!Учебный год 2024 / Сулейм-1

Я исхожу из того основного посыла, что международное экономическое право необходимо четко отличать от международного частного права, а при присоединении ко второй концепции происходит явное смешение этих понятий. На мой взгляд, международное экономическое право следует рассматривать как отрасль международного публичного права, причем как одну из важнейших отраслей, приобретающих в последнее время все более возрастающее значение.

При таком понимании международного экономического права оно практически совпадает с понятием права ВЭД государства как деятельности государства по установлению отношений с другими государствами в сфере экономики.

Право внешнеэкономической деятельности и международное

частное право

ВЭД понимается по-разному, сюда включаются и отношения между государствами, и отношения между юридическими и физическими лицами разных государств. Для целей настоящего исследования главным и основным являются отношения между юридическими и физическими лицами. С этой точки зрения основу права ВЭД должны составлять нормы международного частного права.

Как я отметил выше1, международное частное право следует понимать как гражданско-правовые отношения международного характера или как международные гражданско-правовые отношения. Гражданское право здесь понимается в широком смысле слова, включая сюда семейное, трудовое право, международный гражданский процесс и международное частное процессуальное право.

Поэтому можно уточнить предмет МЧП, определяя его как международные частноправовые отношения или как частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом2.

Исходя из этого следует рассматривать МЧП как самостоятельную отрасль внутригосударственного права цивилистического типа, включающую в себя те части норм гражданского права в широком смысле слова (собственно гражданское право, семейное право, трудовое право, частное процессуальное право), которые регулируют частноправовые отношения, осложненные международным элементом. Если с учетом изложенного определить соотношение МЧП и ВЭД, получается, что значительная часть отношений, регулируемых МЧП, составляет предмет регулирования права ВЭД. Это часть отношений

1  См.: § 7.5 настоящей работы.

2  См.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект­. 2000. С. 10–13.

собственно гражданского права, которая составляет так называемое предпринимательское право, трудовое право, а также международный гражданский процесс и частное процессуальное право. То есть к ВЭД не относятся семейные отношения и та часть гражданскоправовых отношений, которая связана с деятельностью физических и юридических лиц, не носящей характера предпринимательской деятельности.

Право внешнеэкономической деятельности и lex mercatoria

Термин lex mercatoria в переводе с латинского означает «торговое право».

В принципе, в термине «торговое право» нет ничего противоестественного. Торговое право можно, например, рассматривать как часть предпринимательского (т.е. гражданского) права. Международное торговое право можно рассматривать как часть международного частного права. Внешнеторговое право можно рассматривать как часть права внешнеэкономической деятельности.

Однако сторонники lex mercatoria рассматривают это понятие совсем в другом плане.

Основной смысл этой концепции состоит в обосновании автономности, обособленности регламентации международных торговых сделок от национальных правовых систем.

Концепция lex mercatoria, или, как ее иногда называют, новая lex mercatoria, начала формироваться в начале 1960-х г. усилиями французских ученых (Б. Гольдман, Ф. Кан, Ф. Фушар и др.). Развитие этой концепции продолжили и ученые других стран: Великобритании (К. Шмиттгофф), Швейцарии (Л. Копельманас, П. Лалив), Югославии (А. Голдштейн) и т.д.

Сторонники lex mercatoria по-разному определяют содержание этого понятия.

Например, по мнению одного из основоположников этой концепции Б. Гольдмана, lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, норм и институтов, проистекающих из всех источников, которые питают юридические структуры и деятельность того сообщества, которое составляют участники международной торговли.

Другие юристы определяют lex mercatoria как «общие принципы

иобычные правила, одинаковые правила, принятые во всех странах», «договорную практику, договоренности, предписания и решения, составляющие совокупность обычного права, являющиеся основой, на которой строилось и продолжает строиться национальное

имеждународное коммерческое законодательство», «международ-

ную систему права, основанную на коммерческих договоренностях и договорной практике». Есть и другие определения1. Есть и арбитражные решения, прямо признающие существование lex mercatoria как права торгового сообщества, например решение итальянского Кассационного суда (Judgement of February. 1982. Cass. 1982. Foro It. I. 2285 (lt))2.

В советской и постсоветской литературе сторонников lex mercatoria не слишком много. Собственно, этой проблемой у нас и заниматься начали совсем недавно. Появились разделы о lex mercatoria в учебниках по международному частному праву3, в некоторых монографиях4. Единственной работой, специально посвященной этой проблеме, является монография украинского ученого А.А. Мережко5. В ней он определяет lex mercatoria как совокупность норм, регулирующих транснациональные торговые отношения6.

