фикции в российском праве. С. 20. Курсова О.А. Фикции в российском праве. С. 28. Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. С. 16. ⁹⁵ Баранов В.М., Курсова О.А. Запоздалые заметки о правовых фикциях. Обзорная рецензия классических трудов Д.И. Мейера, Г.Ф.Дормидонтова, Г.С. Мэна // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 795.

⁷ Курсова О.А. Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы действия // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 455.

306

Неопровержимая презумпция - это предположение о существовании определенного факта, установленное законом, не допускающее возможности опровергать презюмируемый факт. Древние римляне, активно использовавшие презумпции, не разграничивали их на опровержимые и неопровержимые. Современные исследователи римского права не пришли к единому мнению по вопросу существования неопровержимых презумпций в Древнем Риме. Так, Д.В. Дождев считает, что в Древнем Риме существовали и опровержимые (относительные) презумпции, и неопровержимые (абсолютные) презумпции, когда существование факта выводится из доказательства другого факта, исключающего доказательство противного⁷⁹⁷. Такой же точки зрения придерживался и Д.И. Мейер . О.Л. Омельченко полагает, что в римском праве презумпция "не была неоспоримой"⁷⁹⁹. Предоставлялась возможность в ходе процесса доказать обратное положение, "презумпция могла быть доказательственно опровергнута"⁸⁰⁰. Однако в Древнем Риме, действительно, существовали нормы, представляющие собой так называемые неопровержимые презумпции, не допускающие доказательств обратного: ребенок, родившийся через 10 месяцев после прекращения брака, предполагался незаконнорожденным; деньги, занятые военными, употреблены на военные нужды; решение суда, вступившее в законную силу, справедливо. Сегодня подобные нормы являются опровержимыми презумпциями.

Существование в Древнем Риме такого явления, как неопровержимые презумпции, думается, связано с недостаточно высоким уровнем развития юридической техники, с недемократичностью римского законодательства (ведь запрет доказывать заинтересованному лицу обратное предположению, по крайней мере, несправедлив) и с неразвитостью процессуальной формы (отсутствием инстанционной судебной системы). Римские юристы использовали так называемые неопровержимые презумпции как особый

⁷⁹⁷ Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С.Нерсесянца. М.: НОРМА-ИНФРА М, 1999. С. 226.

^т Мейер Д.И. О юридических вымыслах... С. 115.

700

Омельченко О.Л. Основы римского права. М.: ТОН-Остожье, 2000. С. 105.

307 юридический прием формирования императивной нормы. Презумпции не существует, если что-либо однозначно устанавливается, определяется законом, даже если при этом используется слово "предполагается"; не всякая норма, грамматически сформулированная как предположение законодателя о чем-либо, является презумпцией.

В отечественной научной литературе, посвященной проблемам презумпций, их разделение на опровержимые и неопровержимые встречается наиболее часто, хотя и вызывает наибольшие споры.

Некоторые ученые настаивают на существовании в праве неопровержимых презумпций⁸⁰¹. Среди них И. Либус, который в этом вопросе, разделяя взгляды В.К. Бабаева, напоминает, что в одних случаях закон разрешает доказывать, что данная конкретная ситуация не охватывается общей формулой презумпции, а в

802

других случаях закон этого не допускает . Причем неопровержимая презумпция «тоже имеет вероятностный характер, но закон придает ей категорическое значение, как будто она истинна для всех охватываемых ею случаев» . И. Либус предлагает структуру неопровержимой презумпции: «Если есть А, то есть и В». Сторонники существования неопровержимых презумпций есть и среди современных молодых ученых. Так, Д.М. Щекин полагает, что «существование неопровержимых презумпций в праве, равно как и фикций, оправдывается формальной неопределенностью права и стремлением законодателя защитить определенные социальные интересы», к ним, в частности, относит презюмирование законодателем вмененного дохода при исчислении соответствующего налога⁸⁰⁴. Ю.Г. Зуев определяет неопровержимую презумпцию как правовое предположение о существовании (несуществовании) факта, однозначно предопределенное законом как достоверное, не допускающее исключений и влекущее, безусловно,

⁸⁰⁰ Там же. С. 104.

См. напр.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. С. 46-49; Левенталъ Я.Б. Указ. соч. С. 55-56.

⁸⁰² Либус Я Указ. соч. С. 10.

⁸⁰³ Либус И. Указ. соч. С. 13.

⁸⁰⁴ Щекин ДМ Указ. соч. С. 19.

308 юридические последствия, используемое в целях более четкой регламентации позиций законодателя и для преодоления последствий несовершенства системы

805

права .

В советской правовой науке последовательным противником существования неопровержимых презумпций был В.А. Ойгензихт, который