3. Укладення шлюбу з іноземним елементом та визнання його дійсним

Усі правові системи встановлюють певні вимоги до шлюбу, з відсутністю яких пов’язують недійсність або заперечність шлюбу. Такі умови частіше за все в законодавстві і доктрині розподіляються на дві групи: матеріальні і формальні. Перші отримали також назву умов вступу до шлюбу, суттєвих умов, якими позначають такі позитивні і негативні умови, з наявністю або відсутністю яких закон пов’язує питання про дійсність шлюбу⁷(наприклад, досягнення шлюбного віку; наявність дієздатності; відсутність між особами, які укладають шлюб, певного ступеня родинності). Формальні умови шлюбу - це вимоги до процедури його оформлення (наприклад, попередня публікація про шлюб; церемонія шлюбу, яка проходить в цивільній чи релігійній формі).

Неоднаковими є умови вступу у шлюб у різних країнах. Вони можуть бути поділені на такі групи:

1. Досягнення шлюбного віку особами, які бажають укласти шлюб, передбачене правовими джерелами усіх держав. У більшості з них вік шлюбного повноліття нижчий від віку загального повноліття і, як правило, шлюбний вік для жінок є нижчий, ніж для чоловіків. У різних державах цей вік неоднаковий. Наприклад, у Франції шлюбний вік для чоловіків становить 18 років, а для жінок - 15 років. В Англії для обох із подружжя - 16 років. Відповідно до індуського Закону «Про шлюб» 1955 р. шлюбний вік для чоловіків становить 21 рік, та 18 для жінок. Найнижчим шлюбний вік є в державах Латинської Америки. Наприклад, у Перу для чоловіків і жінок він становить відповідно 16 та 14 років. У Колумбії та Еквадорі - 14 й 12 років. В Україні право на шлюб мають особи, які досягли 18 років (ст. 22 СК)

У більшості держав встановлений законодавством шлюбний вік за певних причин може бути знижений за рішенням компетентного органу (суду, прокуратури, міністра юстиції, уряду кантона, місцевими органами влади тощо). Так, згідно зі ст. 145 Цивільного кодексу Франції (в ред. Закону від 23 грудня 1970 р.) прокурору республіки за місцем укладення шлюбу надано право за наявності вагомих підстав знижувати шлюбний вік. Можливість зниження шлюбного віку передбачена ч. 1 ст. 23 СК України, де встановлено, що за заявою особи, яка досягла шістнадцяти років, за рішенням суду їй може бути надано право на шлюб, якщо буде встановлено, що це відповідає її інтересам.

2. Згода законних представників неповнолітніх осіб, які бажають вступити в шлюб, необхідна тільки в окремих правових системах, наприклад, у Франції, ФРН. Проте в Німеччині недотримання цієї умови при укладенні шлюбу не тягне його автоматичної недійсності. Законодавством цієї держави передбачено й можливість оскарження неповнолітніми до суду відмови батьків дати свою згоду на укладення шлюбу.

3. Умова не перебування в іншому шлюбі передбачається у тих державах, шлюбно-сімейні відносини та право яких базується на принципі моногамії (країнах Європи, США, Латинської Америки, Японії і багатьох інших країнах). Так, в Україні жінка та чоловік можуть одночасно перебувати лише в одному шлюбі, вони мають право на повторний шлюб лише після припинення попереднього шлюбу (ст. 25 СК). Мусульманські шлюби залишаються полігамними (частіше за все від двох до чотирьох жінок), а в країнах тропічної Африки полігамія не обмежується.

4. Відсутність відносин родинності та свояцтва між особами, які укладають шлюб, є важливою умовою укладення шлюбу в багатьох державах. У більшості з них забороняються шлюби між родичами по прямій лінії, повнорідними та неповнорідними братами й сестрами, усиновителями та усиновленими. Зазначене закріплено й у ст. 26 СК України. Проте й щодо цієї умови в законодавстві держав є певні особливості. Наприклад, у Франції допускаються шлюби між дядьками та племінницями, тітками та племінниками.

Дещо своєрідно вказане питання регулюється законодавством Швеції. Водночас із забороною шлюбів між певними родичами по прямій лінії, а також між повнорідними братами й сестрами у цій державі в останньому випадку допускається укладення шлюбу за наявності вагомих причин і за умови, що особи, які укладають шлюб, виховувалися у різних сім'ях.

