Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Адвокат как субъект обязанности доказывания в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве
.pdf
проверки по вопросу нарушения должностными лицами Областной клинической специализированной психоневрологической
больницы № 1 законодательства об адвокатской деятельности и
адвокатуре.
В ходе проверки было установлено, что в медицинское учреждение поступил адвокатский запрос о предоставлении информации, касающейся подзащитного. Однако в течение 30 дней ответ
на него не был дан, также не были
направлены ни уведомление
об отказе в предоставлении информации, ни уведомление об отсрочке в ее предоставлении, в результате чего было нарушено по-
ложение Федерального закона «Об адвокатской деятельности....».
По фактам выявленных нарушений прокуратура района возбудила в отношении главного врача ГБУЗ «ОКСПНБ № 1» дело
об административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.39
КоАП
РФ (отказ в предоставлении информации). Рассмотрев дело
об административном нарушении, суд привлек главного врача медицинского учреждения к административной ответственности в
виде штрафа
1
.
Согласно ст. 35 ГПК, ст. 41 АПК, ст. 45 КАС адвокат, как и
другие лица, участвующие в деле, принимает участие в исследовании доказательств. Эти права составляют содержание не только
принципа состязательности, но и принципа диспозитивности.
Конечно, полномочия адвоката в этом вопросе не равны правам суда. Например, адвокат не вправе самостоятельно производить осмотр, опознание и некоторые другие действия (кроме иных,
перечисленных в ч.3 ст. 6 ФЗ) в познании содержания судебных
доказательств, хотя в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности...» можно было бы расширить и регламентировать права адвоката в этой части. Вот почему именно термин «участие в
исследовании доказательств» наиболее точно характеризует спец
ифику данного элемента системы доказывания, осуществляемого
адвокатом.
В определении другого процессуального элемента доказывания, оценки, для адвоката, который характеризовал бы аналитическую сторону доказывания, также имеются определенные слож-
-
1
Сайт Федеральной Палаты адвокатов РФ за декабрь 2016 года.
61
ности. Одни ученые считают оценку доказательств элементом доказывания
1
, другие ученые придерживаются иного мнения2.
Возражения последних сводится к тому, что оценка доказательств — акт мыслительный, подчиненный не правовому регулированию, а законам мышления, то есть, с их точки зрения оценка
доказательств — это сфера логики, а не права. Кроме того, они
считают, что суд не является субъектом обязанности доказывания,
поэтому по их мнению, и оценка,
которую он дает доказательствам,
не должна входить в структуру судебного доказывания. Против
данных доводов можно высказать следующее соображение.
Оценка судебных доказательств — это элемент доказывания,
цементирующий и завершающий весь познавательный процесс
итоговыми выводами1. Статья 67 ГПК, ст. 71 АПК, 84 КАС устанавливают общие правила оценки доказательств, а также обязанность суда отразить результаты оценки
в судебном решении. Без
данной оценки процесс доказывания носил бы незавершенный,
бессмысленный характер.
М. К. Треушников справедливо, на наш взгляд, замечает в
этой связи, что для суда недоказанность равнозначна неистинности, поэтому отказ в иске по мотиву недостаточности доказательств внешне выглядит как отказ суда поверить в истинность
обстоятельств, о
которых заявляет истец3.
Однако, считать суд, подобно Богине правосудия Фемиде,
пассивным наблюдателем, было бы неправильно и вот почему. В
науке гражданского, арбитражного и административного процессуального права в качестве элементов доказывания называют
определение предмета доказывания, собирание, представление,
исследование и оценку доказательств. Поэтому, для того, чтобы
определить субъекта обязанности доказывания, необходимо выявить квалифицирующие
признаки, на основании которых решить
1
Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 42-43;
Гражданское процессуальное право. Учебник. Под ред. Шакарян М. С.
М., 2004. С. 177 и др.
2
Клейнман А. Ф. Новейшие течения в советской науке процессуаль-
ного права. М., 1967. С. 47; Курылев С. В. Основы теории доказывания в
советском правосудии. Минск. 1969. С. 32.
3
Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском граж-
данском процессе. М.,1982. С. 48.
62
вопрос об отнесении его к субъекту процессуального доказывания
или нет. Методологической основой, на наш взгляд, для выявления таких признаков могут служить исследования в науке гражданского и уголовного процессуального права.
Так, И. Л. Петрухин такими квалифицирующими признаками
называл:
а) постоянное участие в доказывании;
б) ответственность за доказывание;
в) наличие права
доказывании
1
.
