1. Понятие и предмет международного частного права

Международное частное право (МЧП) – это совокупность материальных и коллизионных норм, регулирующих гражданско-правовые отношения в широком смысле слова с иностранным элементом, а также порядок разрешения споров по этим отношениям.

Материальные нормы регулируют гражданско-, уголовно– и административно-правовые отношения. Они устанавливают права и обязанности, т. е. регулируют отношения субъектов тех или иных отношений.

Коллизионные нормы являются особенностью МЧП. В отличие от материальных норм они не регулируют отношения по существу, определяя лишь, право какого государства должно применяться.

Предмет МЧП обозначается через регулируемые отношения. Предмет МЧП составляют гражданско-правовые отношения в широком смысле слова с иностранным элементом.

Отношения МЧП характеризуются двумя признаками:

1. Область регулирования – гражданско-правовые отношения. В широком смысле к ним отнесены брачно-семейные, трудовые отношения, а также процессуальные отношения по урегулированию частноправовых споров.

2. В регулируемых отношениях обязательно присутствует иностранный элемент. Его можно выделить по субъектам отношения, по объекту отношения или по юридическому акту, на основании которого возникает, изменяется или прекращается отношение.

Примеры гражданско-правовых отношений с иностранным элементом: российская компания заключает контракт с иностранной компанией; гражданин РФ наследует недвижимость, находящуюся за границей; гражданину РФ причинен ущерб на территории иностранного государства.

Наличие в отношении иностранного элемента свидетельствует о том, что необходимо применить нормы МЧП. При этом возникают следующие проблемы:

• право какого государства должно быть применено;

• суд какого государства компетентен рассматривать данный спор.

Поэтому к МЧП относятся не только материальные и коллизионные нормы, но также и ряд процессуальных норм, а в предмет МЧП входят некоторые процессуальные отношения.

Рассуждая о месте и роли МЧП в системе права, его обычно относят к отрасли гражданского права. Поэтому не случайно говорят, что МЧП представляет собой своеобразную надстройку гражданского права. В науке существуют и другие точки зрения. Так, учитывая то, что источниками МЧП являются международные договоры, конвенции и соглашения, его относят к международному публичному праву или, объединяя обе правовые дисциплины, говорят о международном праве в широком смысле слова.

МЧП – это специфическая правовая дисциплина, которая оперирует только ей свойственными механизмами, однако нельзя не согласиться с тем, что МЧП как частноправовая дисциплина наиболее тесно связана с гражданским правом, что и отражается в его системе.

2. История развития науки международного частного права

Термин «международное частное право» появился в 1834 г. и стал широко применяться с того времени, когда член Верховного суда США Д. Стори употребил его в своем труде «Комментарии к конфликтному праву». Конфликтное, т. е. коллизионное, право и по сей день в западных странах рассматривается как МЧП (international private law).

Зачатки МЧП некоторые ученые усматривают уже в римском частном праве. Преторы в своих решениях формировали правила, применявшиеся к отношениям с участием лиц, не являвшихся гражданами Римской империи.

Однако коллизионное регулирование,основа МЧП, появилось только в XII–XIII вв.Социально-экономическими предпосылками этого процесса стали: появление государственноподобных образований; развитие социальных, торговых, экономических и других обменов между этими городами и территориями.

В феодальном обществе, основанном на натуральных обменах и прикреплении к земле, развитие торгово-экономических обменов затормозилось. По мере развития буржуазного общества, укрепления государственной власти и обособления суверенных государств, МЧП пополнилось очень важными концепциями, которые известны и современным правоведам в этой области права. В XVI в. французский юрист Ш.  Дюмулен обосновал концепцию автономии воли,согласно которой стороны в сделке, связанной с разными правопорядками, сами могут выбрать применимое право: голландские юристы У. fvбер, П. и И.  Вут разработали так называемую голландскую территориальную доктрину,на основе которой, в частности, появилась концепция оговорки о публичном порядке.

Буржуазные доктрины XIX в.характеризуются многообразием течений и направлений, среди которых наибольшую популярность получили учения Савиньи и Манчини.

В XX в. на развитие МЧП влияли:биполярность мира, разделенного на два противостоящих друг другу лагеря (социалистический и капиталистический); освобождение колоний и появление группы развивающихся государств; развитие процессов региональной экономической интеграции (в частности, как наиболее успешное можно выделить Европейское экономическое сообщество, хотя интеграционные процессы в той или иной форме имеют место); появление многочисленных международно-правовых источников материального и коллизионного регулирования, причем на этот процесс большое влияние стали оказывать международные межправительственные организации: Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Римский институт по унификации частного права (УНИДРУА), а также международные неправительственные организации, напр. Международная торговая палата (МТП).

В этот период очень бурно развиваются концепции правового регулирования международных коммерческих отношений (концепции международного торгового, контрактного, хозяйственного и экономического права).

Ели проанализировать существующие подходы при определении правовой природы МЧП, то их можно разделить на две группы: цивилистическую и международно-правовую.

Одна из цивилистических концепций сводится к тому, что международное частное право представляет собой часть внутреннего гражданского права каждого конкретного государства и в связи с этим коллизионные нормы МЧП в качестве составной части включаются в гражданские кодекс.. Сторонники данной концепции аргументируют свою позицию тем, что основным источником МЧП выступает внутреннее законодательство, прежде всего гражданский кодекс, а международный договор будет выступать вкачестве источника только тогда, когда он будет трансформирован каким-либо образом во внутреннее право государства.

Представляется, такая позиция и с точки зрения теории, и с точки зрения законодательной практики не совсем согласуется с реалиями настоящего времени, поскольку, как было указано выше при определении регулирования природы МЧП, международное частное право в настоящее время регулирует круг отношений более широкий, чем гражданско-правовые.

Другая цивиллистическая концепция сводится к тому, что международное частное право есть самостоятельная отрасль внутренней правовой системы конкретного государства. Представляется, что данная концепция в большей мере отвечает реалиям современности, но ее также можно подвергнуть критике. Действительно, в тех странах, где приняты специальные законы о международном частном праве, предусматривающие регулирование разнообразных отношений с иностранным элементом, МЧП может быть признано в качестве самостоятельной отрасли права данной правовой системы. Но в то же время следует учитывать, что в каждой отрасли внутренней правовой системы для регулирования соответствующих отношений применяются нормы внутригосударственные, принятые законодателем конкретного государства. Международные частно-правовые отношения регулируются не только внутригосударственными нормами данного государства, но и нормами иностранных государств, чьи источники никак не могут быть включены в качестве источников отрасли внутренней правовой системы государства. Поэтому вряд ли будет правильным рассматривать МЧП как отрасль внутренней правовой системы.

В связи с изложенным, представляется в большей степени отвечающая реалиям настоящего времени концепция, суть которой сводится к признанию международного частного права в качестве самостоятельной системы права, но эта система находится во взаимодействии и во взаимовлиянии с внутренними системами права различных государств и с системой международного права публичного. Тем более, что и тенденции развития МЧП говорят в пользу последней точки зрения.

• Особо следует выделить такую тенденцию развития как унификация норм МЧП. Она достигается прежде всего путем заключения международных договоров как на универсальном, так и на региональном уровне. Примером могут служить: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г.

• В качестве тенденций развития МЧП можно назвать постепенный отход от жестких императивных требований в регулировании отношении с иностранным элементом к более гибким, к усилению принципа автономии воли сторон. В частности, этот принцип закреплен в ст. 1210 ГК РФ, где указано, что стороны договора могут при его заключении или в последующем выбрать по соглашению между собой право, подлежащее применению к их правам и обязанностям.

• Как тенденцию развития МЧП, можно назвать постепенное уменьшение коллизионного метода регулирования и возрастание роли материального метода регулирования, о чем говорит растущий объем заключаемых международных договоров на различных уровнях.

3. Методы международного частного права

Метод – комплекс взаимосвязанных приемов, средств и способов, через которые право воздействует на ту или иную область общественных отношений, на поведение их участников, устанавливая их права и обязанности.

Метод международного частного права – совокупность конкретных приемов, средств и способов юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств.

Коллизия в общем виде означает расхождение содержания или столкновения разных норм права, относящихся к одному вопросу.

Существуют следующие способы:

1) коллизионный;

2) материально-правовой.

Оба способа направлены на преодоление коллизии норм права.

Наряду со способами существуют следующие юридические приемы:

1) оговорка о публичном порядке;

2) обратная отсылка;

3) отсылка к праву третьего государства;

4) решение интерлокальных, интертемпоральных и интерперсональных коллизий.

Итак, рассмотрим способы регулирования международных частноправовых отношений подробнее.

Первым способом регулирования международных частноправовых отношений является коллизионный, сущность которого заключается в выборе компетентного правопорядка в решении конкретного дела.