Щодо свояцтва як перешкоди для укладення шлюбу законодавство різних держав має також особливості. Наприклад, згідно із ст. 161-164 Цивільного кодексу Франції не дозволяються шлюби між свояками по прямій лінії. За нормами цього Кодексу батько розлученого сина не може одружитися на колишній дружині свого сина поки син живий.

5. Взаємна згода (воля) осіб, які укладають шлюб, є умовою, яка притаманна тим правовим системам, де шлюб вважається добровільним союзом чоловіка та жінки (законодавство держав «сім'ї» континентального права, в т. ч. ст. 24 СК України; законодавство США). Так, в Йемені згода нареченого або нареченої не тільки не обов’язкові, але не вимагаються взагалі. Питання згоди на вступ до шлюбу знайшло відображення у Гаазькій конвенції від 10 жовтня 1962 “Про згоду на вступ до шлюбу, шлюбний вік і реєстрацію шлюбів”, згідно зі ст. 1 якої без повної і вільної згоди двох сторін реєстрація шлюбів не допускається ⁸.

6. Різностатевість сторін до недавнього часу була традиційною умовою вступу до шлюбу. Винятками були лише випадки фізичних аномалій, при наявності яких суд (в Англії) або прокуратура (в Італії) вирішували питання про вступ до шлюбу на основі даних медичного обстеження. Відповідно до сучасних законодавств, в таких країнах як Швеція, Голландія, Франція та ін. одностатеві шлюби є дозволеними. Виходячи із визначення поняття «шлюбу», в Україні одностатеві шлюби заборонені (ст. 21 СК «… це союз між чоловіком і дружиною» )

7. Задовільний стан здоров'я осіб, що прагнуть укласти шлюб - це умова, яка в різних формулюваннях може міститься у праві більшості держав. Так, в Україні реєстрація шлюбу з особою, яка визнана недієздатною, а також з особою, яка з інших причин не усвідомлювала значення своїх дій і (або) не могла керувати ними тягне його недійсність (ч. 2 ст. 24, ст. 38-40 СК). В багатьох державах не дозволяється укладення шлюбів при захворюванні венеричними та деякими іншими хворобами. Іноді вимагається подання особами, які бажають укласти шлюб, медичного свідоцтва про стан їх здоров'я (ст. 163 Цивільного кодексу Франції).

8. Заборона укладення нового шлюбу протягом певного строку (так званий «жалобний строк») є не дуже поширеною умовою дійсності шлюбу. ЇЇ зміст полягає в тому, що жінці забороняється вступати у новий шлюб після розлучення, визнання шлюбу недійсним чи після смерті чоловіка протягом встановленого законом терміну, наприклад, 300 днів (у Франції, Швейцарії), 10 місяців (Німеччині). Метою такої заборони є, зокрема, прагнення уникнути можливих спорів щодо встановлення батьківства.

9. Заборона вступати в шлюб певним особам інколи передбачається національними джерелами права. Це обмеження може стосуватися служителів культу, зокрема, священиків. Так, відповідно до норм іспанського права для укладення шлюбу, однією із сторін якого є служитель культу, необхідно отримати спеціальний дозвіл церковної влади. У деяких державах Латинської Америки характерною є заборона укладення шлюбу особою, засудженою за замах на вбивство чи вбивство, з особою, яка була в шлюбі з потерпілим від цього злочину. Мусульманські країни не дозволяють шлюбів з “невірними”, а Іспанія не дозволяє громадянам своєї країни вступати до шлюбу з розведеними іноземцями, причому навіть у тому випадку, якщо за своїм національним правом такий іноземець має правошлюбну здатність⁹.

Стосовно формальних умов укладення шлюбу усі правові системи можна поділити на три групи. До першої належать держави, шлюби в яких укладають тільки в цивільній формі (Україна, Франція, Бельгія, Швейцарія, ФРН, Україна, Японія, більшість штатів США). До другої - у цивільній або релігійній формі за вибором подружжя (Іспанія, Італія, Англія, Канада та інші). До третьої - тільки в релігійній формі (Ізраїль, Кіпр, Ліхтенштейн, деякі штати США, окремі провінції Канади, мусульманські держави - Іран, Ірак та ін., Греція до 1982 p.). Четверту групу складають країни, де можливі «шлюби за загальним правом» - common low marriage (деякі штати США, ряд провінцій Канади). Для укладення такого шлюбу не потрібно будь-яких формальностей. Достатньо лише, щоб сторони добровільно виявили бажання стати чоловіком і дружиною та насправді вступили у фактичні подружні відносини ¹⁰.

