Статья 1202. Личный закон юридического лица

1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

2. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:

1) статус организации в качестве юридического лица;

2) организационно-правовая форма юридического лица;

3) требования к наименованию юридического лица;

4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

5) содержание правоспособности юридического лица;

6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

3. Юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.

Личный Закон и Национальность Юридических Лиц

До легального закрепления в ГК РФ понятия «личный закон» правовое положение юридических лиц в учебной литературе по международному частному праву раскрывалось через понятия «личный статут» и «национальность». Термины «личный статут» и «личный закон» являются синонимами, и, учитывая, что российский законодатель оперирует понятием «личный закон», теперь правовое положение юридических лиц следует раскрывать через данное понятие. Итак, под личным законом понимают объем правоспособности юридического лица в соответствующем государстве. В содержание этого понятия включаются вопросы образования, деятельности, прекращения деятельности юридического лица, взаимоотношений между учредителями, порядка получения и распределения прибыли, расчетов с бюджетом и другие. Ранее в Основах гражданского законодательства 1991 г. никакого перечня вопросов, которые определялись бы на основе личного закона юридического лица, не было. В ГК РФ этот вопрос уже конкретизирован: в пункте 2 ст. 1202 дан примерный перечень вопросов, которые будут определяться на основе личного закона. В частности, к ним относятся: статус организации в качестве юридического лица, организационно-правовая форма, вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей.

В пункте 3 ст. 1202 законодатель закрепил важное правило, отсутствовавшее в Основах, но использовавшееся в арбитражной практике как правовой обычай. Речь идет о несостоятельности ссылки юридического лица на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известное праву страны, в которой была совершена сделка. При этом исключением является ситуация, когда другая сторона знала об указанном ограничении. Однако этот факт должен быть доказан.

В каждой правовой системе личный статут имеет свое содержание. В Российской Федерации личный статут, определяемый для российских юридических лиц, закрепляется в нормах ГК РФ. Таким образом, вопрос о том, чем «заполнен» закон иностранного юридического лица (т.е. какие имеются организационно-правовые формы в конкретном государстве, какие критерии закреплены в законодательстве государства для признания организации юридическим лицом, как регулируются отношения юридического лица с его участниками и т.д.), решается по материальному праву соответствующего иностранного государства.

«Национальность» юридического лица - это принадлежность юридического лица к государству. В отличие от понятия «личный закон», понятие «национальность» является доктринальным, ни в одном законе применительно к юридическим лицам оно не употребляется. Это понятие используется в качестве своего рода метафоры для определения правовой связи юридического лица с государством. Другими словами, можно сказать: «данное юридическое лицо является российским», подчеркнув при этом национальность юридического лица. А можно сказать: «личным законом данного юридического лица будет российское право» — акцентируя внимание на личном законе юридического лица. Понятно, что если юридическое лицо является российским, то личным законом его будет считаться российское право; если юридическое лицо является французским — личным законом является французское право, и т.п.

Необходимо подчеркнуть, что термин «национальность» является условным и не показывает наличия в данном юридическом лице иностранного капитала или вхождения иностранцев в состав учредителей. Подобные «осложнения» юридического лица иностранным элементом не изменяют его национальности.

Понятия «личного закона» и «национальности» взаимосвязаны и взаимообусловлены: национальность юридического лица определяет его личный закон, а содержание личного закона зависит от того, какую национальность имеет юридическое лицо. В каждой правовой системе существуют свои критерии определения национальности и содержатся разные коллизионные нормы, определяющие гражданскую правоспособность (личный закон) юридических лиц.

Различают следующие наиболее распространенные критерии определения национальности (или часто именуемые в юридической литературе - доктрины определения национальности):

— критерий инкорпорации: юридическое лицо имеет национальность государства, в котором оно зарегистрировано;

— критерий оседлости: юридическое лицо имеет национальность государства, где находятся правление или главные органы управления юридического лица;

— критерий деятельности: юридическое лицо имеет национальность того государства, в котором оно осуществляет свою деятельность (извлекает прибыль, получает доходы, делает налоговые отчисления);

— критерий контроля: юридическое лицо имеет национальность того государства, где проживают (или имеют гражданство) учредители данного юридического лица.

На практике возможно сочетание различных критериев для определения вопросов, связанных с деятельностью юридического лица. Как правило, подобные вопросы получают юридическое закрепление в двусторонних торговых соглашениях (в большинстве своем, по вопросам избежания двойного налогообложения).