А. А. Давлетов к субъектам доказывания (познания
только суд, прокурора, следователя и органы дознания
на активное и продолжительное участие в
2
) относит
3
.
Точки зрения А. А. Давлетова и И. Л. Петрухина в плане от-
ветственности за доказывание совпадают.
Такую ответственность за доказывание в гражданском, арбитражном и административного судопроизводстве в первую очередь должен нести суд. Например, в процессуальном смысле в тех
случаях, когда суд определяет предмет доказывания, принимает
меры по обеспечению
доказательств, назначает экспертизу, выполняет судебные поручения и т. д. В организационно-правовом
смысле, когда удовлетворяет заявленные ходатайства сторон об
истребовании доказательств, когда осуществляет контроль за своевременным представлением доказательств и т. д.
Вместе с тем, судебное доказывание, на наш взгляд. состоит
из четырех элементов:
— собирание (обнаружение, истребование);
— представление
доказательств. В большинстве случа-
ев судьи не испытывают в этом затруднений, поскольку стороны и их представители сами формируют состав доказательств,
необходимых для правильного разрешения дела и собирают их
(в том числе, с помощью суда) для дальнейшего представления
в суд. В классическом состязательном процессе собирание и представление судебных доказательств
возложено только на стороны
1
Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 494.
2
Давлетов А. А. называет уголовно-процессуальное доказывание
познанием.
3
Давлетов А. А. Основы уголовно-процессуального познания.
Свердловск. 1991. С. 14.
63
и других лиц, участвующих в деле1. Поэтому роль суда состоит
лишь в оказании помощи заинтересованным лицам в сборе необходимых доказательств: выдаче запроса, вынесении определения
о проведении экспертизы, судебном поручении и т. д. ;
— исследование доказательств путем их сопоставления
друг с другом, анализа по существу, розыска новых и т. п. Исследование представляет собой определение достоверности каждого
отдельного доказательства и всей их совокупности;
— оценка доказательств — важнейший и заключительный
этап процесса доказывания. И хотя доказательства оцениваются
судом и другими участниками процесса на протяжении всего процесса доказывания, без чего немыслима познавательная деятельность на каждом этапе доказывания, решающее значение имеет
оценка доказательств судом после их исследования в судебном
за-
седании.
Поэтому, если участник судебного процесса участвует хотя
бы лишь в одном из четырех элементов доказывания, он, на
наш взгляд, априори является субъектом обязанности доказы-
вания.
К ним относятся стороны, третьи лица, адвокат-представитель, прокурор, и, как не удивительно, сам суд, который участвует
в трех элементах процесса доказывания (
истребует, исследует и
оценивает в судебном заседании доказательства).
Может возникнуть вопрос, что делать суду в том случае, если
стороны по делу отвергают предложение суда о предоставлении
необходимых в данном случае доказательств, например, проведения экспертизы, по материальным соображениям? На наш взгляд,
то обстоятельство, что услуги экспертов в настоящее время являются
платными, не должно в интересах установления истины по
делу останавливать суд. Необходимая по делу экспертиза, в таких
случаях, безусловна должна проводится за счет государства с последующим взысканием всех расходов с проигравшей стороны.
Данный вопрос положительно урегулирован в ч. 3 ст. 79 ГПК,
где предусмотрено, что при уклонении стороны от участия в
экс-
пертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и
1
В российском административном судопроизводстве суд, реализуя
активную роль (ст. 6 КАС РФ), вправе также по собственной инициативе
осуществлять сбор доказательств.
64
документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести
невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется
от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе
признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым
.
Несмотря на то, что суд не имеет материально-правовой заинтересованности в исходе дела, вместе с тем, его обязанность правильно и своевременно рассматривать дела как раз свидетельствует об определенной процессуальной заинтересованности, которые
выражаются в правильности определения предмета доказывания,
оценки доказательств и т. д.
Мы согласны с точкой зрения
С. А. Шейфера о том, что суд
сохраняет обязанность доказывания. «Он обязан исследовать все
имеющиеся в деле, а также представленные сторонами доказательства, подвергнув их испытанию на относимость, допустимость и
достоверность, отразить результаты исследования в протоколе»
1
Даже противник отнесения суда к субъектам обязанности доказывания А. Ф. Клейнман и тот полагал, что обязанность суда — разрешить спор сторон
2
.