Термин lex mercatoria используется при определении понятия международного торгового права. Так, предлагается следующее определение международного торгового права: совокупность правовых норм «международного законодательства» и нового lex mercatoria, регулирующих частные отношения, возникающие при осуществлении международной торговли. Под международным законодательством понимаются международные договоры, а также акты международных межправительственных организаций, предметом регулирования которых являются отношения по международной торговле. Новая lex mercatoria определяется как совокупность обычаев и обыкновений международной торговли, а также новые контракты, как правило, унифицированные международными, неправительственными объединениями предпринимателей7.

М.А. Сарсембаев под международным торговым правом понимает совокупность конвенциальных и обычных юридических норм, регулирующих международные торговые отношения. Он считает, что

1  Обзор различных точек зрения см.: Мережко A.A. Lex mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права. Киев: Таксон, 1999. С. 14–17.

2  Изложение решения см.: Мережко А.А. Указ. соч. С. 15–16.

3  См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. M.: Изд. группа Норма-ИНФА, 1999. С. 303–306; Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 398–401.

4  См.: Международное частное право: Современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 396–405.

5  Мережко A.A. Lex mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права. К.: Таксин, 1999.

6  Там же. С. 19.

7  См.: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск: Амалфея, 1999. С. 7–8.

международное торговое право представляет собой симбиоз элементов международного публичного и международного частного права1. Хотя автор прямо об этом не говорит (теория lex mercatoria им вообще не упоминается), в таком подходе явно проглядывают признаки lex mercatoria.

Сторонники концепции lex mercatoria нередко пользуются другими терминами. Помимо термина «международное торговое право» (Б. Гольдман) используются такие, например, термины, как «транснациональное право» (Ф. Джессен, К. Шмитхоф), «вненациональное право» (Ф. Фушар), «анациональное право», «право международной торговли» (Луссуари и Бредэн); «международное право предпринимательской деятельности» (Ж. Шапира), «международное купеческое право» и т.д.

К числу основных источников lex mercatoria обычно относят международные торговые обычаи и обыкновения, нормы международного публичного права, общие принципы права, типовые (модельные) законы, решения международных коммерческих арбитражей, типовые проформы и контракты.

Кроме того, выделяют еще вспомогательные источники: деловая практика, кодексы поведения, рекомендательные документы международных организаций, труды выдающихся юристов, «саморегулируемые контракты» (contracts sans loi)2.

Как правильно отметил И.С. Зыкин, нетрудно заметить, что сторонники рассматриваемой теории трактуют весьма широко саму категорию «право». Они полагают, что право включает в себя не только предписания, являющиеся результатом нормотворческой деятельности государства или государств. К нему относят любое регулирование социального поведения, принятого в обществе3.

Вряд ли это правильно. В принципе, обычай признается источником и международного частного права. Однако никто не говорит, что обычай является правом. Обычай применяется только в случае согласия сторон на его применение и в случае отсутствия противоречий

симперативными нормами права.

Влитературе говорят о самостоятельной системе транснационального коммерческого права и называет ее третьей правовой системой: первая – национальное право государств, вторая – международное

1  См.: Сарсембаев М.А. Международное торговое право: Учеб. пособие. Алматы: Гылым, 1999. С. 6–7.

2  См.: Мережко А.А. Указ. соч. С. 22–93.

3  См.: Международное частное право: Современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 400.

(публичное) право1. Однако словосочетание «правовая система» нельзя толковать так, что речь идет о праве. Даже авторы теории lex mercatoria признают, что речь идет не о юридической системе (paralegal law)2. Lex mercatoria можно рассматривать как систему, но как систему обычаев международной торговли в широком смысле слова3.

Что касается соотношения lex mercatoria с правом внешнеэкономической деятельности, то регулирование внешнеторговых контрактов, несомненно, входит в сферу регулирования права внешнеэкономической деятельности. Поэтому, за исключением обычаев и других форм нормативного регулирования, которые не входят в правовую систему, а относятся к сфере негосударственного регулирования, lex mercatoria и право внешнеэкономической деятельности перекрывают друг друга.

Право внешнеэкономической деятельности и внутреннее

национальное право

Помимо тех отраслей права, сфера действия которых выходит за пределы государства и которые связаны во многом с международными соглашениями, есть отрасли права, которые имеют часто внутреннее применение, но имеют отношение к регулированию ВЭД.