Критерии для определения личного закона юридического лица. Правовое значение «национальности» юридического лица.

На основе личного закона ЮЛ определяется:

1. Статус в качестве ЮЛ;

2. организационно-правовая форма;

3. требование к наименованию;

4. реорганизация и ликвидация;

5. содержание правоспособности;

6. порядок приобретение гражданских прав и обязанностей;

7. внутренние отношения;

8. способность отвечать по обязательствам.

Национальность ЮЛ – это принадлежность ЮЛ к определенному государства

1. Теория инкорпорации. Национальность – там где создано. Свойственно для англо-саксонского (для Великобритании – регистрация устава), Скандинавии (место внесения первой записи в реестр).

2. Теория оседлости. Право страны в которой находится центр. Континентальное право. То место которое указано в уставе – статуарная оседлость. Второй подход – эффективная оседлость (по факту)

3. теория центра эксплуатации. Страна, в которой она ведет производственную деятельность. В развивающихся странах – цель допуск инвестиций. (Индия)

Первые три теории формальны.

4. теория контроля. Во время Первой МВ возникла проблема иностранных враждебных ЮЛ. Английский суд признал немецкой компанию «Даймлер» зарегистрированную в Англии, но с немецким участием (все кроме одной акции). Применяет ООН при наложении эк. санкций.

ЛИЧНЫЙ ЗАКОН ЮЛ И ИНОСТРАННОЙ ОРГАНИЗАЦИИ, НЕ ЯВЛ. ЮЛ.

Существует несколько подходов для установления личного закона юридического лица:

1. теория оседлостиисходит из того, что правовое положение ЮЛ определяется по праву страны, где находится его руководящий орган (правление, совет, собрание и т.п.). ( ФРГ и Франции, Греции и Египет);

2. теория инкорпорацииоснована на том положении, что правовой статус ЮЛ определяется по праву государства, где оноучреждено. Она применя­ется в Великобритании, США, Канаде и России;

3. теория места осуществления деятельности: правовое положе­ние ЮЛ определяется по праву страны, где оно осуществляет свою основную деятельность. Она применяется в ряде развивающихся стран;

4. теория контроля- правовой статус юридического лица определяется по праву той страны, учредителям которой принадлежит более 50% уставного капитала юридического лица.

В Россииличным законом юридического лица (lexsocietatus) считается право страны, гдеучрежденоюридическое лицо. Он же используется при определении пра­вового положения иностранной организации, не являющейся юридическим лицом. В ст. 1203 ГК РФ сказано:

Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена.

Личный закон ЮЛ означает, что:

1. правовой статус ЮЛ, учрежденного в соответствии с законодатель­ством РФ, будет определяться по российскому праву. Это положение будет дейст­вовать, даже если учредителями будут иностранные лица (физические и юриди­ческие);

2. правовой статус организации, учрежденной в соответствии с законодательством иностранного государства, будет определяться по праву этого государства. Исключением являются два случая:

• иностранная организация, не обладающая в соответствии с личным законом про­цессуальной правоспособностью, может быть на территории РФ признана право­способной в соответствии с российским правом (ч. 2 ст. 400 ГПК РФ);

• ЮЛ не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель ЮЛ совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении (п. 3 ст. 1202 ГК РФ).

На основе личного закона юридического лица определяются, в ча­стности:

1. статус организации в качестве юридического лица;

2. организационно-правовая форма юридического лица;

3. требования к наименованию юридического лица;

4. вопросы создания, реорганизации и ликвидации ЮЛ в том числе вопросы правопреемства;

5. содержание правоспособности юридического лица;

6. порядок приобретения ЮЛ гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7. внутренние отношения, в том числе отношения ЮЛ с его участниками;

8. способность ЮЛ отвечать по своим обязательст­вам.

Личный закон устанавливает пределы правоспособности: если иностранное юридическое лицо по личному закону имеет специальную (ограниченную) правоспособность, то за этими пределами оно не имеет права приобретать какие-либо права, заключать какие-либо сделки. В пределах правоспособности, определенных личным законом, юридическое лицо может приобретать права, установленные российским законодательством. Например, если иностранное юридическое лицо (учреждение) создано для осуществления туристической деятельности, и по иностранному праву у него ограниченная правоспособность, то и в России это лицо вправе заниматься только деятельностью в сфере туризма. Конкретные права в сфере туризма иностранного юридического лица в России определяются российским гражданским и предпринимательским правом.

