Kursach_2013 правка сносок

Глава 1. Общие положения о лицензионном договоре:

Правовая природа прав, передаваемых по лицензионному договору

Прежде чем перейти к исследованию собственно лицензионных договоров, нельзя не отдать дань традиции и не обратиться к ставшей уже классической дискуссии уважаемых профессоров В.А. Дозорцева и А.П. Сергеева о природе исключительных прав. Данный вопрос важен для нашего исследования ещё и потому, что всестороннее рассмотрение лицензионных договоров невозможно без уяснения содержания предоставляемых по ним прав. Именно природа прав, принадлежащих правообладателю, оказывает самое непосредственное влияние на сущность лицензионного договора, его условия, конструирование его основных элементов и т.д.

Предпосылки для дискуссии о характере предоставляемых прав возникли задолго до принятия части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации, сама же дискуссия не утихает до сих пор. Казалось бы, волей законодателя была поставлена точка в этом вопросе, и ряд авторов поспешил уже признать верной позицию В.А. Дозорцева.

Камнем преткновения стал вопрос о возможности отнесения личных неимущественных прав к исключительным правам. Позиция А.П. Сергеева сводится к тому, что все права автора надлежит именовать исключительными. В доказательство свой точки зрения он обращается к дореволюционной цивилистике, в частности работам Г.Ф. Шершеневича и Я.А. Канторовича, положения которых были воплощены в Законе 1911 года. При этом А.П. Сергеев обосновывает необходимость применения данного термина тем, что «только сам обладатель авторского права (т.е. автор или его правопреемник) может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий, особенно правомочий, связанных с использованием произведения»¹.

В советский период термин стал заложником идеологии. Основы 1928 года ещё именуют субъективное авторское право «исключительным правом». При этом исключительность прав автора воспринималась учёными как их неотторжимость и неотчуждаемость от личности автора на протяжении всей его жизни, недопустимость перенесения прав автора на другое лицо. Факт же использования термина «исключительные права» в законодательстве капиталистических стран послужил основанием к призыву об исключения «неясного термина» из законодательства, что и произошло с принятием Гражданского кодекса РСФСР 1964 года^.

Дальнейшая судьба понятия «исключительные права» связана уже с Законом РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», в ст. 16 которого ряд имущественных прав авторов был прямо отнесён к исключительным. Однако неясным оставалась природа как остальных имущественных прав, так и личных неимущественных прав. А.П. Сергеев отнёс данный факт к недостаткам закона и заявил, что «независимо от этого все субъективные авторские права в силу самой их природы являются исключительными»¹.

По мнению же В.А. Дозорцева термином «исключительные права» обозначаются лишь имущественные права, составляют часть субъективных прав автора: «Права на результаты творческой деятельности распадаются на две группы — личное неимущественное право авторства (не подлежащее обращению на рынке) и основанные на нем имущественные права, состоящие в товарном обороте, обозначаемые во всех актах действующего законодательства термином "исключительные права"»². При этом В.А. Дозорцев предлагает термин «исключительные права» как альтернативу «интеллектуальной собственности», подчёркивая, таким образом, нематериальный характер результатов интеллектуальной деятельности. Исключительное право, таким образом, является аналогом права собственности - и то, и другое представляют собой абсолютное (или по терминологии В.А. Дозорцева - «квазиабсолютное», т.е. ослабленное абсолютное) право, различие же состоит в охраняемых объектах. И в этом с ним можно согласится.

При сопоставлении двух позиций видно, что В.А. Дозорцев не включает личные неимущественные права в число исключительных прав. В качестве его доводов можно выделить:

1) аппелирование к авторитету Г.Ф. Шершеневича, который также рассматривал исключительное право как чисто имущественное;

2) отсылки к законодательству, привязывающему исключительное право «только к использованию, которое имеет лишь экономическое, имущественное содержание»;

3) указание на невозможность участия личных неимущественных прав в экономическом обороте;

4) необходимость повышенной правовой охраны личных неимущественных прав по сравнению с имущественными правами (таким образом, личные неимущественные права являются абсолютными правами).

Пожалуй, можно согласиться с третьим доводом, однако остаётся неясным, почему исключительные права обязательно носят имущественный характер? Как верно замечает Ю.К. Толстой, в концепции В.А. Дозорцева нет реальных оснований «для вычленения исключительных прав из числа других субъективных прав...», не ясно, почему «свойством исключительности наделены в области интеллектуальной собственности лишь имущественные права»¹.