Во внутреннем праве каждого государства есть нормы, которые содержат правила выбора права, подлежащего применению в конкретном случае. Такие нормы называются коллизионными. Также коллизионный способ регулирования называют отсылочным. Коллизионная норма указывает компетентный правопорядок, как бы отсылает для определения прав и обязанностей участников правоотношений к праву определенного государства, причем коллизионная норма может отсылать как к отечественному праву, так и к праву иностранного государства.

Отсылочный способ регулирования условно состоит из двух стадий:

1) выбор права с помощью коллизионной нормы;

2) применение материальных норм избранного частного права для определения прав и обязанностей сторон. Коллизионный способ регулирования осуществляется в двух правовых формах, это:

1) национально-правовая форма посредством национальных коллизионных норм, созданных государством в своем праве самостоятельно;

2) международно-правовая форма посредством унифицированных коллизионных норм, принятых государствами совместно, путем заключения международных договоров.

Вторым способом регулирования международных частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, является материально-правовой способ или унификация норм частного права в разных государствах.

Такие нормы непосредственно применяются к отношениям, осложненным иностранным элементом, минуя коллизионную стадию.

Одной из причин возникновения коллизии и необходимости выбора права являются различия в содержании норм частного права в разных государствах.

Коллизионную проблему можно снять путем создания и применения одинаковых по своему содержанию норм права. Это достигается созданием посредством международных договоров унифицированных(одинаковых) материальных норм частного права.

Так, в Гражданском кодексе РФ установлено, что если в международном договоре содержатся материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему общественному отношению, определение на основе коллизионных норм права, подлежащего применению к вопросам, полностью урегулированным данным международным договором, исключается.

4. Принципы и система международного частного права

Предметом МЧП является регулирование гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. МЧП может быть условно разделено на две части – Общую и Особенную. В Общей части рассматриваются вопросы, имеющие значение для международного частного права в целом: предмет, источники международного частного права, ряд общих понятий и принципов, в том числе методов регулирования, понятие коллизионных норм, их строение, виды, толкование, квалификация, обратная отсылка, оговорка в публичном порядке, обход закона, понятие национального режима и режима наибольшего благоприятствования, принципа взаимности и других принципов международного частного права; правовое положение субъектов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, государства как особого субъекта таких отношений, иностранных юридических лиц и иностранных граждан и т. п.     Особенная часть состоит из следующих разделов: 1) право собственности; 2) обязательственное право и, прежде всего, договор купли-продажи товаров и договор перевозки; 3) кредитные и расчетные отношения; 4) обязательства из правонарушений; 5) авторское и патентное право; б) семейное право; 7) наследственное право; 8) трудовые отношения; 9) международный гражданский процесс.     Внимание в МЧП уделено внешнеэкономическим сделкам, международному кредитованию, защите интеллектуальной собственности, международному судопроизводству, в том числе международному судебному арбитражу.     Особое место в МЧП занимают вопросы международно-правового регулирования имущественных отношений в области торгового мореплавания, железнодорожных, воздушных и автомобильных перевозок.     В Гражданском кодексе РФ международному частному праву отведено две главы: раздел 7, гл. 74 «Общие положения» и гл. 75 «Коллизионные нормы». Доскональное знание вопросов МЧП необходимо не только дипломатам и сотрудникам органов внешних сношений РФ, но и юристам, работающим на предприятиях и в фирмах различных форм собственности, в различных областях хозяйства, организациях и учреждениях культуры, работникам суда, прокуратуры, нотариата, загсов, других государственных органов.

Принципы : Предмет международного частного права

- Л. А. Лунц , говорит, что МЧП регулирует отношения гражданско-правовые, такой точки зрения придерживаются представители цивилистической концепции.

- взгляды Г. К. Дмитриевой изменились – ее учебники до 2010 г. говорили от ом, что МЧП регулирует отношения гражданско-правовые, а с 20120 в учебниках отношения, регулируемые МЧП названы, как трансграничные.

- Фосотт и Норт – МЧП присутствует во всех отраслях английского права

В предмет гражданского права входят отношения собственности, сделки ,расчёты ,наследование, то есть мы можем сделать вывод, что предмет МЧП в части аналогичен предмету гражданского права, но этим он не ограничен. Трудовые отношения, как считают ученые, ходят в состав МЧП. В МЧП есть такой необычный субъект, как субъекты федераций , они заключают международные соглашения, например, в области культурных связей. Что это за соглашения? Они не признаются международными договорами, так как субъект федерации – это не суверенный субъект, а заключаются по публично-правовым вопросам. То есть эти соглашения по сути получаются международными административными договорами. То есть предмет МЧП составляют также и административные отношения, в которых участвуют субъекты федерации, муниципалитеты. Соглашения об избежании двойного налогообложения - они решают вопрос о том, как уплачиваются налоги на доходы и имущество юридическими и физическими лицами. То есть эти соглашения адресованы юридическим и физическим лицам. Можно ли их признать источником МЧП? МЧП - может регулировать налоговые отношения.

Вывод: помимо гражданско-правовых, в предмет МЧП включаются семейные, трудовые, административные, налоговые, процессуальные правоотношения.

Принципы МЧП делятся на две группы:

- общие

-специальные

*дело гражданки Калашниковой.

1. Общие принципы. Это основные принципы международного публичного права. Они изложены в Уставе ООН, Декларации об основных принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государства от 24 октября 1970 года. Все эти принципы императивны, являются системообразующими и могут быть основой для принятия решений по конкретным делам, т. е. в суде общей юрисдикции, арбитражном суде при отсутствии должного правового регулирования можете сослаться на общие принципы международного права. Конституционный суд в ряде решений ссылается на принцип государственного суверенитета, уважения права человека.

1) Принцип неприменения силы и угрозы ее применения. Соблюдение этого принципа является условием для вступления в международные отношения невластного характера. Торговые отношения, обмен туристами, родственные связи можно поддерживать только в мирных условиях. Поэтому международный мир и безопасность непосредственно влияет на невластные отношения.

В своих отношениях невластные субъекты также должны воздерживаться от угроз и применения силы. Существует такой документ как принципы международных коммерческих контрактов. Они приняты Римским институтом по унификации международного частного права (принципы УНИДРУА). В этих принципах изложены основания недействительности контракта. Контракт, заключенный под влиянием угрозы, является недействительным. Эта недействительность реализуется абсолютно по особому – пострадавшая сторона может отказаться от контракта путем уведомления, которое дано в разумный срок.

Устав ООН перечисляет меры принуждения, которые запрещены в публично-правовых отношениях – это блокада, бойкот, эмбарго, задержание, арест морских судов. В частноправовых отношениях запрещены любые проявления силы, которые носят более разнообразный характер. Это может быть понуждение к заключению контракта, понуждение к браку и т. д.

В международном публичном праве есть три случая, когда применение силы правомерно – самооборона, применение силы с санкции совета безопасности ОО, применение силы в рамках региональных систем безопасности. Если в международном публичном праве предусмотрены случаи правомерного применения силы, то международное частное право никаких исключений из этого принципа не предполагает.

2) Принцип мирного разрешения международных споров. Устав ООН предусматривает такие средства разрешения споров как переговоры, посредничество, следственные и согласительные комиссии, суд и арбитраж. Все эти средства международные, т. е. предполагают участие государств и других субъектов международного публичного права. Но принцип мирного разрешения споров универсален по своей сути и никто не мешает использовать аналоги этих способов в международном частном праве.

Допустим, следственная комиссия изучает только факты, не давая им правовую оценку. Ее можно использовать при оценке наличия недостатков в результате работ (комиссия при этом состоит из инженеров представителей сторон контракта).

В МЧП сложилась собственная система средств разрешения споров

1- Переговоры. В каждом контракте можно найти пункт о переговорах

2- Посредничества.

3- Согласительная процедура. Носит согласительный характер, ее целью является мировое соглашение. Это формализованная процедура. Существует согласительный регламент ЮНСИТРАЛ, согласительный регламент МКАС при ТПП РФ, согласительный регламент МТП. обычно спор решается комиссией посредников, но между сторонами должно быть достигнуто соглашение по кандидатурам посредников.

Для того, чтобы обратиться к согласительной процедуре сторона инициатор направляет просьбу другой стороне. Другая сторона может отказать или ничего не ответить и тогда согласительная процедура не начинается. Даже если в контракте есть ссылка на согласительный регламент, это не означает обязательное применение согласительной процедуры, она возможна только при согласии сторон на начало такой процедуры.

Комиссия посредников может изучать документы, встречаться с каждой из сторон или со сторонами вместе, проводить устные слушания.

Процедура заканчивается в трех случаях – 1. Если достигнуто мировое соглашение 2. Если комиссия отказывается от дальнейшего продолжения процедуры 3. Если одна из сторон или обе стороны не желают продолжать процедуру. Это не процессуальное соглашение, оно не утверждается судом, оно не может быть принудительно исполнено, по сути данное мировое соглашение носит контрактный характер.

4- Минитрайл. Это минипроцесс. Сначала формируется комиссия минитрайла. Она формируется из высших должностных лиц сторон и одного нейтрального посредника. Минитрайл существует в американской арбитражной ассоциации, Бельгийском центре арбитража и посредничества, т. е. для того, чтобы минитрайл был проведен, торгово-промышленная или торговая палата должна принять правила минитрайла. В РФ практически ни одна ТПП не приняла правила минитрайла. Можно сказать, что в РФ минитрайла, за одним исключением – правила минитрайла приняты ассоциацией банков для единого третейского суда. Комиссия проводит слушание дела, в котором выступают представители сторон. Разбирательство может завершиться мировым соглашением. Если мировое соглашение не достигнуто, комиссия минитрайла большинством голосов принимает рекомендацию и назначает срок сторонам для присоединения к рекомендации, т. е. стороны могут присоединиться к рекомендации и все равно разрешить спор

5- Медарб. Посредничество – арбитраж. Регламенты коммерческих арбитражей запрещают лицу, которое участвовало в досудебном разрешении спора выступать в качестве арбитра. Но стороны могут заключить соглашение, по которому посредник становится арбитром, т. е. это особый вид третейской записи – там где стороны не только выбирают конкретный арбитраж, но и конкретное лицо в качестве арбитра. Медарб не имеет собственной процедуры – сначала спор рассматриватся по согласительной процедуре в соответствии с согласительными регламентами, а затем в соответствии с арбитражными правилами.

6- Частное судейство. Оно существует в США и Великобритании. Когда судья в отставке может принять спор к своему производству и вынести решение, и потом зарегистрировать его в ближайшем окружном суде. Но с частным судейством нужно быть осторожным – в РФ есть закон о статусе судей, о судебной системе, т. е. судья у нас –это госслужащий. А тут частное лицо вынесло решение и такое решение может быть не принято в России по соображениям публичного порядка. Договоры о правовой помощи не распространяются на решения частных судей.

7- Суд

8- Арбитраж

9- В международном частном праве применяются международные способы разрешения споров. Это механизм международных организаций. Международные организации обычно рассматривали споры между государствами. Но существует весьма немногочисленные примеры разрешения в рамках международных организаций споров с участием невластных субъектов. В 1965 году принимается Вашингтонский договор о разрешении инвестиционных споров между государствами и юридическими и физическими лицами других государств. По этому договору создается международная организация – международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). В 1994 году Всемирная организация интеллектуальной собственности создает коммерческий арбитраж, который разрешает споры между невластными субъектами. Т. е. механизм международных организаций ограничено, но все же применяется.

3) Принцип суверенного равенства государств. Из этого принципа вытекает равенство их правовых систем, равенство систем собственности, равенство экономических и социальных систем. Из суверенитета государства вытекает государственный иммунитет. Считается, что предъявить иск к иностранному государству, принять обеспечительные меры, исполнить решение нельзя без согласия этого государства. Но тогда возникает вопрос – как же быть с равенством других субъектов, из суверенного равенства государств вытекает равенство всех субъектов международного частного права. А государство получается главнее. В 2004 году в рамках ООН принимается конвенция о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Если государство вступает в коммерческую сделку с юридическим лицом, оно не пользуется иммунитетом и иск можно предъявлять без его согласия. В рамках Совета Европы действует Европейская конвенция об иммунитете государств 1972 года, которая также ограничивает иммунитет государства.

Ничто не мешает в контракте предусмотреть в качестве применимого права право любого государства. Т. е. если государство заключает контракт с невластным субъектом, оно не может настаивать на применении своего права (это в теории, на практике - настаивает).

4) Принцип невмешательства во внутренние дела. Феномен вмешательства имеет три проявления – это вмешательство государства в дела невластных субъектов, вмешательство невластных субъектов в дела государства, вмешательство невластных субъектов в дела друг друга. Этот принцип запрещает любые виды вмешательства. Но в отношении первого проявления существует проблема вмешательства государства в дела юридических лиц. государство осуществляет валютный, таможенный, налоговый, административный контроль. Этот контроль никак международным правом не регламентируется и в разных государствах осуществляется по разному. Однако юридические лица могут обжаловать действия государства в национальных судах и если это касается вопросов собственности, в ЕСПЧ.

Когда частные лица вмешиваются в дела государства. Примером вмешательства в дела государства является деятельность ТНК. В 1974 году принимается хартия экономических прав и обязанностей государств. Она предусмотрела положение о невмешательстве ТНК во внутренние дела принимающего государства и право каждого государства контролировать деятельность ТНК.

Вмешательство невластных субъектов в дела друг друга. Запрещается в коммерческих отношениях требовать изменения устава партнера, его видов деятельности, влиять на формирование органов управления.

5) Принцип сотрудничества государств. Декларация 1970 года говорит о том, что государства обязаны сотрудничать в экономической, социальной, культурной, научной и технической областях, т. е. в тех областях, где в основном частноправовое регулирование. В последнее время этот принцип понимается более широко - как сотрудничество в целях развития. Сотрудничество должно вести к повышению уровня жизни в государствах и благосостояния населения.

6) Pacta sunt servanda – принцип добросовестного исполнения международных обязательств. В международном частном праве этот принцип получает развитие по кругу субъектов и по кругу обязательств. он начинается распространяться на невластных субъектов. Все субъекты международного частного права обязаны соблюдать, во-первых, обязательства, которые вытекают из международных договоров и международных обычаев, во-вторых, законодательство государств, чья юрисдикция на них распространяется, в-третьих, обязательства по контрактам.

7) Принцип равенства и самоопределения народов. Он касается народов, которые борются за свою независимость. Обычно они представлены определенной организацией, которая представляет интересы народа. В международном публичном праве эти народы представлены в ряде международных организаций. Например, та же организация освобождения палестины в такой организации как исламская конференция. Соответствующие организации, которые выражают волю народа, вступают в экономические, торговые, культурные отношения без какой-либо дискриминации, т. е. они могут заключать торговые сделки с другими организациями.

Это в основном национальное средство разрешения споров

5. Соотношение международного частного и международного публичного права

Международное частное право тесно связано с международным публичным правом. Разница между международным публичным правом и международным частным правом, прежде всего в том, что международное публичное право - самостоятельная правовая система.

Международное частное право, представляет собой составную часть внутренней правовой системы каждого государства. Целями норм международного публичного и международного частного права является создание правовых условий развития международного сотрудничества в различных областях. Общим здесь представляется то, что в обоих случаях речь идет о международных отношениях. Однако содержание международных отношений, которые регулируются нормами международного частного права, в корне отличается от международных отношений, регулируемых нормами международного публичного права. Предметом регулирования международного публичного права являются политические взаимоотношения государств — вопросы обеспечения мира и международной безопасности, суверенитет государств, проблемы разоружения, которые носят межгосударственный характер. Что же касается международного частного права, то оно регулирует особую группу гражданско-правовых отношений, которые имеют международный характер. К ним относятся, прежде всего, имущественные отношения, а также связанные с ними неимущественные отношения (например, в области авторского и патентного права), содержащие иностранный элемент. Отличие предмета регулирования международного публичного и международного частного права тесно связано с отличием - по субъектам отношений. Круг субъектов международного публичного права ограничен государствами, межгосударственными организациями, народами и нациями, борющимися за свое освобождение, государственно-подобными образованиями. В международном же частном праве основным субъектом является не государство, хотя государство и может выступать в этом качестве, а отдельные лица - физические и юридические.

Физические лица - это граждане, а юридические лица - это государственные организации, частные фирмы, предприятия, научно-исследовательские и иные организации.

Отношения между государствами - сфера регулирования международного публичного права, в то время как отношения между юридическими лицами и гражданами государств - сфера международного частного нрава. Межгосударственные договоры о торговле и мореплавании, например, являются предметом регулирования международного публичного права, в то время как внешнеторговые сделки, заключаемые внешнеторговыми организациями и иными промышленными предприятиями и фирмами, регулируются международным частным правом.

Иногда бывают случаи, когда и государство становится субъектом отношений, регулируемых международным частным правом. Например, если государством выпускается заем или предоставляется концессия, либо, если государство является наследником имущества, которое осталось за границей. Но в подавляющем большинстве случаев в качестве субъекта международного частного права выступают граждане или юридические лица различных государств.

Основным источником международного публичного права является международный договор. В международном частном праве международные договоры также имеют большое значение, однако, их положения не могут применяться к гражданам и юридическим лицам без имплементации во внутригосударственное право.

Международное частное право имеет и другие отличия от международного публичного права, обусловленные, в конечном счете неодинаковым характером предмета регулирования (разный порядок рассмотрения споров, применения санкций в случае нарушения прав и т. д.).