Можно назвать несколько таких отраслей права. Государственное право. Можно говорить о государственном регу-

лировании внешнеэкономической деятельности. Это разработка государственных программ ВЭД, в частности: инвестиционных программ, создание с помощью государственных инструментов благоприятного инвестиционного климата, нормальных условий для осуществления внешнеэкономической деятельности и т.п.

В Российской Федерации и ряде других стран СНГ принят Закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности». В Казахстане была попытка разработать подобный Закон, но пока она не увенчалась успехом.

Административное право. В первую очередь необходимо выделить таможенное право. Никакая внешнеэкономическая деятельность не может осуществляться, минуя таможню. Чем более четкие правила установлены при прохождении грузов через таможенную границу государства, чем меньше произвола и коррупции имеет место при этом, тем более эффективно осуществляется ВЭД. И, наоборот, здесь взаимозависимость прямая и действует она автоматически.

1  См.: Berger K.L. The Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts // Law and Policy in International Business. 1997. № 4. P. 956.

2  Там же.

3  Международное частное право:Учебник/ Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Прос­ пект, 2000. С. 399.

Финансово-правовые отрасли. Налоговое право, валютное право, бюджетное право, банковское право, страховое право и др. В частности, бюджетное право. Применяются все институты бюджетного права при регулировании им отношений в сфере ВЭД – установление бюджетной системы. Правовое регулирование доходов и расходов республики и коммунальных образований, нормативы формирования бюджета, бюджетный процесс, права и обязанности субъектов бюджетных отношений, ответственность за невыполнение бюджетных обязательств, механизм регулирования бюджетного дефицита, субвенции и бюджетные кредиты.

Примером применения норм бюджетного права может служить выделение бюджетных средств на погашение внешнего долга (государственного и обеспеченного государственными гарантиями), выделение бюджетных средств на проведение государственных закупок иностранного медицинского оборудования и т.п.

Налоговое право. В Законе «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» значительное место отводится взиманию налогов с иностранных юридических и физических лиц, осуществляющих деятельность на территории Казахстана, при экспортно-импортных операциях и при осуществлении иной внешнеэкономической деятельности.

Валютное право. Правовое регулирование валютных операций целиком связано с внешнеэкономической деятельность. Одним из основных понятий валютных отношений являются понятия «валютные операции», «резидент», «нерезидент», «иностранная валюта», что заведомо предполагает выход этих отношений за пределы одной страны.

Валютное право в основном посвящено регулированию операций с иностранной валютой, когда хотя бы один из участников находится на территории государства.

Трудовое право. Международное трудовое право входит в состав международного частного права. Однако за пределами МЧП остаются вопросы, которые носят не частноправовой, а публично-правовой характер: проблемы трудовой занятости, безопасности труда, коллективные договоры, социальные пособия.

Природоресурсовое право. Наибольшее значение применительно к ВЭД имеет, несомненно, горное право. Недропользование, разработка полезных ископаемых занимает львиную долю в иностранных инвестициях в Казахстане. Законодательные акты о недрах и недропользовании, о нефти рассчитаны прежде всего на иностранных недропользователей, целью этих законов является создание нормального правового режима для иностранных инвестиций.

Земельное право также играет большую роль в регулировании ВЭД в плане обеспечения правового режима владения и пользования земельными участками для иностранных инвесторов.

Меньшее значение имеют лесное и водное право. Они приводятся в действие, когда внешнеэкономическая деятельность требует пользования лесными участками и водоемами (например, рубка леса, ловля рыбы, использование вод реки и т.п.).

Природоохранное право. Соблюдение законодательства об охране природы является непременным условием любой деятельности, в том числе внешнеэкономической. Особенно это касается деятельности иностранных инвесторов. Нарушение природоохранного законодательства в настоящее время особенно заметно при разработке иностранцами нефтяных месторождений (Тенгиз, Кумколь, Кашаган и т.д.). Роль экологического права в регулировании ВЭД, несомненно, должна и будет возрастать.

Право внешнеэкономической деятельности

и предпринимательское право

Говоря о внутреннем праве, особое внимание необходимо обратить на предпринимательское право. Наиболее тесная связь права ВЭД просматривается именно с предпринимательским правом, ибо ВЭД есть не что иное, как предпринимательская деятельность во внешнеэкономической сфере.

Как я отмечал выше, предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право, несомненно, представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность есть разновидность гражданско-правовой деятельности.

В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, трудового и др.)1.

Что же касается соотношения предпринимательского права и права внешнеэкономической деятельности, то здесь практически нет разногласий между авторами, разделяющими разные взгляды на правовую природу предпринимательского права. Почти во всех учебниках по предпринимательскому праву внешнеэкономическая деятельность рассматривается как часть предпринимательской деятельности, а правовое регулирование внешнеэкономической деятельности включается самостоятельным разделом в предпринимательское право2.