Более уместно в данной ситуации принять позицию А.П. Сергеева, поскольку его терминология понятна на интуитивном уровне — исключительность характерна и для личных неимущественных прав, возможно, ещё в большей степени, чем для имущественных. Более того, «подобное свойство присуще многим другим субъективным гражданским правам, не имеющим никакого отношения к интеллектуальной собственности»²⁵.

В.А. Дозорцев в этой связи заявляет, что «содержание понятия не может строиться исходя из некоторых абстрактных представлений, чисто филологического подхода» ¹.

Интересно, чем же стоит руководствоваться в таких случаях? Думается, что позиция профессора А.П. Сергеева более состоятельна, ведь в конечном счёте все споры об уместности того или иного термина останутся за рамками закона, а простым гражданам придётся ломать голову, пытаясь разобраться в том, что же имел в виду законодатель.

Правовая природа прав на объекты интеллектуальной собственности. Помимо дискуссии об исключительных правах, существуют и различные подходы к пониманию самой сущности прав на объекты интеллектуальной собственности. В рамках данного исследования мы не будем детально рассматривать всё разнообразие концепций, а лишь приведём классификацию И.Г. Табашникова, выделявшего четыре «точки зрения на вопрос о литературной собственности» :

1) отрицание существования литературной собственности. Авторское право при этом основывается на привилегии (Локре, Гербер, В. Спасович);

2) рассмотрение авторского права не как собственности, а как имущественного права (Вехтер, Клостерман);

3) авторское право — это право личности (Блунчли, Безелер, Гарум);

4) авторское право — это право собственности (Крамер, Фолькман).

Современное законодательство исходит из позиции сочетания исключительного (имущественного) и личного характера прав на результаты интеллектуальной деятельности.

О. Рузакова выделяет следующие признаки интеллектуальной собственности²:

- нематериальный характер;

- возможность выражение в объективной форме;

- независимость от материальных вещей (по общему правилу);

- отсутствие износа, а, следовательно, невозможность уничтожения и повреждения. При этом объекты интеллектуальной собственности могут морально устаревать;

- является как результат интеллектуальной (творческой, духовной) или аналогичной (производной от неё) — приравненной деятельности (без создания материальных ценностей);

- связанность с личностью правообладателя. При этом результат интеллектуальной деятельности не может быть бесхозным как вещь, но может быть признан общественным достоянием, утратить охраноспособные признаки;

- невозможность материально-правового измерения (количество, ассортимент, вес и т.д.);

- отделимость от других объектов;

- возможность доступа для неограниченного круга лиц;

- имущественная ценность;

- отсутствие оборотоспособности как у материального объекта. При этом вовлечение в гражданский оборот опосредуется вовлечением в оборот прав на такой объект.

В советской и российской доктрине существуют два взгляда на вопрос о механизме перехода исключительного права. Несмотря на то, что доминирующей является теория уступки, нашедшая легальное закрепление в дефиниции лицензионного договора, умы некоторых специалистов до сих пор будоражит идея, согласно которой «автор лишь выдает разрешение на использование его произведения на согласованных в договоре условиях»¹. При этом, якобы, не происходит распоряжения исключительным правом, а имеется лишь дозволение автора, основанное на личном неимущественном праве. Всё это позволяет сторонникам теории разрешения сделать вывод о невозможности передачи имущественных прав. Некоторые авторы полагают даже, что распоряжение правами невозможно в виду имеющейся, по их мнению, англо-саксонской природы сделки, допускающей отдельные ограничения неимущественных прав договором¹.

Более предпочтительной, на наш взгляд, выглядит позиция представителей теории уступки (передачи), в рамках которой исключительное право предстаёт в качестве обычного предмета гражданского оборота. И дело даже не в том, что данная форма подтверждается современным терминологическим аппаратом, который, как мы уже увидели, не является критерием истины. Более всего в поддержку данной концепции говорят экономические реалии сегодняшнего дня, при которых исключительные права автора являются оборотоспособным объектом гражданских прав. И положения закона в этом смысле являются лишь формой, правовой регламентацией экономических условий.

Некоторые авторы констатируют сочетание указанных концепций в современной системе способов распоряжения исключительными правами: договор об отчуждении исключительного права - как реализацию теории уступки, а лицензионный договор — как воплощение теории разрешения.