Тем не менее, существует тесная связь между нормами и институтами международного публичного права и международного частного права. Так, в качестве источника международного частного права применяются нормы международного договора, трансформированные затем в нормы внутреннего законодательства.

Тем самым данные нормы с одной стороны регулируют международно-правовые обязательства государств, с другой стороны они являются нормами гражданского права потому, что они призваны регулировать отношения гражданско-правового характера. Таким образом, проявляется правовая связь между международным публичным и международным частным правом.

Кроме того, в международном публичном и международном частном праве используется ряд общих начал. Это, прежде всего общеобязательные принципы международного права, такие как, суверенитет государства, невмешательства во внутренние дела, недопущения дискриминации (принцип недискриминации) и др.

6. Понятие и виды источников международного частного права

Основных видов источников в МЧП четыре:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

1) Международные договоры — соглашения, заключенные между государствами. деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые.

Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Страны СНГ — Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

2) Внутреннее законодательство — это один из основных источников МЧП в России.

В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

3) Судебные прецеденты и судебная практика — в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались.

Хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.

4) Обычай — сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Российское законодательство в области МЧП исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как источника МЧП исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»

5) доктрины МЧП — мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

7. Внутреннее законодательство как источник международного частного права

В Российской Федерации источником международного частного права является внутреннее законодательство: 1) Конституция РФ; 2) федеральное законодательство; 3) акты субъектов РФ по вопросам совместного ведения. Важнейший источник МЧП – Конституция РФ, в которой есть специальная глава, посвященная внешней политике государства, а ряд положений касается международного права и международных договоров (о добросовестном выполнении обязательств, принципов и норм международного права, относящихся к правам человека). Согласно Конституции РФ государство гарантирует гражданам защиту и покровительство за его пределами, ею определены права и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства.     Важное значение как источник МЧП имеют кодифицированные акты. Гражданский кодекс РФ содержит нормы МЧП по общим и по специальным вопросам (основания применения иностранного права, установление содержания иностранного права, ограничения применения иностранного права, исковая давность, право– и дееспособность иностранцев и лиц без гражданства, правоспособность иностранных юридических лиц, наследственное право, международные договоры и т. д.).     Нормы МЧП закреплены в Семейном кодексе РФ, Гражданском процессуальном кодексе РФ, Арбитражном процессуальном кодексе, Водном кодексе РФ, Таможенном кодексе РФ, Кодексе торгового мореплавания РФ и т. п.     В основах законодательства о нотариате 1993 г. определены нотариальные действия, совершаемые консульскими учреждениями РФ, рассматриваются вопросы применения иностранного права при совершении нотариальных действий. Некоторые внутригосударственные законы применимы к области регулирования внешнеэкономической и инвестиционной деятельности (федеральное законодательство об иностранных инвестициях, закон о международном коммерческом арбитраже и т. п.).     Нормы МЧП закреплены в ряде законов общего характера: о залоге, о недрах, о патентном законе и т. д.     В отличие от ряда западных стран, в России судебная практика не рассматривается как источник права, и не существует прецедентного права. Но для МЧП важны судебные акты высших судебных инстанций (Конституционного суда РФ, Высшего арбитражного суда РФ, Верховного суда РФ), дающие толкования положений нормативных актов и обобщающие правоприменительную практику.

8. Международный договор как источник международного частного права Международные договоры по законодательству РФ имеют приоритет над внутренним государственным законодательством. Международные договоры устанавливают общие нормы МЧП, то есть материальные нормы, обязательные для всех участвующих в договоре государств, которые предупреждают возникновение коллизий между законами этих государств либо содержат правила разрешения этих коллизий (коллизионные нормы).     Международное частное право руководствуется двумя видами международных договоров: одни договоры устанавливают режим торговли, другие – гражданско-правовые отношения, вытекающие из внешнеэкономических контрактов. Международные договоры бывают диспозитивные и императивные, самоисполнимые и несамоисполнимые. Международные договоры и обычаи выступают источниками норм, регулирующих отношения между национально-правовыми субъектами различных государств или одной страны, если их действие этой страной признано.     С санкционированием внутригосударственным правом применения правил международных договоров для регулирования общественных отношений появляется проблема самоисполнимых и несамоисполнимых договоров.     Самоисполнимыми чаще являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности, то есть источники МЧП. Нормы самоисполнимых договоров могут применяться для регулирования общественных отношений без конкретизирующих и дополняющих их норм, поскольку имеют детальную проработку. Несамоисполнимый договор требует для исполнения наличия акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего или истолковывающего положения данного документа, для него характерны коллизионные нормы.     В международных договорах чаще всего содержатся материально-правовые нормы, использующие метод прямого регулирования, но иногда предпочтение отдается коллизионному методу (Венская конвенция 1980-х годов, Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, об исковой давности, московская конвенция, общие условия поставок Совета экономической взаимопомощи – ОУП СЭВ и др.). Во внутригосударственном законодательстве многих стран содержатся специальные положения о МЧП.

9.Унификация и гармонизация в международном частном прав

В мире существует большое количество международных организаций, занимающихся проблемами МЧП, – Гаагские конференции по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная торговая организация (ВТО), УНИДРУА, МТП, ЮНКТАД, ЮНСИТРАЛ. Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В их рамках заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частно‑правовым вопросам.

Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧП имеют комплексный нормативный характер – представляют собой сочетание унифицированных и материальных, и коллизионных норм. В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные материальные нормы имеют доминирующее положение, а коллизионный метод играет роль субсидиарного начала и средства восполнения пробелов.

Унификация материально‑правовых норм занимает особое место в деятельности международных организаций. Унификация права – это процесс создания единообразных, одинаковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Главная особенность унификации права: она происходит одновременно в двух различных правовых системах – в международном праве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право). Унификацию права можно определить как сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств (Г. К. Дмитриева).

Унификация права – это разновидность правотворческого процесса, который происходит в основном в рамках международных организаций. Результаты унификации наиболее ощутимы в области МЧП, поскольку только эта отрасль национального права затрагивает интересы двух и более государств. Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП. Ее основные итоги – выработка единообразных коллизионных норм (Гаагская конвенция 1986 г.), единообразных материальных норм (Конвенции УНИДРУА о международном факторинге и о международном финансовом лизинге (г. Оттава, 28 мая, 1988 г.), полисистемных нормативных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы – Бернские конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980 г.).

Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшение и устранение различий между ними. Гармонизация права и его унификация – взаимосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием, так как сближение национально‑правовых систем осуществляется и за пределами унификации права. Главное отличие гармонизации от унификации – отсутствие международных обязательств (международных договорных форм) в процессе гармонизации. Отсутствие договорных форм предопределяет специфику всего процесса гармонизации права в целом, который может быть как стихийным, так и целенаправленным. Суть стихийной гармонизации – в процессе сотрудничества и взаимодействия государств в их правовых системах появляется похожее или даже идентичное правовое регулирование (рецепция римского права в Европе, Азии, Латинской Америке). Целенаправленная гармонизация – осознанное восприятие одним государством правовых достижений других государств (действие ФГК в Бельгии; использование положений ФГК и ГГУ в ГК РФ).

Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, функционирование международного коммерческого права, МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Государства неохотно идут на принципиальные изменения своего законодательства в целях сближения его с правом других государств или с международным правом. Особую сложность вызывают частно‑правовые отношения с участием государств (концессионные договоры, соглашения о разделе продукции). В целях устранения наиболее острых противоречий в области внешней торговли создана система международных правоприменительных органов – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), Арбитражный суд при МТП.

10. Обычай как источник международного частного права

Правовой обычай - норма поведения сложившаяся в результате многократного повторения одних и тех же действий. В отличие от обычая правое обыкновение имеет локальное значение.

ГК РФ определяет правовой обычай как в ст5: 1) обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в к.либо области предприним-ской деят-сти правило поведения, не предусмотр-ное законод-вом, независимо от того, зафиксировано ли оно в к.либо документе. 2) обычаи делвого оборота противоречащие обязательным для участников соотв-щего отношения положениям закон-ва или дог-ру не применяются. Обычай делового оборота м.б. применен независимо от того зафиксирован ли он в к.либо док-те. Если условие дог-ра не определено сторонами или диспозитивной нормой, то условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. В РФ правовой обычай явл-ся источником МЧП.

Обычаи — это правила, кот-е сложились давно, систематически применяются хотя и нигде не зафикси­рованы. Этим обычай отличается от нормы закона.

Межд-е обычаи признаются в кач-ве источника права даже если они не зафиксир-ны в каких-либо актах, исходящих от гос-й власти. Признаки межд-го обычая: длительность существования, устойчивость в практике, признание гос-ми этого правила поведения в кач-ве общеобязательной нормы. В рф обычай признается источником права, они как ср-во восполнения пробелов в законод-ве.