28.Правовой режим деятельности иностранных юридических лиц в РФ

Согласно ст. 2 ГК РФ иностранные юридические лица уравниваются в отношении их прав и обязанностей с российскими юридическими лицами. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

ФЗ об иностранных инвестициях: правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной инвестиций прибыли не может быть мене благоприятным чем правовой режим деятльности и использования прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями,установленными ФЗ.

Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ определяется как правилами нашего законодательства, так и положениями международных договоров РФ с другими государствами.

Основные положения о применении права к юридическим лицам содержатся в п. 1 ст. 1202 ГК РФ:

1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо".

Таким образом, современное российское гражданское законодательство исходит при определении «национальности» юридического лица из критерия инкорпорации.

Иностранные юридические лица могут осуществлять на территории России следующую хозяйственную деятельность при условии соблюдения ими правил ведения такой деятельности, установленных внутренним российским законодательством:

• заключать внешнеэкономические сделки без каких-либо специальных разрешений (имеются в виду сделки купли-продажи товаров, бартерные сделки, лизинговые операции, строительный подряд и др.). При этом не требуется, чтобы иностранное юридическое лицо было зарегистрировано в реестре юридических лиц, состояло на учете в налоговых органах, если оно не осуществляет свою деятельность в России через постоянное представительство, но нужна карточка ВЭД — код участника внешнеэкономической деятельности;

• арендовать земельные участки, здания и помещения для офисов, осуществлять производственную деятельность, а также приобретать право собственности на недвижимое имущество (с учетом установленных ограничений);

• совершать связанные со сделками расчеты, кредитно-финансовые, транспортные и иные операции (в частности, в области рекламы товаров и услуг в соответствии с ФЗ «О рекламе» 1999 г.);

• быть учредителями и участниками создаваемых в России обществ и товариществ;

• создавать полностью принадлежащие им предприятия, хозяйственные общества и товарищества или же совместно с российскими лицами в организационно-правовых формах, предусмотренных российским законодательством (в частности, в форме акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью);

• заключать инвестиционные соглашения, концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и в иных формах участвовать в разработке недр и природных ресурсов (Федеральные законы: «О недрах» 1992 г., «О континентальном шельфе РФ» 1995 г., «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г.);

• учреждать на территории России свои представительства, филиалы;

• принимать участие в приватизации государственных и муниципальных предприятий;

• регистрировать товарные знаки и наименования мест происхождения (на началах взаимности);

• быть учредителями и участниками некоммерческих и благотворительных организаций.

Основные ограничения прав иностранных юридических лиц, установленные федеральным законодательством, касаются возможности ограничения права собственности на землю и невозможности иметь такое право на сельскохозяйственные земельные участки, а также ограничения в сфере страхования и банковской деятельности, телевидения (см. гл. 7, 8).

Необходимо обратить внимание на то, что в строго определенных случаях ограничения и изъятия подлежат применению не только к иностранным юридическим лицам, но и к российским юридическим лицам с иностранным участием, иными словами, во внутреннем законодательстве был применен принцип контроля. Напр.по ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» права собственности на земельные участки из числа этих земель не могут иметь не только иностранные юридические лица, но и российские юридические лица, в уставном капитале которых доля иностранных граждан, лиц без гражданства или иностранных юридических лиц составляет более 50%.

29.Правовое положение транснациональных и оффшорных компаний

Учитывая роль, которую юридические лица играют в международных, хозяйственных отношениях, именно они являются основными субъектами международного частного права. Специфика правового статуса и деятельности юридических лиц определяется в первую очередь их государственной принадлежностью. Именно национальность (государственная принадлежность) юридических лиц является основой их личного статута. Понятие личного статута юридических лиц известно праву всех государств и практически везде определяется сходным образом: статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма и содержание правоспособности, способность отвечать по своим обязательствам, вопросы внутренних отношений, реорганизации и ликвидации (п. 2 ст. 1202 Гражданского кодекса). Юридические лица не вправе ссылаться на ограничение полномочий их органов или представителей на совершение сделки, неизвестное праву страны места со вер ше ния сдел ки, за ис клю че ни ем случаев, если будет доказано, что другая сторона знала или должна была знать об указанном ограничении (п. 3ст. 1202 Гражданского кодекса).

Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на «отечественные» и «иностранные». Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования – системы национального права государства «гражданства» данного юридического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Именно коллизионный критерий «личный закон» в конечном счете предопределяет национальность (государственную принадлежность) юридических лиц. Личный закон юридических лиц может пониматься в четырех вариантах:

- теория инкорпорации – юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории оно учреждено (США, Великобритания, Канада, Австралия, Чехия, Словакия, Китай, Нидерланды, Российская Федерация);

- теория (ценз) оседлости – юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории расположен административный центр, управление компанией (Франция, Япония, Испания, ФРГ, Бельгия, Украина, Польша);

- теория центра эксплуатации (места осуществления основной хозяйственной деятельности) – юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет свою основную деятельность (Италия, Индия, Алжир);

- теория контроля – юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется его деятельность (прежде всего посредством финансирования). Теория контроля определена как господствующее правило коллизионного регулирования личного статута юридических лиц в праве большинства развивающихся стран (Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной привязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швеции, Франции.

Специфика правового статуса транснациональных компаний.

От национальных юридических лиц, созданных на основе права одного государства, следует отличать международные юридические лица, которые создаются на основе международного договора, межведомственного соглашения или законодательства двух и более государств. Такие компании представляют собой транснациональные объединения, и их личным законом не может быть право одного государства. Особые сложности связаны с определением личного закона ТНК. С одной стороны, они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой – их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в других государствах. ТНК имеют интернациональный характер не только по сфере деятельности, но и по капиталу.

ТНК представляют собой сложнейшую многоступенчатую вертикаль: головная корпорация (национальное юридическое лицо), дочерние холдинговые (держательские, акционерные) компании (юридические лица того же или других государств), внучатые производственные компании (юридические лица третьих стран), правнучатые холдинговые компании (юридические лица четвертых стран) и т. д. Национальность каждой «дочки», «внучки», «правнучки» и т. п. определяется в соответствии с законодательством того государства, на чьей территории такое подразделение действует. С правовой точки зрения ТНК является конгломератом юридических лиц различной национальности, управляемых из единого центра (головная корпорация) при помощи холдинговых компаний. Характерная особенность ТНК – несоответствие экономического содержания юридической форме: производственное единство оформлено юридической множественностью.

В современном мире деятельность ТНК имеет глобальный характер (например, корпорация «Майкрософт»). Установить единый личный закон подобного объединения можно только при использовании теории контроля (которая закреплена в законодательстве далеко не всех государств): по личному закону головной компании. В настоящее время в доктрине и практике широко применяется понятие «право ТНК». Это понятие имеет в виду применение к установлению личного закона и деятельности таких компаний не национального права какого-то государства, а международного или «квазимеждународного» права, «общих принципов права», «общих принципов международного права». Такая концепция представляется наиболее функциональной, тем более что именно на международном уровне раз ра бо тан Кодекс поведения ТНК.

Специфическим видом транснациональных компаний являются офшорные компании, создаваемые в специальных офшорных зонах. Офшорная зона – это страна или территория, национальное законодательство которой предусматривает возможность регистрации юридических лиц, занимающихся международным бизнесом, и предоставление им льготного режима налогообложения. Офшорные зоны создаются с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения. Появление и развитие офшорного бизнеса связано, прежде всего, с налоговым планированием. Международное налоговое планирование представляет собой законный способ уменьшения налогового бремени во внешнеэкономической деятельности и получения налоговых льгот. Смысл регистрации компании в офшорной зоне – уход от налогообложения в «родном» государстве (стране действительного происхождения компании).