В связи с этим возникает естественный вопрос — может ли
суд «разрешить спор», принять решение по делу, при этом не являясь субъектом обязанности доказывания? На наш взгляд, не может,
поскольку решение суд принимает на основании истребованных,
исследованных и оцененных в судебном заседании достоверных
доказательств, которая в любой системе судопроизводства данная
процессуальная деятельность была, есть и будет обязанностью
суда при принятии решения.
По нашему мнению, к субъектам обязанности гражданского,
арбитражного, административного процессуального доказывания
необходимо относить тех субъектов процессуальных правоотношений, которые в силу закона несут обязанность и обладают
правом доказывания обстоятельств, имеющих значение для разре-
.
1
Шейфер С. А. О понятии и цели доказывания в уголовном процес-
се. Государство и право. 1996. №9. С. 65.
2
Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в совет-
ском гражданском процессе. М.-Л. 1950. С. 40.
65
шения дела, а также заинтересованных в исходе дела как в материально-правовом, так и в процессуально-правовом смысле.
Поэтому, учитывая сказанное, необходимо признать, что суд
должен оставаться субъектом обязанности доказывания в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве и
не должен осуществлять только лишь «судейское руководство»
1
.
В этой связи позитивным, на наш взгляд, является закрепление в принятом 8 марта 2015 года Кодексе административного
судопроизводства РФ в качестве нововведения принципа «состязательности и равноправия сторон административного судопроизводства при активной роли суда» (ст. 6 КАС).
Условия, при которых происходит оценка, внешнее оформление результатов оценки доказательств имеют нормативное
выражение
и поэтому оценка доказательств входит в состав доказывания, как его необходимый элемент. Для адвоката проблема
оценочной деятельности как субъекта обязанности доказывания
заслуживает особого рассмотрения, что будет сделано в дальнейшем. Поэтому здесь ограничимся лишь общим утверждением, что
для адвоката оценка доказательств также является элементом части системы доказывания в целом
.
В ГПК, АПК и КАС не зафиксированы некоторые полномочия
адвоката по доказыванию, из чего, однако, не следует, что за ними
не признается процессуальный характер. В данном случае речь
идет о двух моментах: самостоятельном поиске доказательств адвокатом (так называемом «адвокатском расследовании»)
2
и хода-
тайстве перед судом об их истребовании.
Последнее правомочие в общей форме зафиксировано в ГПК,
АПК и КАС. Что же касается поиска доказательств сторонами и
их представителями до обращения в суд, то указанный вопрос в
законодательстве не урегулирован. Вместе с тем, основная обязанность по поиску и сбору сведений
о фактах ложится на сами стороны по делу, и, соответственно, на их адвокатов-представителей,
поэтому, прежде чем доказательства будут собраны, они должны
быть найдены и получены. В связи с этим, нам представляется,
1
Шишкин С. А. Состязательность в судебном механизме защиты
гражданских прав. Автореф... дисс. канд. юрид. наук. С., 1996. С. 8-9.
2
Маршунов М. Н. Комментарий к Положению об адвокатуре РСФСР.
М.- СПБ, 1998. С. 69.
66
что проблема поиска доказательств носит практический характер
и должна рассматриваться в рамках доказывания.
Таким образом, система доказывания, как деятельности адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе,
должна рассматриваться как совокупность складывающаяся из
двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию доказывания, а вторая — его осуществление.
На первом этапе
формируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляется поиск и систематизация
собранных доказательств.
На втором этапе происходит сам процесс доказывания, складывающийся из ряда процессуальных действий. Для адвоката
это — собирание доказательств, их представление, участие в исследовании и оценке доказательств. Перечисленные нами действия должны пониматься как структурные элементы
единой системы доказывания с позиций адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе.
Свои особенности имеет и порядок работы адвоката с доказательствами. Во-первых, ее можно рассматривать как обработку
полученной информации, поскольку доказательства представляют
собой сведения о фактах. Работа с информацией о фактах предмета доказывания и составляет в
известном смысле содержание
доказывания. Подобный подход открывает путь для применения
моделирования и других математических методов в деятельности
адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе.
Во-вторых, если проанализировать нормы ГПК, АПК и КАС,
то можно отметить, что процессуальными доказательствами могут быть признаны лишь те сведения о фактах, которые
удовлетворяют ряду требований к их источнику, способу получения и т. д.
Из этого следует, что адвокату приходится сталкиваться и с такой
существенной для дела информацией, которой не всегда удается
придать доказательственную форму. Оба эти обстоятельства накладывают отпечаток на осуществление адвокатом судебного доказывания
1
.
