Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Адвокат как субъект обязанности доказывания в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве
.pdf
В работе адвоката могут возникнуть и другие непредвиденные ситуации, как, например, заключение мирового соглашения
на приемлемых для обеих сторон условиях или неожиданный отказ одной из сторон от своих требований или возражений при наличии оснований для их удовлетворения и т. д. Подобные случаи
завершения спора часто имеют место в
судебной практике.
Нам представляется обоснованной точка зрения тех ученыхпроцессуалистов, которые полагают, что отказывать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе те, которые могут быть получены в перспективе)
однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью
гражданина или организации не нарушены, либо
их защита ис-
ключена.
Такого мнения придерживается, например, Я. А. Розенберг
Подобное суждение высказывает А. А. Ерошенко
2
.
1
Анализируя их позиции, можно прийти к выводу, что отказ
адвоката от принятия поручения по мотиву отсутствия доказательств считается обоснованным лишь в следующих случаях:
1) когда наличие доказательств служит непременным услови-
ем самой постановки вопроса;
2) если установлено полное отсутствие доказательственной
базы в конкретном требовании доверителя.
То есть, первая ситуация может
иметь место, когда доказанность фактов является обязательной для формулировки требования, а вторая — это выдвижение доверителем абсолютно голословных утверждений, которые, как он сам с уверенностью заявляет, подтвердить ничем не может.
В связи с этим, нельзя не привести разумные высказывания
об адвокате И. Винавером: «Он — представитель клиента. Клиенту
этому дорог только конечный результат: осуществление его
личного интереса; правовая сфера для него — только орудие для
.
1
Розенберг Я. А. Институт процессуального представительства в
свете Конституции СССР. Проблемы гражданского процессуального
права в свете Конституции СССР. Свердловск. 1980. С. 58.
2
Ерошенко А. А. Представительские полномочия адвоката по граж-
данскому делу. Советская юстиция. 1984. № 10. С. 23-24.
51
достижения этой цели. Адвокат преображает конкретный факт и
переводит его в правовую сферу...»
1
.
По существу, единственным безусловным основанием для
отказа от исполнения договора поручения для адвоката является
выявившаяся незаконность требований доверителя. Установив в
процессе подготовки материалов к судебному разбирательству незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему
доверителю. Одновременно он должен дать рекомендации об изменении предмета заявленных требований, о частичном или
полном
отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т. п. Только
после принятия данных рекомендаций доверителем, адвокат вправе продолжить выполнение поручения. В остальных случаях, на
наш взгляд, поручение на ведение дела следует принимать.
Таким образом, правовая позиция адвоката-представителя
по будущему гражданскому делу должна, на наш взгляд, соответствовать
следующим требованиям:
1) законности представляемых интересов и характера буду-
щей деятельности адвоката;
2) непротиворечивости позиции доверителя и адвоката;
3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката
и согласии с ней (и желательно зафиксированной в совместном
соглашении).
Нам представляется, что отказ адвоката с учетом изложенных
требований от участия в деле в некоторых случаях также
можно
расценить, как это не странно, и как своеобразную разумную помощь клиенту. В данном случае речь идет о том, чтобы не просто
отказаться от принятия поручения в силу безнадежности позиции,
а убедить клиента последовать своему примеру, если, разумеется, адвокат убежден, что нет никаких шансов на выигрыш дела.
Только
в этом случае задача адвоката будет полностью выполнена
и таким образом обратившемуся лицу будет оказана юридическая
помощь, сэкономлено время, материальные средства и сохранено
здоровье, что, в итоге, немаловажно.
Обсуждая вопрос об оказании юридической помощи адвокатом в стадии рассмотрения гражданского дела по существу, то
здесь необходимо отметить, что в данной стадии
адвокат должен
1
Винавер И. Очерки об адвокатуре. Адвокат в уголовном процессе.
Под ред. Лупинской П. А. М., 1997. С. 193.
52
ставить перед собой уже другую задачу, а именно: убедить суд в
своей правоте с помощью имеющихся доказательств и иных доводов. Данная проблема требует более подробного исследования, поэтому анализ процесса убеждения адвокатом суда в своей правоте
нами будет сделан в ходе рассмотрения вопросов осуществления
доказывания. Однако, в данном случае необходимо
отметить, что
правильная постановка такой задачи имеет огромное значение.
В судебной практике при доказывании встречаются случаи,
когда адвокат «убеждает» суд в своей мнимой правоте, и напротив, бывают случаи, когда истинное мнение адвоката не принимается судом во внимание
1
. Ведь в конечном счете для убеждения
суда в установлении истины и проводится все доказывание.
Таким образом, осуществляя доказывание в ходе рассмотрения дела, адвокат должен ставить своей задачей:
а) оказание юридической помощи своему доверителю и содействия суду в установлении истины по делу;
б) принятие судом законного и обоснованного решения.
Такая юридическая помощь — это не право, а обязанность
адвоката.
В данном случае, мы разделяем не потерявшей актуальности высказанную в свое время точку зрения В. К. Пучинского,
М. К. Треушникова о том, что в отличии, например, от американского судопроизводства, где усилия адвокатов и других участников процесса направлены на
создание у суда уверенности в их
правоте, независимо от того, соответствует ли позиция действительности
а истину
2
, советский суд устанавливает не победителя в споре,
3
.
Нельзя не согласиться с мнением Д. П. Ватмана о том, что
участие адвоката в поисках истины по гражданскому делу своеобразно
4
. Задача судопроизводства — это поиск и установление
истины, которое происходит путем познания судом и другими
1
Архив Адвокатской палаты Московской области за 2006-2016
годы.
2
Пучинский В. К. Гражданский процесс США. М., 1979. С. 82.
3
Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском граж-
данском процессе... С. 25.
4
Ватман Д. П. Роль адвоката в установлении истины в граждан-
ском судопроизводстве. Советская юстиция. 1970. № 2. С. 16-17.
53
участниками процесса фактов объективной реальности, что составляет философскую сущность гражданского, арбитражного и
административного процесса.
В юридической науке имеются различные взгляды на соотношение доказывания и познания. Так, Г. М. Резник относится к
доказыванию как виду познания
1
. В. В. Молчанов ничего не гово-
ря о цели доказывания — установлении истины, рассматривает
доказывание в качестве способа познания, которое реализуется
«в чувственно-практической деятельности суда и участвующих
в деле лиц по установлению фактов, с наличием или отсутствием которых закон связывает возникновение, изменение или прекращение материально-правовых и гражданско
правоотношений»
2
.
-процессуальных
На наш взгляд, нельзя ставить знак равенства между этими
двумя философско-правовыми явлениями. Так, познание есть усвоение чувственного содержания переживаемого, или испытываемого, положения вещей, состояний, процессов с целью нахождения истины
3
. Доказывание в науке уголовного процессуального
права часто рассматривается как разновидность познавательной
деятельности, где «всякое познание является единством непосредственного и опосредованного»
4
.
А. А. Давлетов, напротив, ставит знак равенства между доказыванием и познанием
5
.
В более узком толковании доказывания, М. А. Гурвич связывает доказывание с убеждением суда и истинностью рассматриваемых им фактов
6
.
С. В. Курылев полагает, что доказывание — это не познание,
а для познания включает в доказывание «деятельность участников
1
Резник Г. М. Внутренне убеждение при оценке доказательств. М.,
1977. С. 3.
2
Молчанов В. В. Собирание доказательств в гражданском процессе.
М., 1991. С. 9.
3
Философский энциклопедический словарь. М., 1998. С. 349.
4
Теория доказательств в советском уголовном процессе. Под ред.
Н. В. Жогина. М., 1973. С. 242, 287-305.
5
Давлетов А. А. Основы уголовно-процессуального познания.
Свердловск. 1991.
6
Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М.,
1950.
54
дела и суда по представлению и исследованию доказательств», без
самой оценки доказательств
1
.