Такой компромисс, как представляется, всё же не соответствует действительности. Разрешительная модель характерна для административного регулирования имущественных отношений. Так, А.А. Скворцов выделяет следующие характерные черты разрешения как временного отказа от монопольного права: а) отказ от исковой защиты; о) двусторонний характер отношений. А отсутствие «свойственного гражданскому праву отраслевого метода правового регулирования (юридическое равенство) и содержания, характерного для сделки», позволяют сделать вывод о невозможности отнесения данной теории к числу гражданско-правовых².

Учитывая волевой критерий, можно выделить две группы способов перехода исключительных прав, соответствующие классификации юридических фактов на события и действия:

1. Переход вне зависимости от воли лица, к которому можно отнести случаи прямого указания закона (наследование, реорганизация юридического лица) и обращения взыскания на имущество правообладателя;

2. Переход по воле лица - передача, распоряжение исключительными правами.

Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности включает следующие права его обладателя (п. 1 ст. 1233 ГК РФ): 1) право передать другому лицу исключительное право полностью (юридической формой такой передачи является договор об отчуждении исключительного права, предусмотренный ст. 1234 ГК РФ); 2) право разрешить использование охраняемого объекта в течение определенного времени и определенным способом (т.е. лицензионный договор, ст. 1235 ГК РФ); 3) право распорядиться исключительным правом иным способом, не противоречащим закону и существу исключительного права.

При этом договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор являются основой «многообразной системы обязательств, опосредующих обращение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации»¹.

К иным договорным способам распоряжения исключительными правами относятся, например: договор об использовании объектов в системах коллективного управления авторскими и смежными правами (ст. 1242 ГК РФ); договор о залоге исключительных прав (§ 3 гл. 23 ГК РФ); договор доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК РФ); договоры коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ) и т.д.

В качестве примера бездоговорного распоряжения исключительным правом можно привести отказ от исключительного права и передачи объекта интеллектуальной собственности в общественное достояние.

Для анализа распространённости способов распоряжения исключительными правами обратимся к статистическим данным, опубликованным Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) в отчёте о деятельности за 2009 год.

В целом отмечается положительная динамика роста числа заключаемых лицензионных договоров. Так, общее количество зарегистрированных лицензионных договоров в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов возросло с 657 договоров в 2004 году до 1311 договоров в 2009 году (рост составил 99,6 %), т.е. более чем в два раза. При этом отмечается, что доля договоров об отчуждении исключительного права в общем объеме зарегистрированных договоров составляет 44,6 % (против 55,5 % в 2008 году). Более того, количество лицензионных договоров в 2009 году выросло по отношению к предыдущему году (соответственно, 1083 и 1005), в то время как общее число договоров об отчуждении патента уменьшилось (1054 и 1524)¹.

Аналогичная ситуация складывается и в отношении лицензионных договоров, по которым предоставляется право использования товарных знаков: в 2009 году было заключено 3000 договоров об отчуждении исключительного права и 4916 лицензионных договоров (37,1 % против 62,1 % соответственно)². При сопоставлении с данными предыдущих лет прослеживается тенденция к увеличению доли лицензионных договоров.

Таким образом, можно констатировать, что лицензионный договор как способ распоряжения исключительными правами более привлекателен для правообладателей, поскольку не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ), в то время как по договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает принадлежащее ему исключительное право в полном объёме приобретателю (п. 1 ст. 1234 ГК РФ).

К иным договорам по распоряжению исключительными правами, помимо прямо указанных в законе договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров, следует отнести, прежде всего: 1) договор об использовании объектов авторских и смежных прав в системах коллективного управления правами (ст. 1242 ГК РФ) и 2) договор коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ).

Не вызывает сомнений тот факт, что договор об использовании объектов в системах коллективного управления авторскими и смежными правами не может рассматриваться в качестве лицензионного, поскольку его предметом является «управление правами на коллективной основе» (абз. 1 п. 3 ст. 1242 ГК РФ)⁴⁴. При этом сами такие организации «не вправе использовать объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы им в управление» (п. 4 ст. 1242 ГК РФ).

По договору же коммерческой концессии (франчайзинга) «одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)» (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

В литературе единогласно отмечается, что договор коммерческой концессии имеет особый предмет и цель заключения, отличается объёмом передаваемых исключительных прав и, соответственно, не может рассматриваться как разновидность лицензионного договора¹. Такая позиция подтверждается и арбитражной практикой.