Одними из основных признаков офшора являются, с одной стороны, абсолютный запрет для иностранных компаний на привлечение местного капитала и ведение хозяйственной деятельности в государстве регистрации, а с другой – обязательное привлечение местного населения к управлению такими компаниями и использование услуг местных юридических (регистрационных) фирм. В большинстве офшорных зон действуют специальные законы о компаниях, регулирующие правовой статус зарегистрированных в офшоре иностранных фирм (например, Британские Виргинские острова – Ордонанс о компаниях международного бизнеса 1984 г., Закон об управлении компаниями 1990 г. и др.). Во многих государствах офшорные компании противопоставляются юридическим лицам национального права (Великобритания, Кипр, Багамские острова). Промышленно развитые страны достаточно негативно относятся к практике использования офшорных центров их национальными компаниями. В целях ужесточения контроля за движением капиталов через границы и ограничения количества офшорных компаний во многих странах принято антиофшорное законодательство (США, Великобритания, Франция). В рамках ЕС в обязательном порядке проверяются все сделки с компаниями из офшорных зон и все отчисления в адрес офшорных компаний облагаются дополнительным налогом «у источника». Процесс борьбы с офшорами начался в середине 80-х гг. XX в. В России принят Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Одной из основных причин борьбы с офшорами является использование их для отмывания криминального капитала. Привлекательность офшоров для нелегального бизнеса обусловлена льготным налоговым режимом и абсолютной степенью конфиденциальности в отношении капиталов, вывозимых из других государств. Борьба с отмыванием преступных капиталов в офшорах ведется на международном уровне с использование механизма международных организаций – ОЭСР и ФАТФ.

Офшорные юрисдикции поделены на «респектабельные» (имеющие законодательство о борьбе с отмыванием «грязных денег» и не допускающие на свою территории «сомнительные компании» – Багамские острова, Сингапур, Люксенбург, Гонконг, Швейцария) и «нереспектабельные» (отсутствует законодательство о борьбе с отмыванием денег – острова Джерси, Гернси, Мэн, Либерия). Например, на Каймановых островах (респектабельная юрисдикция) принят Закон, в соответствии с которым требуется согласие властей государства национальной принадлежности компании на ее регистрацию в качестве офшорной, даже если эта компания не собирается заниматься хозяйственной деятельностью в своем «родном» государстве.

В 2001 г. ФАТФ составила «черный» список стран, не оказывающих содействия в проведении международных расследований дел об отмывании денег. На начало 2004 г. в этот список входят: Гватемала, Индонезия, Мьянма, Науру, Нигерия, острова Кука, Сент-Винсент и Гренадины, Украина, Филиппины. Россия была исключена из этого списка в октябре 2002 г.

30.Государство как особый субъект международного частного права

Международные частноправовые отношения характеризуются независимостью и равноправием субъектов, свободой их воли и неприкосновенностью частной собств. С одной стороны, участие государства не меняет их сущности, но с др.ст., властная природа и суверенитет государства не могут не сказаться на его правовом положении.

ГК: РФ и ее субъекты участвуют в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юр.лицами.

Гос-во часто становится участником отношений, осложненных иностр.элементом — арендует участок для дип.миссии, заключает договор с иностр.фирмой на ремонт своих зданий, хранит деньги в иностр.банках...

При этом гос-во, заключая сделки на террит.иностр.государства, не подчиняется власти этого иностранного государства, т.е.его юрисдикции (иммунитет от юрисдикции).

В отношении иностр.государства не могут быть применены принудительные меры:

• по принудит.применению закона,

• по принудит.привлечению к суду и др.

Это не означает полного беспедела. Напротив, Венская конвенция о дип.сношениях прямо предписывает всем гос-м и их должностным лицам осуществлять свою деятельность в соотв.с законами государства, на террит.кот.они находятся, а также соблюдать местные традиции и обычаи.

Иммунитет:

• право государства на освобождение от юрисдикции другого государства, т.е. право на неприменение к нему принудительных мер со стороны судебных, административных и др.органов другого государства

• частичный отказ государства от осуществления своей юрисдикции, т.е.отказ от применения принудительных мер своими судебными, адм.и другими гос.органами в отношении другого государства.

О праве на иммунитет можно говорить только тогда, когда правоотношение связано с террит.юрисдикцией иностранного государства (т.е.либо спор рассматривается в иностр.суде, либо имущество находится на территории иностр.государства)

Если частно-правовое отношение, осложненное иностр.элементом, стороной кот.является государство, осуществляется на территории государства-участника, оно рассматривается правоприменительными органами этого государства на общих основаниях, об иммунитете нет речи.

31.Иммунитет иностранного государства: понятие и виды

Иммунитет государства – это право государства на освобождение от юрисдикции другого государства, т. е. право на неприменение к нему принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов данного государства.