Межд-ные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же пра­вил, наша доктрина и практика рассматривают в качест­ве источников международного публичного, а также международного частного права. Обычаи — это правила, кот-ые сложились давно, систематически применяются хотя и нигде не зафикси­рованы. Этим обычай отличается от нормы закона. Обычаи, в основе кот-х лежат принципы сувере­нитета и равенства гос-в, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязатель­ны для того или иного гос-ва в случае, если они им в какой-либо форме признаны. Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, кот-ые широко применяются страна­ми в межд-ной торговле и в области торгового мореплавания.

Обычай – это правило, которое сложилось за достаточно долгий промежуток времени, общепризнанно, т. е. постоянно соблюдается неограниченным кругом лиц и отступление от него рассматривается как нарушение права. Для того чтобы то или иное правило могло быть признано обычаем, оно должно отвечать как минимум трем критериям.

Обычай – это объективно существующая норма права, которая должна применяться независимо от того, что она нигде не зафиксирована. Обычай – это неписаное правило. Не следует отождествлять некоторые широко известные документы, в которых закреплено содержание тех или иных правил, иногда рассматриваемых в качестве обычаев. Как пример можно назвать Инкотермс («Правила толкования коммерческих терминов»), Унифицированные правила по инкассо (оба документа являются разработками МТП), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (документ межправительственной организации). Отнесение всех правил, закрепленных в этих документах, к обычаям весьма спорно и зависит от обстоятельств дела:сложившейся между конкретными сторонами практики, субъективного отношения суда или арбитража к этому вопросу.

В отсутствие прямой и недвусмысленной ссылки сторон на какой-то документ суд или российский арбитраж, руководствуясь положениями отечественного права,может признать положения этих документов применимыми. В ГК РФ сказано, что «если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины (напр., базисные условия поставок Инкотермс FOB, CIF, DDU и т. д.), при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». По положениям Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» решение должно быть принято с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Вместе с тем применение Инкотермс, Принципов УНИДРУА и других документов можно оспорить по многим основаниям.

Обыкновения– это правила, которые сложились между конкретными сторонами. Если обычай является объективной нормой права, существующей независимо от сторон, то обыкновения имеют место только в том случае, когда определенные обстоятельства отношений между конкретными сторонами свидетельствуют об этом. Обыкновения могут возникнуть самым разным образом и термины для них могут быть использованы какие угодно: заведенный порядок деловых отношений, обычаи деловых сношений, практика, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, и т. д. В основном существуютдва способа установления обыкновений: стороны сознательно делают ссылку на какую-то совокупность правил (напр., на базисное условие Инкотермс); стороны постоянно повторяющейся практикой, поведением, действиями или бездействием вводят в свои отношения то или иное правило (напр., постоянно рассчитывают вес поставляемого товара в фунтах, затем договариваются о поставке товара, но не указывают, о каких единицах измерения идет речь – будет считаться, что стороны приняли за правило иметь дело с фунтами, а не килограммами).

ОБЫКНОВЕНИЕ – сложившееся в результате многократного повторения и применяемое в отношениях между частными лицами разных государств, правило поведения, которое не санкционировано государством в качестве общеобяза­тельного. В силу отсутствия юридической силы оно не является источником.

Обыкновения применяются в предпринимательской деятельности, как правило, в международной торговле, международном торговом мореплавании и при международ­ных расчетах. Для того чтобы обыкновения регулировали частноправовые отношения с иностранным элементом, необходимо прямое волеизъявление их участников. Например, указание в договоре на применение к нему того или иного обыкновения.

Существует несколько кодификаций международных обыкновений:

• Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (Инкотермс) 2000 г.²;

• Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 г.³;

• Унифицированные правила по инкассо 1995 г.⁴;

• Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1994 г.

Судебные решения по конкретным делам, постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащие разъяснения по во­просам применения российского законодательства, не относятся к источникам МЧП.

Под правовым обычаемпонимают сложившееся в результате многократного повторения и широко применяемое правило поведения, не предусмотренное законодательством, но санкционированное государством в качестве общеобязательного, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В МЧП таковыми яв­ляются обычаи делового оборота, устанавливающие коллизионную норму, обычаи тор­гового мореплавания и иные обычаи, признаваемые в России.

Россия также санкционировала торговые обычаи. В п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» сказано:

Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями до­говора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Обычай применяется, если одновременно отсутствуют международный договор РФ и нормы российского законодательства, регулирующие данное правоотношение, а также договорные условия по спорному вопросу, либо когда положение международного договора или норма внутреннего законодательства отсылает к обычаю. Обычай не применяется, если он противоречит обязательным для участников отношения положениям законодательства или договору.

Международный обычай признается как источник права в российском законодательстве — ст. 5 и п. 6 ст. 1211 ГК РФ

СУДЕБНАЯ И АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА. Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, которые имеют правотворческий характер, — формулируют новые нормы права. Правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм. Суды только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Судебный прецедент представляет собой правило поведения, сформулиро­ванное судом при разрешении конкретного дела, которое является обяза­тельным при разрешении аналогичных дел для данного суда и судов этой же юрисдикции, но нижестоящего уровня.

Применение судебного прецедента как источника МЧП основано на трех принципах:

• Правило, сформулированное судом, обязательно применяется данным судом и судом этой же юрисдикции, но нижестоящего уров­ня, при разрешении аналогичных дел;

• При применении судебного прецедента учитывается не все решение суда, а только та его часть, в которой сформулировано принципиально новое правило поведения, на котором основано данное решение;

• Заявления сторон, замечания суда, которые отражены в судебном решении, не являются судебным прецедентом.

Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Наибольшее количество прецедентов в английском праве.

В настоящее время действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза (ЕС) и выработанное Европейским Судом. Решения этого Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц. Судебные органы стран-членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается источником права. На практике российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике противоречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную силу. Фактически судебная и арбитражная практика давно стала самостоятельным источником российского МЧП.

Правовая доктрина, т.е. научные труды и мнения ученых-юристов, не являются источником МЧП ни в России, ни в большинстве других стран.

Однако и правоприменительная практика, и доктрина имеют важное значение для правильного уяснения содержания и применения российских коллизионных норм и норм иностранного права. Именно поэтому п. 1 ст. 1191 ГК РФ предписывает¹:

При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктри­ной в соответствующем иностранном государстве.

11.Судебный прецедент как источник международного частного права

Судебный прецедент – это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разрешении аналогичных дел.

В качестве прецедента используется только мотивировочная часть решения суда, то есть обоснование почему суд пришел к каким-либо выводам.

Известно, что судебный прецедент является основой правовых систем в так называемых государствах общего права (англосаксонских странах – Великобритания, ряд штатов США, ЮАР, Австралия, ряд провинций Канады и другие). Однако эта форма права весьма распространена в ряде государств с континентальной системой права. Например, статья 1 Гражданского Кодекса Швейцарии указывает, что при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы если бы был законодателем, следуя при этом традиции и судебной практике. По англоамериканскому праву судебный прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим текущей действительности.

Существование судебного прецедента в РФ является спорным. С одной стороны, высшие судебные инстанции имеют право давать руководящие указания нижестоящим судам о том как необходимо разрешать те или иные дела. С другой стороны данные разъяснения не носят обязательного характера ни для каких органов за исключением нижестоящих судов.

12.Доктрина права, общепризнанные принципы права цивилизованных народов, «мягкое право», автономия воли сторон как источники международного частного права

Все эти институты считаются самостоятельными источниками международного частного права в законодательстве большинства зарубежных государств и в зарубежной правовой науке. В российском законодательстве и в господствующем отечественном правоведении перечисленные институты к источникам права не относятся (за исключением аналогии права и закона).

Доктрина права. Доктрина права — это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий » — все ученые вправе высказывать совершенно различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника международного частного права в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст.14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права. Такая позиция в корне неверна, поскольку именно юридическая наука (сравнительное правоведение и системный анализ) сыграла основополагающую роль в становлении и развитии МЧП. С 90-х годов XX в. Американский институт права занимается сравнительным изучением и разработкой проекта Транснационального гражданско-процессуального кодекса. Этот проектявляется предметом научных дискуссий в большом количестве государств. Американский институт права обратился к Римскому институту унификации частного права (УНИДРУА) с предложением о сотрудничестве. УНИДРУА в 1999 г. включил подготовку Транснационального гражданско-процессуального кодекса в программу своей деятельности. В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств. Например, с 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность разработки универсальной конвенции о признании и исполнении судебных решений, предусматривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных органов.

Общие принципы права цивилизованных народов

В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН общие принципы права - самостоятельный источник международного публичного права. Статут предусматривает, что наряду с международными договорами и обычаями Международный суд должен применять "общие принципы права, признанные цивилизованными нациями". Договор и обычай - формы существования международно-правовых норм; общие принципы права также можно считать такой формой. В Статуте подчеркивается, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести - общий принцип права). Общие принципы права входят в систему и международного, и национального права и являются источниками МЧП любого государства. "Общие принципы права, например принципы pacta sunt servanda... квалифицируются в качестве отдельного источника права".

