Uchebnik_Yaroslavskaya_yuridicheskaya_shkola

Вопрос, однако, в другом: преступление и наказание - это предмет двух различных исследований: юридического и социо­ логического, либо одного, совокупного исследования? Дело в том, что бытует мнение: социологическое исследование рано или поздно должно войти в науку уголовного права, соединить­ ся с ним, стать его частью, ибо уголовное право ныне само по себе - это схоластика, и узкоюридическая сторона вопроса ли­ шена живого интереса; поэтому ему необходима подпитка в ви­ де уголовной статистики, исследований социальной направлен­ ности. Впереди учения о наказании должно стоять изучение причин преступности. «Я считаю положительно неверным взгляд на уголовное право как на науку, изучающую только преступление и налагаемое за него наказание, - приводит автор статьи слова М. В. Духовского. - ... Уголовное право занимает­ ся исследованием того явления в общественном строе, которое называлось и называется преступлением. Исследуя это явление, наука, конечно, не могла не заметить с первого же взгляда, что преступление есть явление аномальное, а поэтому, сообразно с общей задачей, принятой на себя науками общественными, уго­ ловное право должно было приступить к исследованию этого аномального явления и к указанию чрез это средство для его искоренения»804. Цитируемый учёный сравнивал уголовное право с медициной: последняя должна изучить болезнь, причи­ ны её и указать средства, которыми можно было бы предотвра­ тить появление болезни. И только тогда, когда эти средства окажутся недействительными, медицина должна указать лекар­ ство, чтобы залечить открывшуюся рану. То же самое и в уго­ ловном праве: преступление есть болезнь, порождаемая недос­ татками государственного и общественного строя, а уголовное право поэтому может быть уподоблено медицине. Наука уго­ ловного права, изучая преступление, должна указывать госу­ дарству средства его предупреждения. Таким виделась этому ярославскому учёному (М. В. Духовскому) задача науки уго­ ловного права: он ставил социологическое исследование на первый план, оставляя юридическое позади - ни об анализе со­

804 Духовской М. В. Задача науки уголовного права: Вступительная лекция. 3 октября 1872 //Временник Демидовского юридического лицея.

Вып. 4. 1873. С. 251.

571

става преступления, ни об изучении действующего права и его истории М. В. Духовским не говорится ни слова.

Автор статьи с этим решительно не согласен. По его разу­ мению, «оба направления имеют совершенно самостоятельное значение, а следовательно, и одинаковую важность как всякая отрасль человеческого ведения». Но если для судьи большую значимость имеет юридическое исследование, то для админист­ ратора в широком смысле - социологическое. Верно ли, задаёт­ ся вопросом автор статьи, считать преступление болезнью, воз­ никающей из недостатков общественного строя, и нельзя ли, излечив, исправив общественный строй от его недостатков, тем самым уничтожить и преступления?

Прежде всего, понятие болезни неприложимо к целой массе преступлений: разве побег из тюрьмы, незаконное оставление отечества, отказ от православной веры, недоносительство и т. д. - результат болезни или сама болезнь? Или: почему пре­ ступление есть болезнь, а гражданское правонарушение, так на­ зываемая гражданская неправда, болезнью не является? А если является, то тогда и оно окажется своего рода медициной и должно заняться исследованием социальных причин граждан­ ских правонарушений.

Н. Д. Сергеевский убедительно доказывает, что понятие болезни ничего общего не имеет с понятием преступления. Вопервых, преступление - явление изменчивое: то, «что сегодня считается преступлением и облагается наказанием, завтра мо­ жет оказаться безразличным с точки зрения уголовного права, и наоборот. Между тем болезнь всегда остаётся одним и тем же: расстройство желудка, зубная боль, вывих всегда были, есть и будут болезнями». Во-вторых, можем ли мы категорически ут­ верждать, что преступление суть порождение недостатков об­ щественного строя? Откуда же тогда берутся убийства из рев­ ности, мести, с целью сокрытия следов преступления? То же самое - преступления против собственности, которые, как при­ нято говорить, порождаются неправильным распределением богатств. Очевидно, доля истины в этом есть. Но представим себе экономический строй, пишет автор статьи, совершенно противоположный нашему, а именно базирующийся на еван­ гельской или коммунистической общности имущества: «разве этот строй не даст нам точно так же, как и современный, пре­ ступлений против законов о собственности, только с обратным

572

содержанием? Доказательством служат монастыри и религиоз­ ные общества, не допускающие частной собственности: в них преступления этого рода так же часты, как у нас кражи, мошен­ ничества и т. д.». Любая реформа общества, даже самая благо­ детельная, всякий переворот вызывают рост преступлений на более или менее продолжительное время, пока общественная жизнь не войдёт в постоянные рамки, не уляжется, пока новые потребности не найдут себе соответствующих средств удовле­ творения.