Виды иммунитета государства:

- материальный иммунитет (в отношениях с участием государства применяется право только этого государства; если государство начинает участвовать в гражданско-правовых отношениях, то для государства применяются те же коллизионные принципы, что и для других субъектов – ст. 1204 ГК РФ);

- процессуальный иммунитет (неподсудность, неподчинённость одного государства суду другого и наоборот, чужое государство не подсудно этому государству). В праве выделяют 3 варианта такого иммунитета:

• судебный иммунитет (невозможность привлечения в наш процесс другой страны, без согласия этой страны в качестве ответчика – в силу принципа суверенитета);

• иммунитет от принудительного обеспечения иска (нельзя накладывать арест на имущество другого государства, без его согласия);

• иммунитет от принудительного исполнения решения (мало получить решение, нужно чтобы государство согласилось исполнить такое решение в отношении себя).

Все 3 варианта самостоятельны и друг с другом не связаны.

Раньше был абсолютный иммунитет, а сейчас сформировался функциональный иммунитет (т. е. всё зависит от того, для чего государство вступает в гражданско-правовые отношения).

Всё сводится к тому, что если государство участвует в отношениях как частное лицо, то никто, кроме суда этого государства не вправе разрешить спор. Если государство участвует в частноправовых отношениях, то иммунитета у государства нет и к нему можно предъявлять иски.

Есть 2 источника, касающихся иммунитета государства:

- Конвенция об иммунитете, Базель 1992 г.;

- Конвенция ООН о юрисдикционном иммунитете государств и их собственности, Гаага.

Обе конвенции не действуют.

Смысл этих конвенций – начало функционального иммунитета, т. е. в том, что иммунитет государства не абсолютен. Существует 2 критерия отграничения публичных начал от частных:

- критерий цели (какую цель преследует государство – публичную или частную);

- критерий предмета, характера деятельности (более эффективный критерий, поскольку определяется природа самих отношений, т. е. сама организация может выполнять какие-то действия, какие выполняет государство – если государство заключает договор поставки, то это будет являться разновидностью поставки вообще, а если организация может выполнять те же действия, что и государство, то это частный случай; облигации, закупка из-за рубежа).

ГПК РФ и АПК РФ по-другому говорят об иммунитете, по ним иммунитет абсолютен (у нас не принимаются иски к Германии, другим странам). Но АПК РФ придерживается функциональной доктрины (иски не принимаются, если государство выступает как представитель власти, однако во всех остальных случаях – принимаются).

32.Доктрины абсолютного и ограниченного иммунитетов

ТЕОРИЯ АБСОЛЮТНОГО ИММУНИТЕТА

Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами; он распространяется на любую деятельность государства и любую его собственность. Единственное ограничение иммунитета государства было возможно только при условии прямо выраженного его согласия.

Теория абсолютного иммунитета государства непосредственно связана с принципом суверенного равенства государств и с общим принципом права «равный над равным не имеет власти».

Действующее российское законодательство до сих пор основано на теории абсолютного иммунитета (ст. 401 ГПК, ст. 251 АПК РФ).

Нельзя не отметить, что абсолютный иммунитет не только препятствует развитию коммерческих связей с участием государства, но и часто нереализуем практически. Государство на территории иностранного государства может рассчитывать только на такой объем иммунитета, на который принимающее государство готово отказаться от своей юрисдикции. Понятно, что ожидание и реальность могут серьезно расходиться. Поэтому государства, исходящие из абсолютного иммунитета, защищают дополнительно свои права либо условием взаимности, либо возможностью применения реторсий.

ТЕОРИИ ФУНКЦИОНАЛЬНОГО ИММУНИТЕТА (кратенько)

Этот вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций государства на публично-правовую и частноправовую. Если государство действует как суверен, совершает акт властвования (acta imperii), выступает как носитель суверенной власти (de jure imperii), то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица (acta gestionis) занимается коммерческой деятельностью (de jure gestionis), то тогда государство иммунитетом не обладает. Следовательно, в зависимости от осуществляемых функций государство может выступать либо в качестве суверена, носителя публичной власти, либо в качестве третьего лица.