Л. А. Ванеева и С. Ф. Афанасьев рассматривают судебное познание как деятельность суда, направленная на установление истины, судебное доказывание — как деятельность лиц, участвующих в деле
2
и т. д.
Нам представляется более предпочтительней точка зрения
И. В. Решетниковой, считающей, что доказывание — это, с одной
стороны, процесс обоснования какого-либо положения, а с другой — выведение нового знания на основе исследованного
3
.
Формированию знания, в том числе при рассмотрении дела в
суде, предшествует процесс отражения, включающий в себя восприятие, запоминание, воспроизведение. В свою очередь любые
знания — это совокупность сведений, познаний в какой-нибудь
области
4
.
Как видим, доказывание и познание имеют общие цели, поскольку любое доказывание также начинается с процесса познания, так как первый этап работы с доказательствами — это получение информации, то есть, познавательная деятельность субъекта. Однако необходимо отметить, что процессуальное доказывание включает в себя и такие элементы, которые нельзя
считать
актами познания, как, например, представление доказательств.
Все сказанное убеждает в том, что доказывание включает в себя
наряду с другими и гносеологический аспект, который составляет
философскую сущность доказывания. Этот аспект присутствует
и в профессиональной деятельности адвоката. Поэтому, участвуя
в поиске истины, адвокат не вправе забывать, что главной его задачей остается
оказание квалифицированной юридической помо-
щи своему доверителю и он не вправе действовать во вред своему
1
Курылев С. В. Доказывание и его место в процессе судебного по-
знания. Труды Иркутского гос. ун-та. Т.13. 1955. С. 65-67.
2
Ванеева Л. А. Судебное познание в науке советского гражданско-
го процессуального права. Автореф... канд. дисс. юрид. наук. Л.,1969;
Афанасьев С. Ф. Специфика судебного познания в гражданском процес-
се. Вестник Саратовской государственной академии права. 1996. № 1.
С. 122.
3
Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском судо-
производстве. Екатеринбург. 1997. С. 24.
4
Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С. 231.
55
клиенту. Вместе с тем, эта односторонность деятельности адвоката, не должна мешать установлению объективности явления.
Поэтому, участвуя в доказывании в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве, адвокат должен ставить перед собой целую систему задач, решение которых в итоге
позволяет добиться главного — квалифицированно и в соответствии с законом оказать юридическую
помощь нуждающемуся в
ней лицу и тем самым помочь суду в поиске и установлении истины по делу.
Ученые-процессуалисты, анализируя доказывание как явление, выделяют в нем две органически взаимосвязанные стороны — логическую и процессуальную
1
. В этой связи данная по-
становка вопроса требует рассмотрения судебного доказывания
с одной стороны, как системы логических операций, с другой
стороны, как совокупности процессуальных действий. Подобный
подход к доказыванию должен присутствовать и в профессиональной деятельности адвоката.
Если обратиться к самому понятию «доказывание», то оно
означает убеждение кого-либо в
деленных средств
2
. В логическом смысле доказывание есть един-
своей правоте с помощью опре-
ство трех операций:
а) формулировки тезиса, то есть, утверждения, истинность
которого следует доказать;
б) сбора и систематизации аргументов, с помощью которых
будет происходить убеждение и
в) демонстрации, как способа изложения своих и опровержения чужих доводов
3
.
Нам представляется, что в гражданской, арбитражной и административной процессуальной деятельности адвоката доказывание должно состоять в виде логической процедуры. Данную
точку зрения можно обосновать положениями ст. 56 ГПК, ст. 65
АПК, ст. 62 КАС, в которых содержатся требования к сторонам
1
Власов А. А. Гражданский процесс. Учебник и Практикум. 9-е изд.
М., Изд. «ЮРАЙТ». 2016. С. 208.
2
Большой юридический словарь. Под ред. Сухарева А. Я. и др. М.,
1999. С. 183-184.
3
Ивлев Ю. В. Логика. Учебник для вузов. М., 1999. С. 192; Гетмано-
ва А. Д. Логика. Словарь и задачник. М., 1998. С. 35.