Периоды первоначального накопления капитала на диком Западе, «прихватизации» в России - наглядное подтверждение вышесказанному.

В основе преступности - в представлении Н. Д. Сергеев­ ского - лежат коллизии интересов. Поэтому на вопрос: возмож­ но ли и при каких условиях полное отсутствие преступлений в обществе? - автор статьи отвечает так: возможно, если иссякнет источник коллизий. Но тогда прекратится и всякое движение в обществе. «Возможно ли такое состояние человечества? Мы думаем - нет!». И далее: «Мы не можем вовсе сказать, что с прогрессом человечества должны уменьшиться преступления; они будут видоизменяться, распределяться иначе - это не под­ лежит сомнению; но предполагать их уменьшение мы не имеем никаких данных: чем дальше пойдёт прогресс, тем многочис­ леннее будут случаи коллизии частного интереса с общим и, следовательно, тем обильнее будет источник преступлений. Ес­ ли говорить гадательно, то в будущем мы можем с большей ве­ роятностью ожидать увеличения преступлений, чем уменьше­ ния их; но для положительного решения этого вопроса мы не имеем достаточно данных».

И вновь приходится во многом соглашаться с маститым учёным: наблюдается быстрый рост экономических, компью­ терных и транспортных преступлений, совершаемых не невеж­ дами, а зачастую людьми весьма образованными и с хорошим материальным достатком.

Ещё большее неприятие у автора статьи вызвали взгляды немецкого криминалиста Вальберга. Вместо широкого социоло­ гического исследования тот выдвигает в качестве ведущей эко­ номическую теорию объяснения причин преступления и наказа­ ния, стремится придать уголовному праву политикоэкономическую окраску. Сообразно этой теории преступление

573

объявляется деянием «экономически вредным», а наказание - «возмещением экономического убытка», причиненного преступ­ лением частным лицам и государству. Эти положения, по его мнению, должны были лечь в основу всей науки уголовного пра­ ва. Не подлежит сомнению тот факт, пишет Н. Д. Сергеевский, что исследование преступления и наказания с экономической точки зрения вполне допустимо. Но такое исследование будет отражать лишь одну сторону того явления, которое именуется социологией. И не более того. «Сравнение преступления с при­ чинением убытка, а наказания с платежом является, - как считает автор статьи, - во-первых, совершенно произвольным, а вовторых, и совершенно бессодержательным, так как идея полного уравнения преступления с наказанием, говоря простыми слова­ ми, - принцип материального или формального талиона, - пред­ ставляется в современном праве не более, как диалектическим оборотом или риторической фигурой, а между тем начало талионного возмездия есть единственный вывод, который можно сделать из всего того, что говорит Вальберг об экономической точке зрения и экономической оценке преступления».

Что же касается соединения социологического и юридиче­ ского исследований в рамках одной науки, автор статьи считает таковое неправильным, ввиду различий в их методе и цели. Применительно к уголовному праву предмет их, очевидно, сов­ падает - преступление и наказание. Но цели и методы - разные.

Так, цель юридического исследования прямо вытекает из его задач (по Кистяковскому - исследование, обобщение и сис­ тематизация понятий, относящихся к преступлению и наказа­ нию), она троякая: во-первых дать руководство судебной прак­ тике для подведения частных, в жизни встречающихся случаев под общее правило, выраженное в форме закона; во-вторых, дать руководство законодателю к более правильному построе­ нию этого закона, чтобы он мог охватывать в своих общих оп­ ределениях частные случаи действительности; в-третьих, по­ средством изучения истории уголовного права дать ключ к по­ ниманию и оценке действующего уголовного права в его целом и частностях.