Основной международно-правовой акт, регулирующий иммунитеты государства, - это Европейская конвенция о государственном иммунитете 1972 г., принятая Советом Европы. Россия в данной конвенции не участвует. Представляется, что Европейская конвенция основана на теории функционального иммунитета. В конвенции закреплена теория функционального иммунитета: преамбула этой конвенции прямо указывает, что государства-участники учитывают проявляющуюся в международном праве тенденцию ограничения случаев, когда государство может ссылаться на иммунитет в иностранном суде. Иностранное государство пользуется иммунитетом в отношениях публичного характера, но не вправе ссылаться на иммунитет в суде другого государства при вступлении в частноправовые отношения с иностранными лицами (Конвенция закрепляет широкий, детализированный перечень таких отношений). Если государство не выполняет решение, то в соответствии с Протоколом к Конвенции, сторона, в пользу которой вынесено решение, вправе обратиться в Европейский трибунал по вопросам иммунитета государства.

Ограниченный иммунитет. В отличие от функционального, ограниченный иммунитет не использует никаких формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. Эти случаи могут быть сформулированы самими государствами, как на двусторонней, так и на многосторонней основе, в том числе универсальной. Ограниченный иммунитет-явление «рукотворное»; в отличие от функционального, который складывался в судебной практике, ограниченный иммунитет может быть создан только основными акторами международных хозяйственных связей - государствами. Доктрина, судебная практика может при этом играть лишь вспомогательную роль.

Идея и основа ограниченного иммунитета заключается в том, что иммунитет – право государства, вытекающее из его суверенитета, на неприменение к нему иностранной юрисдикции, от которого государство может отказаться как целиком, так и в любой его части.

Каждая из рассмотренных доктрин абсолютного, функционального и ограниченного иммунитета обладает существенными недостатками.

Доктрина абсолютного иммунитета, стремясь обеспечить суверенитет государства, ставит государство в привилегированное положение относительно иностранных частных лиц, не позволяя последним предъявлять иски к иностранным государствам в судах своей страны. Кроме того, государство, поддерживая доктрину абсолютного иммунитета, не способно защитить себя от действия иностранных судов государств, поддерживающих концепцию функционального или ограниченного иммунитета. Такое государство фактически ущемляет права собственных граждан и юридических лиц, не позволяя им предъявлять в местные суды иски к иностранным государствам, нарушающим их права.

Доктрины функционального и ограниченного иммунитетов, защищая права частных лиц, часто приводят к нарушениям суверенитета иностранного государства и, как показывает международная практика, могут использоваться в политических целях (в рамках совершения действий по обеспечению исков или исполнению решений против иностранных государств производится наложение арестов на военные суда и правительственные самолеты, изъятие дипломатической почты и пр.) Совершение процессуальных действий принудительного характера против иностранного государства часто приводит к международным конфликтам, осложнениям или даже разрыву дипломатических отношений.

33.Коллизионные вопросы права собственности и иных вещных прав в международном частном праве

Право собственности — центральный институт любой национальной правовой системы, который во многом определяет характер и содержание других институтов и отраслей права того или иного государства.

Собственность — это право конкретных субъектов — отдельных лиц или коллективов — использовать определенные имущественные объекты своей властью и в своем интересе на основе и в пределах установленного в государстве правопорядка. Содержание этого права раскрывается через совокупность исключительных субъективных правомочий собственника, каждое из которых обладает определенной спецификой и известной самостоятельностью. Эти исключительные правомочия: сводятся, как правило, к трем: праву владения, праву пользования и праву распоряжения имуществом.

Совокупность юридических норм, направленных на регулирование отношений собственности методами и средствами гражданско-правового характера, образует институт права собственности. Он является центральным институтом МЧП, а его главное содержание и особенности состоят в том, что нормами института права собственности определяется правовое положение имущественных ценностей в хозяйственном обороте путем установления меры дозволенного поведения управомоченного лица.

В настоящее время право собственности осуществляется в рамках двух основных блоков отношений, существующих между государствами и (или) частными субъектами различной национальной принадлежности.

Первый из них затрагивает коллизионные проблемы, возникающие в процессе регламентации и осуществления права собственности. Сегодня они имеют особое значение еще и потому, что широкая унификация материально- правовых норм различных государств в рамках МЧП в этой области чрезвычайно затруднена.

Второе направление регулирования вопросов права собственности в международном частном праве касается разрешения проблем экстерриториального действия законов о национализации, принятых в различных странах, а также определения рамок и границ участия иностранного капитала в разработке ресурсов и развитии экономики других государств (определение статуса, прав и обязанностей иностранных инвесторов в странах — реципиентах капитала).