56
(а следовательно, и их представителям) доказать, то есть, обосно-
вать свои утверждения.
Подтверждением этому свидетельствует вся конструкция судебного разбирательства по цивилистическим делам, которое носит сугубо состязательный характер и представляет собой спор
двух оппонентов.
Необходимо отметить, что особенностью логического аспекта доказывания в профессиональной деятельности адвоката, как
субъекта обязанности
доказывания, является четкое выделение в
нем всех упомянутых компонентов логической структуры процесса доказывания. Поэтому, прежде всего, им должен быть: а) очно
сформулирован предмет доказывания, который является логическим тезисом и б) служит составной частью его правовой позиции.
Кроме того, адвокатом должен не только собрать сведения о
фактах, но и
классифицировать их, избрать для них порядок представления и исследования и т. д. Далее, в процессе уже непосредственного рассмотрения дела в суде адвокат должен изложить
свои соображения по поводу предмета спора, представляя при
этом доказательства и участвуя в их исследовании и своей односторонней оценке.
На примере краткого описания
участия адвоката в судебном
доказывании видно, что последнее аналогично логическому доказыванию. Однако, в юридической литературе, на наш взгляд,
вполне обоснованно проводится различие между указанными видами доказывания
1
. Формально-логическое доказывание вместе с
тем, не учитывает специфики судебного разбирательства по гражданским делам и его нормативной регламентации. Так, положения
ст. 61 ГПК, ст. 69, 70 АПК, ст. 64, 65 КАС об освобождении от
доказывания
2
, несколько отступают от правил формальной ло-
1
Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 43-48.
2
Факты, которые не требуют процессуальной деятельности по до-
казыванию и могут быть положены в основание решения суда как истинные: 1) признанные судом общеизвестными; 2) преюдициальные
(предрешенные), то есть, установленные вступившим в законную силу
решением или приговором суда (кроме административных актов и актов
прокурорско-следственных органов); 3) подтвержденные нотариусом
при совершении нотариального действия; 4) признанные сторонами.
57
гики. Это относится и к перечню средств доказывания, который
перечислен в законе и является исчерпывающим, что лишает доказательственной силы информацию, полученную из других источников, вне зависимости от ее убедительности. В связи с этим,
верным, на наш взгляд, представляется именно соотнесение, а не
отождествление элементов логического и судебного доказывания.
Постараемся
это объяснить на примере.
Так, истец А. предъявил в суд иск к командиру воинской части
об опровержении сведений, содержащихся в приказах, в которых
ему объявлены строгий выговор и неполное служебное соответствие, так как это умаляет его честь и достоинство. Одновременно
А. просил компенсировать ему моральный вред в размере 100000
рублей.
Суд частично удовлетворил требования А., взыскав в его
пользу только компенсацию морального вреда в размере 10000
руб., оставив без внимания требования об опровержении сведений, изложенных в приказе. Отказывая в удовлетворении кассационной жалобы об отмене незаконного решения, краевой суд в
своем постановлении указал, что суд первой инстанции не должен
был обсуждать
вопрос о законности издания военным командованием приказов о привлечении А. к дисциплинарной ответственности, в том числе и с точки зрения соответствия действительности
изложенных в них сведений. Отменяя предыдущие судебные постановления, Верховный Суд РФ отметил, что требование А. об
опровержении содержащихся в приказах сведений, заявлено после того,
как предыдущим решением военного суда эти приказы
были признаны незаконными, так как не подтвердились обстоятельства, послужившие основанием к их изданию.
Кроме того, Верховный Суд РФ правильно, на наш взгляд,
указал, что предыдущее судебное решение имеет преюдициальное значение при разрешении спора и суд был не вправе обсуждать вопрос о
законности приказов, и исходя из заявленного истцом требования он должен был лишь решить — порочат ли содержащиеся в приказах сведения его честь и достоинство и были ли
они распространены ответчиком? Требования об опровержении
сведений, умаляющих его честь и достоинство, и компенсации
морального вреда — взаимосвязаны и подлежали рассмотрению
в полном
объеме1.