Напротив, социологическое исследование не имеет таких целей; социолог стремится к одному: определить значение и место преступления в ряду других явлений социальной жизни, «следовательно, стремится к разрешению задачи, общей всем

574

социологическим изысканиям: проследить и формулировать за­ коны развития человеческого общежития. Этим кончается зада­ ча социолога; добытые им положения принимаются другими науками, имеющими практические цели, за отправные точки, за руководство для дальнейших рассуждений в известном, специ­ альном направлении - уголовным правом (как юридической наукой), полицейским правом, финансовым правом, наукой су­ допроизводства и т. д., даже медициной, сельским хозяйством и проч.». Уголовное право также берёт положения, добытые пси­ хологией, физиологией. В такой связи находятся между собой все науки, но это не отождествляет их задач и целей.

Не менее рельефно различаются между собой и методы, замечает автор статьи. Юридическое исследование принимает за отправную точку преступление как родовое понятие; взяв, например, предметом своего исследования кражу, юрист зани­ мается определением состава этого преступления, рассмотрени­ ем истории его развития, выяснением его отношения к нормам гражданского права и т. д. Далее, переходя к частностям, юрист определит состав отдельных видов кражи: со взломом, ночной, домашней (квартирной) и т. д., а потом займётся анализом каж­ дого из тех видов. Социолог, наоборот, и здесь будет иметь де­ ло с большими числами: он покажет соотношение количества этих видов в стране, постарается отыскать причину такого со­ отношения, продемонстрирует бытовое и экономическое значе­ ние семейной кражи и конокрадства и т. д.

Особо обращено автором статьи внимание на то, что со­ циологическое исследование должно служить основанием вы­ деления квалифицированных видов преступлений: «здесь юрист возьмёт положение, добытое путём социологического исследования». В этой связи заметим, что современная уголов­ но-правовая наука выработала критерии отнесения определен­ ного рода обстоятельств к категории квалифицирующих, исхо­ дя из их содержания. Первое и самое общее правило вытекает из понятия квалифицирующих признаков: лишь существенный перепад в уровне общественной опасности деяния (по сравне­ нию с зафиксированном в основном составе преступления) даёт основание для конструирования разновидности состава. Но по­ мимо этой, главной, необходима совокупность ещё ряда черт, среди которых видное место занимает следующая криминоло­ гическая особенность: фактическая или вероятностная распро­

575

страненность на практике данного более опасного варианта преступного поведения («типичность»). Под этим подразумева­ ется их свойственность, характерность для отражаемого в ква­ лифицированном составе вида преступления. Например, со­ вершение деяния посредством симуляции болезни характерно для деяний, именуемых уклонением от призыва на военную службу, и у законодателя были основания для выделения в ст. 80 УК РСФСР 1960 г. квалифицированного вида уклонения. Но такой способ мыслим лишь в единичных случаях примени­ тельно к многим другим видам посягательств, описанных в Особенной части Кодекса. Поэтому данное обстоятельство не нашло себе места в других уголовно-правовых нормах. То же самое можно было бы проиллюстрировать на примере таких признаков, как совершение преступления в извращённой фор­ ме; в заповеднике; в местах нереста; и т. д.

Вместе с тем вводимые в качестве квалифицирующих при­ знаков в соответствующую часть статьи обстоятельства не должны сопровождать большинство преступлений, отражённых

восновном составе, быть нормой для последних. Действующе­ му уголовному законодательству известны, однако, отдельные отступления от этого правила. Например, типичным для разбоя, всегда сопряженным с насилием или угрозой применения наси­ лия, опасными для жизни или здоровья, является применение оружия либо других предметов, используемых в качестве ору­ жия, без которых, как правило, разбой и немыслим. Вот почему

вряде кодексов стран «ближнего зарубежья» (Белоруссии, Ук­ раины и др.) указания на такой признак в квалифицированном составе разбоя не содержится. Комментируя мотивы, по кото­ рым этот признак не был в своё время включён в Уголовный кодекс Грузии, В. Г. Макашвили отмечал, что почти все раз­ бойные нападения совершаются с применением упомянутых предметов и потому введение в закон квалифицированного со­ става разбоя с учётом данного признака сводит к минимуму применение основного состава этого преступления805. Думает­ ся, при отборе обстоятельств в качестве квалифицирующих за­

конодатель обязан располагать всесторонней, в том числе кри­ минологической, характеристикой преступного деяния и его

1963. С. 252.

576

разновидностей с тем, чтобы было обеспечено соответствие выделяемого признака упомянутому выше требованию.