Однак і серед указаних форм шлюбу є значні розбіжності у процедурі їх укладання. Так, у ФРН, Швеції обов’язковою є присутність повнолітніх свідків (від двох до шести); у Франції, Італії, ФРН обов’язковим є публічне повідомленні про майбутній шлюб з метою заявлення про можливі перешкоди вступу до шлюбу третіми особами, які у разі незгоди наречених розглядаються у суді. В Англії і США шлюби можливі тільки після отримання спеціального дозволу або ліцензії, які мають строковий характер, і стають недійсними після спливу строку, на які були видані (від 1 місяця до 1 року). У більшості країн присутність осіб, що вступають до шлюбу є обов’язковою, однак в деяких країнах є можливим шлюб за дорученням через представника (Іспанія, Бразилія, Еквадор, Аргентина, Мексика), або за письмовим волевиявленням і без них (така форма шлюбу з’явилась у воєнні часи в деяких штатах США в основному стосовно військовослужбовців).

Розбіжності матеріального права різних країн щодо укладення так званих “іноземних” шлюбів, які характеризуються іноземним походженням однієї чи обох сторін, що вступають до шлюбу, і реєстрація шлюбів за кордоном викликають необхідність узгодження законодавчих позицій у їх регулюванні.

Законодавства з МПрП більшості країн при регулюванні колізійних питань шлюбів виходять із наведеного роздвоєння умов вступу до шлюбу, призначаючи для регулювання матеріальних умов одні колізійні критерії, а для формальних умов – інші. Єдиною перешкодою у цій класифікації є те, що за законодавствами одних держав певні умови відносяться до форми, а за законодавствами інших держав ці ж самі умови відносяться до матеріальних умов вступу¹¹.

Частіше за все здатність осіб до вступу у шлюб і матеріальні умови шлюбу регулюються за допомогою формули прикріплення особистого закону (lex personalis), різновидами якої є закон місця проживання або перебування (lex dominicilii) та закон громадянства (lex nationalist). За визначенням деяких колізіоністів, через те, що шлюб пов’язаний із особистими питаннями самовизначення, єдиною колізійною прив’язкою може бути прив’язка до особистого закону. Так, виключно на основі колізійної прив’язки особистого закону регулюються здатність укладати шлюб, матеріально-правові або суттєві питання шлюбу за законодавствами Угорщини, Канади, ОАЕ, Португалії, Румунії, Так, наприклад, ст. 3088 Цивільного кодексу 1991 р. Квебеку передбачає, що в частині його матеріальної дійсності шлюб регулюється правом, що застосовуються до статусу кожного із майбутнього подружжя.

Відповідно до прив’язки громадянства регулюються вказані питання за законодавствами Греції, Єгипту, Таїланду, Тунісу, Туреччини, Чехії, Південної Кореї, Японії. Формулювання колізійних норм тут приблизно такі: Умови укладання шлюбу регулюються законом громадянства кожної із сторін (ст. 19 Закону про конфлікт законів 1938 р. Таїланду).

Прив’язку до закону місця укладання шлюбу для його матеріальних умов застосовують Китай, Уругвай. Така позиція законодавців, хоча і надає певної визначеності і простоти для правозастосування, однак впливає на ймовірність невизнання укладених таким чином шлюбів за кордоном (“кульгаючі шлюби”) через те, що не будуть взяті до уваги матеріальні вимоги за особистими законами осіб, які вступають до шлюбу. Крім того, місце реєстрації шлюбу у ряді випадків обирається випадково, і прив’язувати відносини до права відповідної держави – значить породжувати фіктивний зв’язок відносин і правопорядку.

Формальні умови вступу до шлюбу частіше за все регулює колізійна прив’язка lex loci celebrationis. Це пов’язане із тим, що шлюб реєструється за участі державних органів, і в цьому сенсі відносини, які пов’язані із процедурою його реєстрації і форми – адміністративні, а тому виходячи із суб’єктного складу це відношення може регулюватись тільки правом країни місця реєстрації шлюбу. Прив’язка lex loci celebrationis передбачена законодавствами Угорщини, Китаю, Нідерландів, Перу, Португалії, Румунії, Таїланду, Туреччини та ін..