Общие принципы права устанавливаются путем выделения общего в различных правовых системах. Подобные совпадающие нормы признаются регуляторами международных отношений в силу их идентичности, несмотря на разнонациональное происхождение. Однако известные большинству правовых систем юридические постулаты (закон не имеет обратной силы, специальная норма отменяет общую) не могут быть полностью идентичными (по объему, сфере применения, кругу лиц); они по-разному интерпретируются в различных правовых системах. Это закономерно, так как своим происхождением общие принципы права обязаны внутреннему праву.

В доктрине высказывается мнение, что применение этой категории более логично именно в сфере МЧП: "Унификация международных контрактных отношений предполагает поиск тех общих основ, на которых могло бы строиться их регулирование, среди прочего, и в совпадающих нормах национальных правовых систем"'. Общие принципы права в значительной степени имеют технико-юридический характер. Комментируя Вашингтонскую конвенцию 1965 г., Ч. Шреер пишет: "Общие принципы права являются важным источником права в делах ИКСИД. Обычно они охватывают вопросы не столько политического, сколько технического характера"2.

Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП - это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. В § 1 "Применимое право" Закона о МЧП Тайваня прямо закреплено: "Если этот Закон не содержит необходимых положений о праве, применимом к гражданским отношениям с иностранным элементом, применяются сходные положения других законов; если другие законы не содержат необходимых положений, применяются общие принципы права". В современном мире наблюдается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами и арбитражами. В основном такое регулирование используется для разрешения споров с участием ТНК, офшорных компаний, международных юридических лиц, споров между государством и частными иностранными инвесторами.

Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ): добросовестность, гуманность, разумность и справедливость. Разрешение спора непосредственно на основе этих принципов возможно в случае применения аналогии права. Однако российский законодатель не выделяет общие принципы права в качестве отдельного источника, что противоречит и смыслу российского законодательства, и мировым тенденциям правового развития. Основная роль общих принципов права как источника МЧП - применение к частноправовому отношению, связанному с правопорядком двух и более государств, общих для всех правовых постулатов.

Принцип автономии воли сторон в мчп

Коллизионное право большинства государств позволяет сторонам гражданско-правового договора, осложненного иностранным элементом, в том числе и сторонам международного коммерческого договора, подчинить его избранному ими компетентному правопорядку. Стороны вправе договориться о применении к их договорным обязательствам права какого-либо государства.

Право сторон на выбор является выражением общепризнанного положения об "автономии воли" сторон, которая понимается как возможность для сторон установить по своему усмотрению содержание договора, его условия, разумеется, в пределах, установленных правом. Эта возможность распространяется и на выбор применимого права, если договор осложнен иностранным элементом.

Автономия воли является одним из принципов МЧП. Автономия воли сторон в МЧП означает возможность стороной (сторонами) выбирать правовую систему, нормы которой будут регулировать данные отношения. В данный принцип включается возможность определять подсудность.

В российской правовой системе данный принцип получил следующее выражение. Стороны могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц.

Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

"Автономия воли" как способ выбора права, компетентного регулировать договорные обязательства, закреплена во всех международных договорах, касающихся данного вопроса. Среди них: Кодекс Бустаманте 1928 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г и т.д.

«Мягкое право» - это совокупность юридических необязательных международных норм, создаваемых государствами, международными межправительственными организациями и другими субъектами международного права, не противоречащие общепризнанным принципам и нормам международного права и направлены на регулирование международных отношений.

Среди вопросов, связанных с источниками международного права, существует проблема квалификации таких норм, как, например, резолюции или декларации Генеральной Ассамблеи ООН, содержащие стандарты поведения для международного сообщества, но не является обязательственные. Такие нормы принято относить к «мягкому права» («soft law»), нормы которого, в отличие от так называемого «твердого права» («hard law»), не порождают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку, которой должны придерживаться субъекты международного права. В них используются формулировки «пытаться достичь», «приложить усилия» и т.п.

«Мягкое право» имеет целый ряд преимуществ. Оно позволяет государствам принимать участие в создании новых правил поведения без необходимости их имплементации в национальное право. Нормы «мягкого права» решают задачи, с которыми не может справиться «твердое право» в таких сферах, как, например, охрана окружающей среды, когда государства, с одной стороны, еще не готовы принимать на себя обязательства, а, с другой, - согласны соблюдать определенные международными стандартами в этой области.

«Мягкое право» играет роль в определенных отраслях к ним относятся: права человека, охрану окружающей среды, обеспечение безопасности и мирного разрешения международных споров и конфликтов.

13.Понятие и структура коллизионной нормы

14.Виды коллизионных норм

Коллизионная норма – норма абстрактного, отсылочного характера, решающая вопрос, право какого гос-ва должно применяться для решения данного дела. Структурные элементы – объем и привязка. Объем – определяет содержание правоотношения, к которому применяется данная норма. Коллизионная привязка по существу решает основную проблему МЧП – право какого гос-ва должно разрешать данное правоотношение.

Коллизионные нормы можно проклассифицировать с точки зрения содержания их объемов или по признаку привязки. Классификация по признаку содержания объема позволяет ответить на вопрос, какие коллизионные принципы применяются при регулировании тех или иных правоотношений (права собственности, наследственного права и т.д.). Классификация по признаку привязки дает возможность определить, какие виды гражд-пр отношений регулируются теми или иными коллизионными принципами (личным законом, законом суда и т.д.).

Коллизионная норма представляет собой указание законодателя, какое право следует применять к определенным частным отношениям; она адресована непосредственно судам, арбитражам, административным органам, нотариату. Правило поведения субъектов МЧП образует сумма 2-х норм – коллизионная норм права страны суда и материальная норма избранного к применению права.

Классификация:

1. по способу выражения воли законодателя:

а) императивные – властное предписание законодателя о применении права только одного конкретного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия. Исключает право выбора законодательства как судом, так и сторонами правоотношения.

б) альтернативные – несколько коллизионных привязок, представляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство. Делятся на простые (предусматривают возможность применения того или иного права, выбор зависит только от суда или фактических обстоятельств дела); сложные (соподчиненные) – устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации объема данной коллизионной нормы. Основная привязка применяется в первую очередь, а субсидиарные (их м/б 2 и более) – в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и только в том случае, если невозможно применить основную привязку.

в) диспозитивные – в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (право выбора применимого законодательства самими сторонами отношения).

2. по форме коллизионной привязки:

а) односторонние – предусматривают возможность применения только собственного национального права, права страны суда.

б) двусторонние - предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного или международного права. Такие нормы могут иметь альтернативный, диспозитивный или императивный характер.

3. по правовой форме (источнику права):

а) национально-правовые – внутреннее право государства

б) унифицированные международно-правовые – единообразные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воль государств.

4. в зависимости от значения коллизионных норм:

а) генеральные (основные) – устанавливают право, применимое в первую очередь;

б) субсидиарные (дополнительные) устанавливают «дополнительное право», применимое только в определенных  обстоятельствах;

в) общие – общие для большинства правовых систем мира коллизионные правила, кроме того применимые во всех отраслях МЧП;

г) специальные – сформулированы непосредственно для конкретных институтов МЧП.

Коллизионное право – совокупность коллизионных  норм. Как и МЧП в целом, коллизионное право имеет национальный характер, - в правопорядке каждого гос-ва есть свое собственное коллизионное право. Коллизионное право – подсистема МЧП, основной институт его Общей части.

МЧП формировалось и развивалось именно как коллизионное (конфликтное – Великобритания, США) право. Основной источник коллизионных норм – национальное законодательство. В современном МЧП появилась новая проблема – международные коллизии (столкновение национальных и международных коллизионных норм или коллизионных норм различных международных договоров).

В настоящее время нормативная структура МЧП значительно расширилась за счет создания унифицированных мат-пр норм, сужающих действие коллизионного права. Их применение значительно упрощает и ускоряет процесс разрешения частноправовых споров с иностранным элементом.

15.Основные типы коллизионных привязок

Привязка – указание на право или компетентный правопорядок, который подлежит применению в данной ситуации.

Типы коллизионных привязок:

1. lex personalis (личный закон):

а) lex nationalis – закон национальности, применяется право того гос-ва, гражданином которого является данное лицо;

б) lex patrie – закон гражданства, применяется право того гос-ва, гражданином которого является данное лицо;

в) lex domicile – закон места жительства, применяется право того гос-ва, где проживает участник данных правоотношений.

Вопросы, которые определяет:

- вопросы, связанные с правоспособностью лица;

- вопросы связанные с дееспособностью лица;

- вопросы личных прав;

- вопросы семейного права;

- вопросы наследования.