1
Архив Верховного Суда РФ. Дело № 56-В06пр-13.
58
Несмотря на достаточное количество работ, посвященных
исследованию процессуальной системы судебного доказывания,
практически все они страдают тем самым неконкретным подходом, о котором ранее упоминалось
1
. Поэтому, раскрывая особен-
ности процессуальной стороны в доказывании по гражданским
делам с позиций адвоката, нам хотелось бы обратить также внимание на следующее.
Мы поддерживаем точку зрения ученых, считающих, что
доказывание включает в себя действия по собиранию, представлению и исследованию доказательств, а также их оценку
2
. Дей-
ствительно, непосредственное доказывание как деятельность по
обоснованию своей позиции складывается из перечисленных процессуальных действий.
Вместе с тем, нельзя не учитывать, что в логическом плане
доказыванию предшествует формулировка предмета доказывания. Прежде чем собрать доказательства, их надо найти, предварительно систематизировать и определиться, в каких направлениях
они могут быть
использованы. Так, в частности, адвокат должен
решить — каким способом можно получить доказательства, которыми он намерен в дальнейшем оперировать, какие еще дополнительные материалы можно использовать для подтверждения
своей позиции и т. д. Следовательно, собиранию доказательств,
которое большинство ученых-процессуалистов считает началом
доказывания, предшествует целый этап большой предварительный работы.
Кроме
того, приведенный нами перечень элементов доказывания имеет свои особенности применительно к деятельности адвоката. Так, согласно ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности...»
адвокат вправе собирать доказательства с помощью адвокатского
запроса.
Если же такой возможности нет, он должен ходатайствовать
перед судом об их истребовании их с помощью суда в соответствии
с принципом состязательности сторон, так как акценты в
настоящее время по собиранию доказательств смещены с актив-
1
Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств... ;
Треушников М. К. Доказательства и доказывание... С. 27-31.
2
Гражданское процессуальное право. Учебник. Под ред. Шакарян
М. С. М., 2004. С. 177.
59
ности суда на обязанности сторон и, соответственно, их представителей.
В соответствии со ст.12 ГПК, ст. 9 АПК, ст. 14 КАС, суд, сохраняя беспристрастность, обязан создавать необходимые условия
для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела:
разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности,
предупреждать о последствиях совершения или несовершения
процессуальных действий
и оказывать им, что очень важно, содействие в осуществлении своих прав, что является исключительной компетенцией суда.
Так, прокуратура Пензенской области сообщила 28 декабря
2016 года, что по результатам проведенной прокуратурой Первомайского района г. Пензы проверки были выявлены нарушения
законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре со
стороны ООО «Управление благоустройства
и очистки города
Пензы».
Это было обусловлено тем, что еще 23 сентября 2016 года в
компанию поступил адвокатский запрос о предоставлении
формации на основании
ордера в ходе оказания юридической
ин-
помощи гражданину. Однако ответ на запрос не был своевременно дан, а срок рассмотрения не продлевался.
В этой связи по выявленному бездействию главного бухгалтера ООО «Управление благоустройства и очистки города Пензы» прокурором района было обоснованно возбуждено дело об
административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.39
КоАП РФ
(неправомерный отказ в предоставлении информации
гражданину, в том числе, адвокату, в связи с поступившим от него
адвокатским запросом, предоставление которой предусмотрено
федеральными законами). Дело направлено для рассмотрения мировому судье, а в адрес руководителя ООО «Управление благоустройства и очистки города Пензы» было внесено представление
об устранении нарушений федерального законодательства.
Аналогичный случай имел место в Челябинской области, когда главврач психоневрологической больницы был 16 декабря 2016
года привлечен к ответственности за игнорирование адвокатского
запроса. В частности, 16 декабря 2016 года на сайте прокуратуры Челябинской области опубликована информация о результатах
проведенной прокуратурой Центрального района г. Челябинска
60
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]