Сказанное важно иметь в виду при оценке некоторых пред­ ложений по совершенствованию законодательства. Так, выска­ зываются за дополнение квалифицированного состава угона транспортных средств (ст. 166 УК РФ) следующими признака­ ми: угон из хранилищ; лицом без водительских прав; в состоя­ нии опьянения806.Согласно выборочным данным, эти признаки сопутствуют соответственно 45%; 53-88%; 66-86%807. Если бы законодателем подобные дополнения были осуществлены, часть первая упомянутой статьи практически не стала бы при­ меняться.

На наш взгляд, в недостаточной мере криминологическая характеристика учтена и при признании квалифицирующим признаком нарушения правил дорожного движения (ст. 264 УК РФ) факта состояния опьянения водителя808. Ситуация совер­ шения автоаварий в таком состоянии - весьма распространён­ ное явление, и есть опасение, что резко сократится применение тех частей ст. 264, которые не предусматривают этого признака.

В итоге рассмотрения вопроса автор статьи приходит к следующему выводу: «Юридическое и социологическое иссле­ дование различны и по целям, и по методу. ...Сообразно этому наука уголовного права, будучи наукой юридической в тесном смысле, не может дать в своей системе места социологическому исследованию о преступлении и наказании. Это последнее ис­ следование, являясь, как мы видели, в высшей степени важным для юридической науки, имеет в то же время совершенно само­ стоятельное научное значение и, следовательно, может образо­ вать собой самостоятельную науку, самостоятельную отрасль обществоведения. Такая новая наука, если она когда-нибудь образуется, несомненно, займёт видное место в ряду социаль­ ных наук, но с уголовным правом она никогда не соединится. Зачатки такого выделения социологического исследования о преступлении и наказании в особую науку уже существуют: так называемая уголовная политика - вот то первоначальное ядро,

806См.: Грекова Т. М. Уголовная ответственность за угон транспорт­ ных средств: Автореф. дне. ... канд. юрид. наук. М., 1987.

807Там же. С. 13-22.

808Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. № 7.

Ст. 788.

577

из которого, думается нам, разрастётся или, по крайней мере, может разрастись эта новая наука: материалом же для неё по­ служат главнейшим образом данные, добываемые через по­ средство статистических работ».

Прошедшие с момента написания этих слов годы подтвер­ дили прозорливость Н. Д. Сергеевского и его умение аналити­ чески мыслить. Криминология обособилась в качестве само­ стоятельной отрасли знаний, оказывая существенную помощь и в процессе законотворчества, прогнозирования изменений в по­ следнем, и в понимании духа и буквы закона. Вместе с тем нужно прислушаться к мнению автора статьи относительно су­ ществования в социологии, равно как и в криминологии, не только очевидных для всякого образованного человека положе­ ний, но и тех, которые «добываются лишь путём обширных специальных исследований и без них были бы нам неизвестны» или, добавим от себя, малоубедительны.

За примерами недалеко ходить. Сам автор статьи упомина­ ет положения о значении в уголовном праве повторяемости преступлений - привычек, ремесла. Ныне законодатель отка­ зался от такого вида множественности преступлений, как неод­ нократность в любом её виде - и простой, общей, и однородной либо даже тождественной, и профессиональной, имеющей форму преступного промысла. Отвлечёмся от того, насколько удачно было обрисовано понятие неоднократности, её видов, связи с другими формами множественности с точки зрения за­ конодательной техники. Зададимся иным вопросом: почему пе­ речёркнут многовековой опыт признания за неоднократностью в целом или её наиболее характерными видами (совершение однородных преступлений, учинение деяний систематически, в виде промысла, занятие преступлениями как профессией и т. п.)? Неужели этот опыт ничему не учит, равно как и совре­ менная статистика, и неужели законодатель искренне считает, что неоднократность и её виды характеризуют только личность виновного, но никак не преступление?

Остаётся изложить резюме, приводимое Н. Д. Сергеевским. Преступление есть неизбежный спутник всякого прогресса. По содержанию своему оно есть вред, причиняемый обществу; но вред этот служит красноречивым свидетельством того, что об­ щество живёт и движется. Не только недостатки общественного строя, но и хорошие его стороны, всякая черта, всякое событие,

578

дурное и хорошее, могут служить и действительно служат ис­ точником преступления. Разница заключается лишь в том, что те стороны и те события порождают наибольшее число престу­ плений, которые по существу своему способны вызвать наи­ большее число случаев коллизии частного интереса с общим; к этому же могут быть одинаково способны как хорошие, так и дурные стороны общественной организации.