2. lex societalis – закон национальности юр. лица. Личный статут юр.лица – применимое право.

Вопросы, которые определяет:

- статус юр. лица;

- организационно-правовая форма;

- требования связанные с наименованием юр.лица;

- создание, реорганизация и ликвидация;

- правоспособность юр.лица;

- порядок приобретения прав и обязанностей;

- внутренние отношения юр лица, компетенция органов;

- как юр. лицо отвечает по своим обязательствам.

Привязки:

а) право оседлости – применяется право той страны, где находится административный центр юр.лица.

б) доктрина центра эксплуатации – по месту фактического осуществления своей деятельности.

в) доктрина инкорпорации – по месту регистрации юр.лица.

г) доктрина контроля – национальность той страны кому реально принадлежит это юр. лицо.

3. lex rei sitae – закон места нахождения вещи. Применяется право той страны, на территории которой находится вещь, которая является объектом данного правоотношения.

Вопросы, которые определяет:

- может ли эта вещь быть объектом собственности.

- юр. квалификации вещи.

- порядок возникновения, приобретения и прекращения права собственности.

- содержание вещных прав.

4. lex voluntatis – закон, избранный сторонами гр-пр отношений. Применимо право того гос-ва, которое выберут сами стороны правоотношений. Принцип автономии воли.

Вопросы, которые определяет:

- толкование норм договора.

- права и обязанности сторон.

- исполнение договора.

- случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения договора.

- прекращение договора.

- недействительность договоров.

5. lex loci contractus – закон места совершения договора. Применяется право той стороны, где заключен договор.

lex loci actus – юр. действия, которые лежат в основе договора (закон места совершения сделки, заключения брака и т.д.)

lex loci deficit commis – закон места совершения правонарушения.

6. lex fori – закон суда. Применимо право той страны, где происходит суд.

16.Проблемы применения коллизионных норм

Нашему законодательству известны как односторонние, так и двусторонние коллизионные нормы. Односторонняя коллизионная норма указывает лишь на применение отечественного закона.

Двусторонние коллизионные нормы указывают на пределы применения как отечественного, так и иностранного права. Примером двусторонней коллизионной нормы может служить другое правило Основ гражданского законодательства, которое уже приводилось: Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследователь имел последнее постоянное место жительства.

Коллизионная норма может иметь либо императивный (обязательный), либо диспозитивный характер. В последнем случае стороны могут договориться об ином принципе применения права к отношениям между ними.

Диспозитивный характер имеют все коллизионные нормы, установленные ст. 166 Основ в отношении применения права к правам и обязанностям сторон по таким внешнеэкономическим сделкам, как договоры купли-продажи, имущественного найма, лицензионный договор, договоры хранения, комиссии, поручения, перевозки, транспортной экспедиции, страхования, кредитный договор, договор дарения, договор поручительства, договор залога.

В процессе применения коллизионной нормы возникает проблема квалификации юридических понятий, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки). Эти понятия (домицилий, форма сделки, движимое и недвижимое имущество и т. д.) не совпадают по своему содержанию в праве различных государств.

В практике международной торговли большие трудности возникают из-за различного понимания того, что является местом заключения контракта. В английском праве это место определяется по месту отправки акцепта (теория почтового ящика), а в большинстве других стран по месту получения акцепта.

Один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм это вопрос об обратной отсылке. Проблема обратной отсылкиэто одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон.

Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания применения иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-экономической системы. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению.

17.Установление содержания иностранного права

В случае отсылки коллизионной нормы к иностранной правовой системе, возникает вопрос, а знает ли суд содержание соответствующих иностранных материальных норм, чтобы правильно их применить, должен ли он руководствоваться при установлении содержания иностранной материальной нормы правилами процесса, которые он использует при установлении содержания законов своей страны, или теми процессуальными правилами, по которым производится установление судом фактических обстоятельств. Этот вопрос вытекает из древней дилеммы: является ли иностранный закон нормой права с точки зрения гражданского процесса, или это всего лишь фактическое обстоятельство, которое должно быть принято судом к сведению, как любое другое доказательство по делу. В зависимости от ответа на эти вопросы выстроились следующие научные концепции относительно работы суда с иностранным правом. Презумпция тождества иностранного права характерна для судов англо-саксонской правовой системы, придерживающихся точки зрения, согласно которой иностранный закон это «факт», а не «право», следовательно содержание иностранного закона суду не известно и должно быть доказано сторонами, если же стороны не справятся с возложенным на них бременем доказывания, суд должен исходить из того, что существует презумпция тождественности содержания иностранной нормы соответствующей норме английского права и, как результат, суд применяет эту «тождественную» английскую норму. Применение иностранного закона ex officio.В ряде стран суд может сам устанавливать содержание иностранной правовой нормы. При этом исходят из того, что суд знает иностранное право и применяет его как обычную правовую норму, без ссылки на нее со стороны участников процесса (ex officio – «по должности»).см.ст.1191 ГК РФ.

18.Применение и толкование иностранного права

Национальное право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, т.е. действует и пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. Именно в этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права. Иностранное право применяется на территории другого государства на основе и в рамках национального права последнего и в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Можно выделить три принципиальных положения, определяющих основы применения иностранного права:-на территории данного государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права; -национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок и пределы его применения; -применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Проблемы толкования в РФ разрешаются в соответствии со ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ. Содержание норм иностранного права устанавливается российским судом ex officio в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства.

19.Пределы применения иностранного права: интерлокальные, интертемпоральные и интерперсональные коллизии

С точки зрения действия закона в пространстве коллизионные нормы делятся на международные и межобластные (интерлокальные — межтерриториальные). Международные коллизии — это традиционные, классические коллизии, т.е. столкновение правовых систем разных государств. Интерлокальные коллизии возникают, когда коллодируют самостоятельные системы права одного государства. Такие коллизии возникают в государствах с множественностью правовых систем (ст. 1188 ГК РФ). Проблема интерлокальной множественности правовых систем характерна в первую очередь для федеративных государств. По общему правилу, с одной стороны, субъекты федерации наделяются определенной правовой самостоятельностью (объем и общая часть пределы этой самостоятельности установлены в национальном праве). Субъекты практически всех федераций имеют определенные законотворческие правомочия в сфере гражданского законодательства, которые часто коллодируют как с общефедеральным, так и с законодательством других субъектов данной федерации. Однако интерлокальные коллизии встречаются и в праве унитарных государств (Великобритания — английское, шотландское и североирландское право; Испания — общенациональное и муниципальное право).

Наиболее сложные интерлокальные коллизии — это межштатные коллизии в США (федеральное право и право 50 штатов). Специфика интерлокального американского права заключается в том, что каждый штат наделен максимальным объемом правовой самостоятельности. На уровне федерации в США можно назвать только один императивный правовой акт — Конституцию США 1787 г. Практически все остальные общефедеральные правовые акты имеют для штатов рекомендательный характер. В каждом штате действуют свои собственные уголовные, гражданские, торговые и семейные кодексы; в каждом штате есть и свое собственное международное частное право (а вот общефедерального МЧП в США не существует).

Интерлокальное право актуально и для нашей страны. В прошлом существовали «межреспубликанские» коллизии — столкновение законов союзных республик в составе СССР. В каждой республике действовало собственное гражданское законодательство, достаточно существенно отличавшееся от законодательства других республик и от Основ гражданского законодательства Союза ССР 1961 г. Межреспубликанские коллизии представляли немалую сложность, поскольку не существовало принципа верховенства общесоюзного гражданского законодательства. В настоящее время в РФ, как в любом другом федеративном государстве, возможно возникновение коллизий между законодательством субъектов федерации. Однако проблема интерлокальных коллизий вполне определенно разрешена в российском законодательстве, причем непосредственно в Конституции РФ. В пункте «о» ст. 71 четко установлено, что гражданское законодательство и правовое регулирование интеллектуальной собственности находятся в исключительном ведении РФ. Точно так же регулируется вопрос о «федеральном коллизионном праве» (п. «п» ст. 71), т.е. существует единое российское коллизионное право, а субъекты РФ не вправе создавать собственные коллизионные нормы. В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов находятся вопросы права собственности, трудовое, семейное и жилищное законодательство (ст. 72). Правомочия субъектов РФ в сфере гражданского законодательства возможны только вне пределов действия ст. 71 и 72 Конституции и по достаточно ограниченному кругу вопросов (ст. 73). В Конституции закреплен примат федеральных законов, если законодательство субъектов РФ противоречит общефедеральному.

По поводу интерлокальных коллизий в доктрине международного частного права существуют две противоположные теории: теория разделенного правопорядка и теория единого правопорядка. Зачастую интерлокальные коллизии неразрывно связаны с интертемпоральными, и тогда вопрос об их разрешении приобретает особую остроту. Такие коллизии могут трансформироваться в международные. Подобная ситуация чаще всего возникает в случае распада федеративного государства. В частности, это относится к проблемам коллизионного права, появившимся вследствие распада СССР, СФРЮ, ЧССР. Может иметь место и прямо противоположная ситуация: объединение Германии в 1990 г. превратило международные коллизии между правом ФРГ и правом ГДР во внутренние межобластные коллизии.

Современная практика и доктрина однозначно решают эту проблему — интерлокальные коллизии разрешаются в соответствии с общими постановлениями права иностранного государства.

Интерперсональное право.Действие закона по кругу лиц зачастую порождает интерперсональные коллизии (интерперсональное право). Такие коллизии являются не международными, а внутренними, т.е. отражают внутреннюю структуру права соответствующего государства.Главным образом такие коллизии присутствуют в брачно-семейном и наследственном праве государств, в которых действуют обособленные системы права для определенного круга лиц.Там, где существуют единые общегосударственные правовые системы, интерперсональные коллизии, как правило, не возникают. Суть интерперсональных коллизий — это сосуществование двух и более правовых укладов регулирования, в большинстве случаев происходящих со времен колониализма, когда одновременно действовало право метрополии и местное (туземное) право. В качестве характерного примера подобного явления можно привести Индонезию, где в 1925 г. голландские колониальные власти провели деление всего населения на три группы: европейцы; лица, приравненные к европейцам; туземцы, к которым относились и «восточные иностранцы» — тайцы, малайцы, китайцы, арабы, индусы и т.д. К европейцам и лицам, к ним приравненным, применялось право, созданное по образцу голландского гражданского, торгового и гражданско-процессуального, а к туземцам применялось обычное мусульманское право (адат).

Интерперсональные коллизии в настоящее время характерны для стран Востока, в которых правовой статус лиц различается в зависимости от принадлежности к той или иной религии (индуистской, мусульманской, иудаистской), и стран Экваториальной Африки — для европейцев действует кодифицированное право бывшей метрополии, а для туземцев — обычное племенное право. исламской правовой семьи, особенно в арабских странах с населением, исповедующим различные религии (существует индуистское, исламское, мадзеинское, зороастрииское

Интерперсональные коллизии возникают на территории конкретного государства, и их регулирование является внутренним делом государства. В праве других государств проблема таких коллизий возникает тогда, когда национальная коллизионная норма предписывает применение права страны, в которой существуют различные персональные подсистемы права. Суд обязан применять иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, поэтому ответ на вопрос, какая из действующих персональных подсистем права подлежит применению, следует искать в избранном иностранном праве. В российском законодательстве решение интер, персональных коллизий полностью совпадает с решением интерлокальных коллизий и регулируется ст. 1188 ГК РФ.

Интертемпоральноле право.Действие закона во времени является источником интертемпоральных коллизий (интертемпоральное право). Такие коллизии также являются не международными, а внутренними. Существует концепция, что коллизионное право направлено на определение действия закона в пространстве и никак не связано с нормами, определяющими действие закона во времени.Коллизионное право определяется только как совокупность норм, направленных на определение действия гражданско-правовых законов в пространстве, и в этом одно из его основных отличий от норм о времени вступления в силу гражданско-правовых законов и об их применении к ранее возникшим отношениям, т.е. от совокупности норм, регулирующих действие законов во времени. С такой позицией нельзя согласиться. Коллизионное право отнюдь не направлено на определение только пространственного действия норм материального гражданского права. Ни один из коллизионных принципов не преследует такой цели.

Интертемпоральные коллизиивозникают из наличия в государстве разновременно изданных законов, регулирующих одни и те же частноправовые отношения. Суд при решении коллизионного вопроса может столкнуться с несколькими правовыми актами как иностранного, так и своего государства, регулирующими одни и те же общественные отношения, но принятыми в разное время. Это и есть коллизия законов, касающаяся действия нормативного акта во времени.

Если коллизионная норма отсылает к законодательству определенного иностранного государства, то только данное иностранное законодательство компетентно разрешить вопрос, какие из разновременно изданных гражданско-правовых законов подлежат применению в конкретном случае: применяются ли законы, действовавшие в момент возникновения данного правоотношения, либо законы, действующие на момент рассмотрения дела в суде; имеют ли какие-то законы обратную силу по отношению к ранее заключенной сделке или ранее открывшемуся наследству. Интертемпоральные коллизии разрешаются па тех же началах, что и интерлокальные или интерперсональные коллизии — в соответствии с предписаниями того государства, чье право должно применяться к данному отношению (ст. 1188 ГК РФ).

Проблема интертемноральных коллизий достаточно серьезна для современной ФРГ. В соответствии с Приложением к Договору о воссоединении Германии 1990 г. продолжают действовать некоторые положения права бывшей ГДР до истечения установленных временных ограничений. Право ГДР применяется в отношении так называемых старых дел. Аналогичная проблема существует и в Российской Федерации. Правда, у нас она решается несколько по-другому: существует перечень законов и подзаконных актов бывшего СССР, которые продолжают действовать в современной России. Естественно, что их количество с каждым годом уменьшается, но пока интертемпоральные коллизии между «старым советским» и «новым российским» правом продолжают создавать особые трудности для определения применимого права в каждом конкретном случае.

20.Режимы в международном частном праве

Национальный режим означает распространение на иностранцев тех же правил, что и на отечественных граждан, и устанавливается, как правило, по международным договорам (напр., по Парижской конвенции 1883 г. об охране прав промышленной собственности) и источникам национального права (напр., по конституции).

Специальный режим предусматривает особые правила для иностранцев и устанавливается по национальному праву.

Режим наибольшего благоприятствования, в соответствии с которым лицам какого-то определенного государства предоставляются те же льготы и преимущества, что и лицам любого другого государства. Поэтому иначе он называется сравнительным. Режим наибольшего благоприятствования устанавливается по международным договорам, напр. соответствующие положения содержатся в двусторонних договорах о правовой помощи, торгово-экономических отношениях, о содействии и охране инвестиций.

Могут быть и другие режимы, напр., преференциальный, предусматривающий предоставление льгот и преимуществ на односторонней основе.

В основном для иностранцев в РФ действует национальный режим. Он закреплен в Конституции РФ, ГК РФ, ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ».

Ограничения, которые распространяются на всех иностранцев, часто связаны с запретом занимать определенные должности. Иностранцы не имеют права находиться на государственной или муниципальной службе, замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ, быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации, быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ.

Ограничения, применяющиеся к некоторым категориям иностранцев, обычно зависят от того, является ли иностранец проживающим, временно проживающим или временно пребывающим.

Постоянно проживающие в РФ иностранцы – это лица, получившее вид на жительство (документ, выданный в подтверждение права на постоянное проживание в РФ, а также права на свободный выезд из РФ и въезд в РФ. Вид на жительство, выданный лицу без гражданства, является одновременно документом, удостоверяющим личность).

Временно проживающие в РФ иностранцы – это лица, получившие разрешение на временное проживание (подтверждение права временно проживать в РФ до получения вида на жительство, оформляется в виде отметки в документе, удостоверяющем личность, либо в виде документа установленной формы, выдаваемого в РФ лицу без гражданства, который не имеет документа, удостоверяющего личность).

Временно пребывающие в РФ иностранцы – это лица, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы.

21.Коллизионная взаимность и реторсии

Взаимность – это предоставление юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или определенного правового режима при условии что физическим и юридическим лицам страны их предоставляющей будут гарантированы аналогичные права или правовой режим в данном иностранном государстве. Принцип взаимности является одним из основных исходных в регулировании международных экономических отношений.

Виды взаимности:

1. Материальная взаимность.

Состоит в том, что иностранным субъектам обеспечивается на территориях договаривающихся государств равная сумма правомочий, то есть таких, которые предусматриваются для своих граждан заграницей.

Она применяется крайне редко, в силу того, что в виду значительного различия в содержании права различных стран невозможно предоставить тот же набор прав, которым пользуются отечественные граждане. В действующем праве существует один классический образец материальной взаимности – статья 11 ГК Франции устанавливает, что иностранец пользуется во Франции такими же гражданскими правами как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец.

2. Формальная взаимность

Не состоит в простом уравнивании прав физических и юридических лиц, а заключается в тождественности предоставляемых правовых режимов; при этом конкретный набор правомочий определяется внутренним правом соответствующего государства. Чаще всего иностранным юридическим и физическим лицам предоставляется национальный режим. Помимо национального режима существует режим наибольшего благоприятствования, который состоит в предоставлении льгот иностранным физическим и юридическим лицам в определенных сферах. Характерной особенностью формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе те права, которыми эти иностранные граждане не пользуются в своей стране. Но в тоже время иностранные граждане не могут требовать предоставления им прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого другого государства.