1
Более подробно эти вопросы освещаются в следующей главе.
67
Необходимо также обратить внимание на психологическую
характеристику доказательственной деятельности адвоката в
гражданском, арбитражном и административном процессе. В ридической литературе ведется интересное исследование психологических аспектов защиты, как вида поведения, контактов между
защитником и подзащитным, психологических качеств адвоката и
1
т. д.
Поэтому данный фактор адвокату нельзя не учитывать, по-
скольку деятельность адвоката в судопроизводстве исключительно насыщена в эмоциональном плане, в том числе, нередко чревата появлением конфликтов. Поэтому, в этом смысле деятельность
защитника по уголовном делу и деятельность судебного представителя аналогичны.
В самом названии отношений представительства подчеркивается, что
они носят доверительный характер, а следовательно,
психологический аспект в них очень силен. Вместе с тем, в работах по проблемам представительства этот вопрос исследован
крайне недостаточно
2
, несмотря на то, что он также представляет
важность, особенно в практическом отношении. Поэтому анализ
правосознания и самосознания адвокатов поможет лучше понять
их роль в гражданском, арбитражном и административном процессе, будет способствовать активизации поиска средств доказывания и улучшению работы над материалами дела.
Кроме того, характеристика таких вопросов, как адвокатская
тайна, выбор дел и способов их ведения, оценка доказательств
и т. д. не может быть полной, если наряду с этической стороной
этих понятий, которой в юридической литературе уделялось вни-
3
мание
, не будет затронут и их психологический аспект. Как уже
отмечалось, деятельность адвоката по доказыванию всегда имеет
весьма своеобразную психологическую окраску, которая сказы-
1
См., например: Аврах Я. С. Психологические вопросы защиты по
уголовным делам. Казань. 1972.
2
См., например: Резниченко И. М. Психологические вопросы под-
готовки и судебного разбирательства гражданских дел. Владивосток.
1983.
3
Ватман Д. П. Адвокатская этика... С. 6-32; Бойков А. Д. Эти-
ческие нормы деятельности советского адвоката. Советская юстиция.
1966, № 14 и др.
68
вается на ходе процессуального представительства. Это влияние
может быть как положительным, так и отрицательным.
Так, формирование у адвоката психологической установки на
оказание помощи, на активный поиск доказательств благотворно
сказывается на ходе доказывания. Напротив, эмоциональное отношение, например, к свидетелям может повредить объективности.
Довольно часто адвокат представляет интересы лица, который находится
в состоянии конфликта с целым коллективом граждан, интересы которых глубоко затронуты. Эти чувства могут
передаться адвокату. В подобных случаях ему особенно важно сохранить объективность и анализировать аргументы как свои, так
и чужие, по существу. В любом случае эмоции не следует «сбрасывать со счетов».
Поэтому, на наш взгляд,
психологические вопросы необходимо включать в круг исследования проблем участия адвоката в
доказывании в гражданском, арбитражном и административном
судопроизводстве.
69
ГЛАВА 2. Подготовительная деятельность
адвоката к доказыванию
в административном, гражданском,
арбитражном судопроизводстве
2.1. Определение адвокатом предмета
и пределов доказывания
Адвокату прежде чем начать собирать доказательства, необходимо установить предмет и пределы доказывания. Данным
проблемам посвящена обширная юридическая литература. Некоторые ученые затрагивают эту проблему среди прочих аспектов
доказывания
По данной проблематике имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания»
и «пределы доказывания»
сов не свободно от недостатков. Необходимо отметить два из таких недостатков.
Так, в некоторых работах ученых-процессуалистов предмет
доказывания исследуется в отрыве от доказывания как процесса
В работе «Курс советского гражданского процессуального права»
авторы вначале описывают систему доказывания, а затем обращаются к его предмету
1
.
2
. На наш взгляд, изложение этих вопро-
3
4
. С данным подходом трудно согласиться, по-
.
1
Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. М.,
1981; Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском граж-
данском процессе. М., 1982. С. 35-38; Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 9-27; Решетникова И. В. Доказательственное
право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург. 1997. С. 235-254.
2
Смышляев Л. П. Предмет доказывания в советском гражданском
процессе. М., 1954; Штутин Я. Л. Предмет доказывания в советском
гражданском процессе. М., 1963.
3
См., например: Курс советского гражданского процессуального
права...; Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском
гражданском процессе. М., 1982. С. 22-43.
4
Курс советского гражданского процессуального права... Главы 25,
28.
70
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]