Последняя из научных работ, подготовленная Н. Д. Сер­ геевским в период преподавания его в Ярославле, была посвя-

момент проблема правового основания наказания была одной из наиболее обсуждаемых. Диапазон мнений был весьма ши­ рок - от полного отрицания правомерности наказания, объявле­ ния его простым актом насилия органов власти в отношении преступников до заявления, что право государства наказывать не нуждается в обосновании (Шютце) и признания дискуссии о праве наказания спором праздным, «как праздны споры, необ­ ходимо или нет жить человеку в обществе»810.

В доктрине наказания отчётливо выделялись две теории: абсолютная и относительная. Первая из них основывала право государства наказывать на идеях и принципах, имеющих веч­ ное, непреходящее значение: божеский закон справедливости, врождённая идея справедливости, категорический императив разума и т. д. Отталкиваясь от этих постулатов, их сторонники утверждали, что наказание государством налагается только по­ тому, что того требует вечная, выше людей стоящая идея, абсо­ лют. Напротив, относительные теории выводили право наказа­ ния из соображений полезности: государство, говорили они, при решении своих задач нуждается в устрашении преступни­ ков, исправлении их, самозащите, предостережении и т. п.; по­ этому за государством и признаётся право на карательную дея­ тельность как на средство достижения указанных целей.

По мнению автора научной статьи, все эти теории несо­ стоятельны: «абсолютные теории разбиваются прежде всего полной бездоказательностью», «в свою очередь относительные теории оказываются не более состоятельными: ближайшим об­

809Сергеевский Н. Д. О праве наказания // Юридический вестник. 1881. Кн. 3. С. 415-457.

810Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. Т. 1. Общая часть. Киев, 1875. С. 293.

579

разом против этих теорий выдвигается то соображение, что они не дают никаких указаний, на чём основывается право государ­ ства наказывать в тех случаях, когда достижение целей наказа­ ния невозможно или излишне, когда, например, преступник безусловно неисправим или, наоборот, вовсе не испорчен. Но и помимо этого обстоятельства все относительные теории заклю­ чают в себе коренную ошибку в самой постановке вопроса: из доброй цели нельзя вывести право». На это обстоятельство справедливо обращал внимание Гейнц: «Без всякого сомнения государство имеет интерес в том, чтобы преступные действия не были совершаемы. Конечно, оно может и должно принимать меры к предотвращению будущих преступлений. Однако отсю­ да ещё не следует, чтобы наказание было для этого безусловно необходимым средством и ещё менее, чтобы оно было право­ мерным средством»811.

В последние 10-15 лет, отмечает автор научной статьи, в немецкой литературе ряд исследователей старается основать институт наказания на юридических свойствах, на правовом характере преступления. «Если правонарушение, - пишет Биндинг, - есть основание наказания, то необходимо прежде всего отбросить неправильные представления о нём, т. е. о правона­ рушении, и его действительное значение принять за отправную точку»812. В данном случае наказание рассматривается как пра­ вовое последствие (Rechtsfolge) преступления. В части отрица­ ния абсолютных идей и принципов эта теория расходится с аб­ солютной теорией, а в части признания самого факта преступ­ ления основанием наказания - сродни ей. С другой стороны, по последней из названных особенностей теория, которая может быть названа правовой, отличается от теории относительной, а предметом сходства с последней служит взгляд на человече­

811 Heinze. Strafrechtstheorien and Strafrechtsprinzip // Holtzend. Handbuch. I. S. 265. Существовали и смешанные теории: указывая на врождён­ ную справедливость как на основание наказания, её приверженцы в то же время называли и другие основания, касающиеся соображений полезно­ сти: исправление преступника и т. д. Встречались и утверждения (А. Ф. Кистяковский), что право наказания проистекает из исторического факта наказания. Однако, как справедливо возражал ему Н. Д. Сергеев­ ский, от факта наказания мы не можем ещё делать заключения к праву наказания.

812 Binding. Das Problem der Strafe in der Wissenschaft. Grunhutts Zeitschrift. 1877. S. 6.

580