Однак у багатьох законодавствах прив’язка lex loci celebrationis поєднується із особистим законом (Україна, Австрія, Німеччина, Італія, Латвія, Ліхтенштейн, ОАЕ, Польща). Наприклад, в Україні матеріальні умови визначаються особистим законом кожної з сторін, які подали заяву про укладення шлюбу (ст. 55 ЗУ «Про МПрП»), тобто діє формула прикріплення lex personalist. Відповідно до ст. 56 Закону форма і порядок укладення шлюбу в Україні між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, а також між іноземцями або особами без громадянства визначаються правом України. Тобто формальні умови регулюються за законом місця укладення шлюбу. Питанням реєстрації і визнання шлюбів присвячена Гаазька конвенція від 14 березня 1978 р., “Про укладання і визнання дійсності шлюбів”¹². Відповідно до ст. 2, формальні вимоги щодо шлюбу повинні відповідати законодавству місця укладання шлюбу. Відповідно до суттєвих умов діє принципlex loci celebrationis кумулятивно із законом громадянства чи місцем проживання однієї із сторін. Ст. 9 Конвенції фіксує обов’язковість визнання законно укладених шлюбів (а також дипломатичних і консульських) у інших державах.

Одна з ключових проблем міжнародного сімейного права - це проблема визнання дійсності шлюбу, укладеного за кордоном¹³. Саме цій проблемі присвячена ст. 58 Закону України «Про МПрП». ЇЇ перша частина передбача, щошлюб між громадянами України, шлюб між громадянином України та іноземцем, шлюб між громадянином України та особою без громадянства, що укладений за межами України відповідно до права іноземної держави, є дійсним в Україні за умови додержання щодо громадянина України вимог Сімейного кодексу України щодо підстав недійсності шлюбу. Підставами недійсності шлюбу за українським законодавством є : недотримання вимоги щодо шлюбного віку (ст. 22 СК), порушення принципу добровільності шлюбу - шлюб ґрунтується на вільній згоді чоловіка та жінки, реєстрації шлюбу з недієздатною особою, а також з особою, яка з інших причин не усвідомлювала значення своїх дій і не могла керувати ними(ст. 24 СК), а також принципу одношлюбності – жінка і чоловік можуть одночасно перебувати лише в одному шлюбі (ст.. 25 СК), укладення шлюбу між родичами прямої лінії та споріднення. Саме недотримання цих вимог щодо громадянина України може бути підставою для недійсності цього шлюбу. Проте, передбачається, що шлюби між іноземцями, шлюби між іноземцями і особами без громадянства, шлюби між особами без громадянства, що укладенні відповідно до іноземного законодавства є дійсними в Україні.

Нерідко питання визнання дійсності укладених іноземних або «змішаних» шлюбів залежать від положень шлюбно-сімейного права, які формулюють застереження про публічний порядок. Наприклад, класичне мусульманське право забороняє шлюби між мусульманами і «невірними» - немусульманами. Право Європи та Америки, а також багатьох держав Азії не бере до уваги перешкоди для укладення шлюбу, які встановлюються іноземним правопорядком за расовою або релігійною ознакою, і т.д. Так, навряд чи суд Іспанії чи Франції, Швейцарії, Бельгії або Люксембургу та ін. визнає як перешкоди для дійсності шлюбу внаслідок застосування норм марокканського кодексу законів про особисті та спадкові права, який встановлює наступне: «Забороняється шлюб мусульманки з немусульманином»(ст. 29 гл. 4). Шлюб, укладений з порушення цього імперативного правила, є в Марокко недійсним. Оскільки марокканське право не допускає в цьому відношенні «передбачувану дійсність» шлюбу, єдиним способом усунення недійсності подібного шлюбу є звернення не мусульманина в мусульманську віру. Аналогічним чином будуть оцінюватися і правила,які передбачають, що марокканець-єврей не має права укласти шлюб з іноземкою.

Питання дійсності шлюбів регулюється і міжнародно-правовими актами. Так, наприклад, Гаазька Конвенція «Про укладення шлюбу та визнання дійсності шлюбів» від 14 березня 1978 року передбачає, що країна учасниця може відмовитися у визнанні дійсним шлюб, якщо під час укладення шлюбу за правом цієї країни один з подружжя: 1) перебував у іншому шлюбі (крім випадків, коли на момент розгляду справи цей шлюб був припинений); 2) ще не досяг мінімального шлюбного віку або не отримав спеціального дозволу компетентного органу на укладення шлюбу; 3) за своїми розумовими здібностями не міг дати згоду на укладення шлюбу 4) згода на укладення шлюбу не була вільною; 5) подружжя є родичами прямої лінії споріднення, є братом та сестрою або між ними встановлений правовий зв'язок в результаті усиновлення. Якщо проаналізувати законодавство України щодо недійсності шлюбу, то не дивлячись на те, що Україна не приймає участь в цій Конвенції, її положення в повній мірі реалізовані в Сімейному Кодексі України¹⁴.