Глава 2 Понятие лицензионного договора

Лицензия в переводе с латинского «licentia» значит «разрешение». В гражданском праве данное понятие используется в различных значениях:

1) документ, дающий право на ведение какой-либо деятельности (строительство, освоение месторождений полезных ископаемых, на ведение охот;

2) получаемое от государственных органов разрешение на осуществление торговой деятельности в определенных сферах, объеме и сроках, в т.ч. на осуществление внешнеторговой деятельности (внешнеэкономическая лицензия);

3) разрешение, выдаваемое юридическим или физическим лицом (лицензиаром) другому юридическому или физическому лицу (лицензиату) на использование объекта интеллектуальной собственности. При этом оформляется лицензионный договор (который также может именоваться лицензией).

Именно лицензии как разрешению на использование результатов интеллектуальной деятельности и посвящена настоящая работа.

При рассмотрении лицензионного договора следует, прежде всего, иметь в виду, что он является разновидностью гражданско-правового договора, а, следовательно, имеет все его признаки.

В науке гражданского права под договором понимается соглашение двух или более сторон, направленное на возникновение, изменение либо прекращение гражданских прав и обязанностей. Так, Д.И. Мейер, определял договор как «соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес»¹; К.П. Победоносцев писал, что договор - это «сознательное соглашение нескольких лиц, в котором все они совместно изъявляют свою волю для того, чтобы определить между собою юридическое отношение, в личном своем интересе по имуществу»¹; Г.Ф. Шершеневич указывал, что «договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений»².

Данные доктринальные определения договора применимы и к лицензионным договорам, поскольку они входят в общую систему гражданско-правовых договоров, а осуществлённая кодификация позволяет определить общий правовой режим лицензионного договора, что решает проблему соотношения задействованных в его регулировании норм с общими положениями гражданского законодательства. В частности, на лицензионные договоры распространяются общие положения о субъектах и объектах гражданских правоотношений (ст. 17-127 ГК РФ), о сделках (ст. 153-181 ГК РФ), о сроках (ст. 190-208 ГК РФ), об обязательствах (ст. 307-419 ГК РФ), о договоре (ст. 420^453 ГК) а также иные, поскольку иное не установлено четвертой частью ГК или не вытекает из содержания или характера исключительного права.

СП. Гришаев указывает, что «лицензионный договор имеет черты сходства с традиционными договорами купли-продажи и найма»³. Некоторые авторы утверждают даже, что лицензионный договор является не самостоятельным видом договора, а неким комплексом иных договоров (купли-продажи, аренды, найма, товарищества). Разумеется, с такой позицией нельзя согласиться - различия, обусловленные своеобразием объекта лицензионных договоров, не позволяют в полной мере применять к ним положения части второй ГК РФ даже по аналогии⁵⁹.

Легальное определение лицензионного договора дано законодателем в абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ: «По лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах»¹.

В результате проведённой кодификации права интеллектуальной собственности, лицензионный договор приобрёл родовой характер по отношению к видовым лицензионным договорам, указанным в главах 70-76 ГК РФ. СП. Гришаев воспринимает это как «серьёзный шаг вперед на пути преодоления состояния "законодательной раздробленности"». Действительно, унификация терминологии способов предоставления прав использования на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, перечисленные в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, не может быть не воспринята позитивно.

Вместе с тем, в погоне за идеей кодификации любой ценой, был упущен ряд важных моментов. По мнению А.П. Сергеева, необоснованно не были включены в круг охраняемых объектов интеллектуальной научные открытия и рационализаторские предложения².

О.А. Рузакова характеризует лицензионный договор следующим образом:

- целью лицензионного договора является приобретение исключительных прав для их использования в своей хозяйственной деятельности, а для передачи другим лицам — лишь в пределах, разрешенных лицензиаром (на основании сублицензии), при этом лицензиат должен выступать субъектом хозяйственной деятельности, в рамках которой допускается использование охраняемого объекта;

- по лицензионному договору исключительное право не отчуждается, а предоставляется на определенных условиях;

- за лицензиаром сохраняется исключительное право, которое становится «обременённым» лицензионным договором;

- лицензиат становится правообладателем на определенных условиях в пределах, установленных договором, и должником по отношению к лицензиару;

- лицензиат вправе предоставлять приобретенные права другим лицам только в случаях, прямо предусмотренных договором;

- существенными условиями лицензионного договора являются условия о характере передаваемых прав, способах использования, сроке, территории действия передаваемых прав;

- лицензионные договоры являются возмездными, за исключением случаев приобретения исключительных прав без цели коммерческого использования и без права предоставления другим лицам¹.