1  См.: § 8.2.1 настоящей работы.

2  См., например: Хозяйственное право: Учебник для вузов. Т. 2 / Отв. ред. проф. В.C. Мартемьянов. М.: БЕК, 1999. С. 353–382; Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право. М.: Колизей, Брандес, 1998. С. 213–219; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М.: Юриспруденция, 1999. С. 296– 317; Коммерческое право: Учебник. Т. 2 / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковле-

когда мы говорим о внешнеэкономической деятельности государства, то должны иметь в виду только межгосударственные отношения. Внутренняя деятельность государства по вопросам, связанным с этой сферой, является государственным регулированием ВЭД юридических лиц и граждан, а не ВЭД государства. Исходя из этого, отношения, связанные с ВЭД государства, являются международными отношениями, а правовое регулирование ВЭД государства осуществляется нормами международного публичного права, а точнее – международного экономического права.

ВЭД государства и ВЭД частных субъектов права настолько различные и разнородные с юридической точки зрения вещи, что нет большого смысла объединять их в одно понятие и формировать ка- кое-то единое – особое комплексное образование. В литературе они обычно вместе и не рассматриваются. Чаще всего анализируется ВЭД юридических лиц и граждан. Вместо ВЭД государства говорят обычно о международном экономическом праве.

Что касается ВЭД юридических и физических лиц, то в соответствии с вышеизложенным право внешнеэкономической деятельности представляет собой институт предпринимательского права в широком смысле слова как комплексной отрасли права.

При этом необходимо, на наш взгляд, отличать понятия «комплексный институт права» и «институт комплексной отрасли права». Когда мы говорим о комплексном институте, мы подразумеваем институт одной отрасли права, только расположенный в иной структуре. Например, гражданско-правовые договоры делятся на определенные виды (купли-продажи, подряда, аренды и т.п.). В то же время существует понятие предпринимательских договоров, к которым относятся все договоры, заключаемые при осуществлении предпринимательской деятельности, и в качестве которых могут выступать договоры и ку- пли-продажи, и подряда, и аренды и т.п. То есть предпринимательский договор выступает как комплексное образование по отношению к договорам, разделенным по видам в соответствии с их юридической природой, выступает как комплексный институт гражданского права. Следует еще раз подчеркнуть, что и отдельные виды договоров, и предпринимательский договор являются институтами гражданского права.

Иное дело – право внешнеэкономической деятельности. Это комплексное образование, в котором объединяются нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового и т.п.). В то же время право ВЭД входит в более широкое комплексное образование – предпринимательское право, представляя его внешнеэкономическую часть. Таким образом, право ВЭД можно рассматривать как институт комплексной отрасли права – предпринимательского права.

Оно может рассматриваться и как институт инвестиционного права, а именно, как институт той части инвестиционного права, которая входит в предпринимательское право. Поэтому с этой точки зрения внешнеэкономическое право может рассматриваться как институт инвестиционного предпринимательского права.

Можно дать следующее определение права ВЭД. Право внешнеэкономической деятельности (внешнеэкономическое право) юридических и физических лиц – это комплексное правовое образование (институт комплексной отрасли права – предпринимательского права), регулирующее отношения в сфере ВЭД (международные гражданско-правовые экономические отношения, а также направленные на их обслуживание внутригосударственные отношения). В право внешнеэкономической деятельности юридических и физических лиц входят нормы международного частного права, гражданского права, государственного права, административного права, финансового права, трудового права, природоресурсового права, экологического права.

8.3. ИНФОРМАЦИОННОЕ ПРАВО КАК ОТРАСЛЬ СОЦИАЛЬНО-КУЛЬТУРНОЙ СФЕРЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (СОЦИАЛЬНО-КУЛЬТУРНОГО ПРАВА)

XXI век называют веком информации. Информация приобретает все большее значение в жизни человека, общества и государства, становясь все более всеобъемлющей и всепроникающей. Особенно резко возросла роль информации с появлением глобальной компьютерной сети – Интернета.

Несомненно, право не может остаться в стороне от этого процесса. Стало формироваться законодательство об информационных отношениях. В Казахстане этот процесс только начинается. Об информации упоминается в ГК в связи со служебной и коммерческой тайной.

В ст. 126 ГК закрепляется:

«1. Гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Лица, незаконными методами получившие такую информацию, а также служащие вопреки трудовому договору или контрагенты вопреки гражданско-правовому договору, разгласившие служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб».