11.2. Виды форм права

силу многократного и длительного использования определенное требование к поведению людей. «Обычай правомочен по той простой причине, что общепринят, – в этом смысл его таинственной вла-сти», – писал Б. Паскаль¹⁹. Поэтому не случайно, что многие обычаи и традиции бывают сильнее существующих законов и других норма-тивных правовых актов. Этот момент необходимо учитывать в про-цессе придания обычаю юридической силы.

Правовым обычай становится в тех случаях, когда определенный компетентный (правотворческий, судебный или иной) орган придает ему общеобязательное значение. Так, в п. 1 ст. 19 первой части ГК РФ 1994 г. указано, что «гражданин приобретает и осуществляет пра-ва и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собст-венное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Однако обычай, включенный в содержание нормативного акта в качестве его составной части, не может рассматриваться в виде само-стоятельной формы права. Многие дошедшие до нас известные «нормативные акты» прошлого (Законы Ману, Салическая правда и пр.) по сути своей представляют обычное право, результат обобще-ния и изложения разнообразных обычаев.

Во многих африканских странах правовые обычаи используют-ся в виде основных или субсидиарных формально-юридических ис-точников права при регулировании семейных, имущественных и иных отношений.

2. Практически во всех странах первоначальный этап возникно-вения права связан не только с обычаями, но и с судебной практикой, когда она выступала не только в качестве источника, но и формы

18. См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М., 1984. С. 53–54.

18. См.: Суждения и афоризмы. М., 1990. С. 221.

97

права. В англо-саксонской же правовой семье до сих пор одной из важнейших, официально признанных форм права является судебный прецедент²⁰. Это, как правило, решение, вынесенное по конкретному делу высшими судами (палатой лордов, апелляционным судом, на-пример, в Англии), которое становится обязательным при рассмотре-нии аналогичных дел.

Хотелось бы также обратить внимание на то, что даже в тех стра-нах, где официально не признается роль судебных прецедентов, реше-ния вышестоящих судебных инстанций по сути дела выступают в ка-честве самостоятельной формы права. Какие бы дискуссии ни велись, например, по поводу юридической природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, анализ их руководящих разъяснений показывает, что они нередко под видом толкования вносят изменения в правовое регулирование, содержат юридические нормы и иные нормативно-правовые предписания. Пра-воизменяющую и правопрекращающую природу постановлений Кон-ституционного Суда РФ вообще никто не ставит под сомнение.

Поскольку обязанностью судей в романо-германской правовой семье является отправление правосудия, а не издание законов (judicis est jus dicere non dare), то, естественно, возникает противоречие меж-ду официальным и реальным значением судебной практики в право-вом регулировании общественных отношений. Поэтому немудрено, что, пытаясь как-то разрешить это противоречие, ученые-юристы из-давна представляли результаты судебной практики в виде своеобраз-ных обычаев и образцов, правовых позиций и правоположений.

• современных условиях в судебной практике Франции, Италии

• ряда других стран романо-германской системы возрастает также

роль правовой доктрины. Так, известный французский ученый Р. Леже пишет, что в Германии и Франции постоянно ссылаются на теоретиков права во время судебных прений и даже в самих судеб-ных решениях приводят их цитаты²¹.

В мусульманской правовой системе определенные судебные решения (например, кийяс), подкрепленные ссылками на волю Ал-

20. Библиографию и содержание дискуссии о необходимости существования прецедентного права в России см.: Российское правосудие. 2012. № 4 и др.; Марченко М.Н. Источники права. М., 2005; Его же. Судебное правотворчество

• судейское право. М., 2007.

21. Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2010. С. 78 и след.

98

лаха, Коран и Сунну, также выступают в качестве самостоятельной формы права.

Таким образом, можно сделать вывод, что во все времена, во всех правовых системах в большей или меньшей степени, но всегда была действенной формула «cursus curiae est lex curiae» (практика суда есть закон для него ). Но поскольку в «орбиту» судебных решений попадают граждане (подданные), организации и другие субъекты права, то эта формула имеет более широкое толкование.

3. «Договорное право» (lex contractus) составляют нормативно-правовые договоры. Это такие официальные акты-документы, в кото-рых по согласованию компетентных на то субъектов (consensus facit jus – согласие творит право) закрепляются нормативно-правовые предписания и устанавливаются взаимные права и обязанности по их реализации.

Примерами данной формы права являются договоры о разграни-чении предметов ведения и полномочий между органами власти Рос-сийской Федерации и ее субъектов, а также коллективные договоры между профсоюзами и работодателями.

3. Самостоятельной формой права выступала и выступает юриди-ческая доктрина. В различные исторические эпохи эта форма выра-жалась в виде правовых учений отдельных юристов, права принятых

науке мнений (communis doctorum opinio), права юридической экс-

пертизы (respousa), общего мнения ученых (communis opinio docto-rum). Например, в 426 г. Феодосий II и Валентиниан III издали даже специальный акт «об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции»²². В настоящее время, как мы уже отмечали, возрас-тает роль доктринального права как формально-юридического источ-ника почти во всех странах.

5. Своеобразной формой права в азиатских, африканских и неко-торых арабских странах выступают программно-политические доку-менты, которые принимаются высшими и местными партийными ор-ганами и объявляются общеобязательными для всего населения.

6. Среди разнообразных форм права огромное значение во всех правовых системах отводится нормативным правовым актам. Очень часто он определяется как государственный акт нормативного ха-рактера или акт правотворчества, исходящий из компетентного госу-дарственного органа и содержащий нормы права.

²² См.: Претерский И. С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 17. 99

Признак «государственный» присущ не всем нормативным пра-вовым актам. Во многих правовых семьях большое распространение получили нормативные акты негосударственных организаций. На-пример, положения о представительствах и филиалах, персонале, правила внутреннего трудового распорядка издают частные фирмы и объединения (« акты хозяйственной власти»), нормативные акты ор-ганов местного самоуправления.

Поэтому под нормативным правовым актом следует понимать

официальный акт-документ компетентного органа, устанавливаю-щий (изменяющий, отменяющий и т. п.) принципы и нормы права, иные нормативно-правовые предписания (подробнее см. гл. 15 п. 15.6).

7. Своеобразной формой права выступают смешанные юридические

(квазинормативные) акты и договоры²³. К ним можно отнести религи-

озно-правовые формы, которые играли значительную роль в рабовла-дельческом и феодальном обществах. В настоящее время они выступа-ют одной из ведущих форм в религиозно-философских системах права.

• связи с расширением пространственных границ влияния ислама и усилением разнообразных течений исламского фундаментализма в раз-личных регионах мира роль этих форм права значительно возрастает.

Смешанными следует считать партийно-государственные акты.

• нашей стране в свое время широкое распространение получило из-дание совместных постановлений ЦК КПСС и Совета Министров

СССР. Не утратила эта форма своего значения в ряде государств Аф-рики и Латинской Америки.

Мы уже отмечали, что многие нормативные акты в рабовладельче-ском и феодальном обществах включали в свое содержание не только новые нормативно-правовые предписания, но и обычаи. Если в подго-товке этих актов участвовали еще ученые-юристы и судьи, то форма выражения права получалась довольно оригинальной. Например, Ку-тюмы Бовези, подготовленные одним из крупнейших средневековых юристов Филлипом Бомануаром (1247–1295 гг.), представляют собой собрание нормативно-правовых предписаний (норм права), существен-но переработанных автором общих для всей Франции кутюмов (от

²³ См. подробнее: Кивлянок Т. В. Интерпретационные и правореализующие элементы в нормативных правовых актах: дисс. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2004; Ее же. Смешанные правовые акты: монография. Владимир, 2007; Акифьева И. В. Смешанные правовые договоры: дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2011.

100

франц. coutume – обычай), и изложение обычного права графства Бове. Во многих странах издаются юридические акты, содержащие од-новременно нормативные и индивидуальные предписания. Примером могут служить уставы и учредительные договоры акционерных об-

ществ и иных организаций.

101