В.А. Шуваев выделяет следующие основные признаки лицензионного договора:

- нематериальная природа объектов, что отличает лицензионный договор от договоров, направленных на распоряжение материальными объектами (купли-продажи, аренды, найма). Следствием этого является возможность (экономическая, но не всегда правовая) одновременного использования объекта интеллектуальной собственности;

- направленность действий сторон на предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, составляющих предмет договора, вне зависимости от цели такого использования, что позволяет разграничить лицензионный договор и договор коммерческой концессии;

- временный (срочный) характер лицензионного договора, что позволяет отличить его от договора об отчуждении исключительного права, который предполагает бесповоротную смену правообладателя².

Е. Наумова также приходит к выводу, что основной особенностью лицензионного договора, позволяющей отграничить его от иных гражданско-правовых сделок, оформляющих переход прав, состоит в том, что эта передача носит временный и возвратный характер¹.

На первый взгляд, обоснованность включения временного критерия в число особенностей лицензионного договора не вызывает никаких сомнений. Однако при более детальном рассмотрении этого вопроса возникает, как минимум, два замечания. Суть первого, назовём его юридико-техническим, сводится к тому, что в случае заключения договора на срок, равный сроку действия исключительного права или превышающий его, лицензионный договор окажется фактически бессрочным. Причём здесь мы имеем в виду не абсолютную бессрочность, а бессрочность относительную (к сроку действия исключительного права).

С юридической точки зрения, конечно, срок будет присутствовать в качестве условия договора, но, как замечает О.А. Городов, такой договор будет «по экономической сущности... тождественен уступке». Особенно актуально это в отношении прав на программы для ЭВМ, патентного права и т.д., ведь с учётом технического прогресса, даже самые новейшие разработки через несколько лет могут морально устареть и остаться невостребованными. И это второй, экономический, момент данного вопроса.

Тождественность экономического эффекта от передачи патента и исключительной лицензии, выданной на длительный срок отмечал ещё А.А. Пиленко. При этом главное отличие между этими способами распоряжения исключительным правом он видел в наличие определённых прав и обязанностей у сторон лицензионного договора, которые сохраняются на протяжении всего срока договора.

Таким образом, именно связанность сторон комплексом взаимных прав и обязанностей является сущностным отличием лицензионного договора от договора об отчуждении исключительного права.

Достаточно дискуссионным в науке является вопрос о том, может ли быть лицензионный договор реальным, либо он всегда является консенсуальным. Само понятие реальных и консенсуальных договоров в законе не раскрыто, однако оно выведено доктриной цивилистики и традиционно для гражданского права, что нашло своё отражение в статье 433 ГК РФ.

Ряд авторов полагают, что с учётом нематериального характера объектов, охраняемых частью IV ГК РФ, нельзя говорить о праве владения на них, а значит, нельзя применить и положения п. 2 ст. 433 ГК РФ, предусматривающие, в качестве момента заключения договора совершение передачи имущества. Следовательно, лицензионные договоры по своей природе не могут быть отнесены к реальным, а потому всегда являются только консенсуальным.

Э.П. Гаврилов пишет: «все объекты, охраняемые на основе разд. VII ГК РФ, являются нематериальными объектами, никакого права владения на них не возникает и не может существовать. Более того, по прямому указанию, содержащемуся в ст. 1227 ГК РФ, интеллектуальные права не зависят от права собственности на вещь, в которой выражены соответствующие объекты». Таким образом, он приходит к выводу, что лицензионные договоры — это всегда консенсуальные договоры, «содержание которых состоит в передаче исключительного права, предоставлении права использования и т.п. Их заключение не может обусловливаться передачей имущества (или каких-либо документов). Если такой договор предусматривает передачу имущества (например, картин, рукописей, документов), то эти действия относятся не к заключению договора, а к его исполнению»¹.

Исключительно консенсуальный характер лицензионного договора отстаивает и Е. Наумова, обосновывая свою позицию тем, что содержание такого договора состоит «как из нематериальных прав (исключительное право на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, право использования и т.д.), так и из нематериальных объектов,... право владения которыми не может существовать в таком же понимании, как, например, право собственности, включающее триаду правомочий: владение, пользование распоряжение»¹.