!Учебный год 2024 / Сулейм-1

профессиональных медиаторов должны осуществлять медиацию на бесплатной основе.

Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе в соответствии с п. 4 ст. 9 Закона могут лица, имеющие высшее образование, достигшие 25-летнего возраста, имеющие документ (сертификат), подтверждающий прохождение обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством РК, и состоящие в реестре профессиональных медиаторов.

Организации медиаторов являются некоммерческими, негосударственными, самофинансируемыми и самоуправляемыми организациями, созданными по инициативе медиаторов в организационноправовых формах, предусмотренных Законом РК «О некоммерческих организациях». Они вправе проводить профессиональную подготовку и повышение квалификации медиаторов с выдачей документа (сертификата) о прохождении соответствующей подготовки по медиации.

Ассоциация (союз) медиаторов вправе разрабатывать и утверждать Кодекс профессиональной этики медиаторов, который обязаны соблюдать профессиональные медиаторы.

Каждая организация медиаторов в соответствии с предусмотренными ст. 14 Закона о медиации требованиями должна вести свой реестр профессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории РК.

Рассмотрим отдельные положения Закона, касающиеся проведения медиации (глава 3). Под договором о медиации согласно подп. 7 ст. 1 Закона о медиации понимается письменное соглашение сторон, заключаемое с медиатором в целях разрешения спора (конфликта) до начала медиации. При этом п. 2 ст. 21 Закона предусмотрел, на мой взгляд, излишне расширенный перечень существенных условий договора о медиации, отсутствие в договоре или недостижение сторонами соглашения, хотя бы по одному из которых согласно п. 1 ст. 393 ГК РК влечет за собой признание договора о медиации незаключенным.

Существенными для договора медиации являются следующие условия: 1) дата, время и место составления договора о медиации; 2) наименование сторон спора (конфликта), фамилии и инициалы, должности их представителей с указанием полномочий; 3) предмет спора (конфликта); 4) сведения о медиаторе (медиаторах), который (которые) выбран (выбраны) сторонами медиации; 5) условия, порядок и размер расходов, связанных с проведением медиации, а в случае осуществления медиации на профессиональной основе – выплаты вознаграждения медиатору (медиаторам) за проведение медиации; 6) язык проведения медиации; 7) обязательство сторон о конфиденциальности проведения медиации и последствия неисполнения такого

обязательства; 8) основания и объем ответственности медиатора, участвующего в урегулировании спора (конфликта) сторон медиации, за действия (бездействие), повлекшие убытки (ущерб) для сторон медиации; 9) реквизиты сторон (данные, удостоверяющие личность, место жительства, контактные телефоны); 10) срок проведения медиации; 11) порядок проведения медиации.

Что касается сроков проведения медиации, то для внесудебной и судебной медиации в сфере гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений п. 1, 2 ст. 23 Закона в качестве общего правила установлен срок не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора о медиации (в случаях необходимости по взаимному решению сторон либо суда срок проведения медиации может быть продлен до 30, но не более 60 календарных дней в совокупности). Медиация в ходе уголовного судопроизводства должна быть завершена в установленные уголовно-процессуальным законом сроки досудебного и судебного производства (п. 4 ст. 24).

Как известно, при медиации, проводимой третейскими судами, широкое применение имеет соглашение о проведении медиации, заключаемое сторонами задолго до возникновения спорных правоотношений.

Однако в силу требований пп. 1, 2 ст. 23 Закона при медиации вне рамок гражданского процесса заключение договора о медиации до возникновения спора становится просто бессмысленным.

В соответствии с п. 1 ст. 27 Закона соглашение об урегулировании спора (конфликта), достигнутое сторонами медиации при проведении медиации, заключается в письменной форме и подписывается сторонами. Соглашение должно содержать данные о сторонах медиации, предмете спора (конфликта), медиаторе (медиаторах), а также согласованные сторонами условия соглашения, способы и сроки их исполнения и последствия их неисполнения или ненадлежащего исполнения. Соглашение об урегулировании спора (конфликта) подлежит исполнению сторонами медиации добровольно в порядке и сроки, предусмотренные этим соглашением (п. 3 ст. 27).

Соглашение об урегулировании спора, заключенное до рассмотрения гражданского дела в суде, представляет собой сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения такого соглашения сторона медиации, нарушившая соглашение, несет ответственность в порядке, предусмотренном законами РК.

Соглашение об урегулировании спора, достигнутое сторонами при проведении медиации в ходе гражданского процесса, незамедлительно направляется судье, в производстве которого находится гражданское

дело. Соглашение об урегулировании спора утверждается судом в порядке, предусмотренном ГПК РК. При этом уплаченная государственная пошлина подлежит возврату плательщику.

До принятия Закона о медиации в Казахстане получила определенное распространение внесудебная независимая медиация. На территории Казахстана создан ряд центров медиации. По данным Конфедерации неправительственных организации Казахстана (КНОК) в республике действует Центр развития переговорного процесса и мирных стратегий в разрешении конфликтов. В Астане, Алматы, Караганде, Шымкенте имеются медиаторы, получившие свидетельства о присвоении квалификации медиатора. Их обучали, в частности, специалисты по медиации из Санкт-Петербурга. Открыты центры медиации в Алматы, Астане, Атырау, Актобе.

Арбитражное (третейское) разбирательство как институт

частного процессуального права

Наибольшее развитие из АРС получил арбитраж (arbitration). Эта форма защиты гражданских прав наряду с судом получила закрепление в ГК РК. В п. 1 ст. 9 ГК закреплено: «Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом...» Сразу надо отметить неточность формулы. В Казахстане нет государственных арбитражных судов и Высшего арбитражного суда, как в России, они давно ликвидированы. Все суды входят в систему Верховного суда, а на областном уровне – в систему областных судов. Правда, есть специализированные межрайонные экономические суды (СМЭС), однако они входят в общую систему областных судов. Правильнее было бы в ст. 9 ГК записать «арбитражным (третейским)

судом».

Право на отказ от судебной защиты. В соответствии с п. 2 ст. 13 Конституции РК «каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод». Из этого положения Конституционным Советом РК был сделан неожиданный вывод о том, что после рассмотрения дела в третейском суде этот же спор может повторно быть рассмотрен в государственном суде.

В постановлении Конституционного Совета от 15 февраля 2002 г. было сделано три вывода:

1) третейский суд не входит в судебную систему, осуществляющую правосудие в Республике Казахстан, и рассматривает имущественные споры между участниками гражданских правоотношений по их добровольному волеизъявлению. Обращение в третейский суд не является для граждан и юридических лиц реализацией их права на судебную защиту прав и свобод, установленного п. 2 ст. 13 Конституции;

2)конституционный принцип «Правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом», закрепленный п. 1 ст. 75 Конституции, распространяется только на суды, входящие в судебную систему Республики. Рассмотрение споров третейскими судами не означает осуществление правосудия;

3)заключение сторонами гражданско-правового договора о передаче спора на разрешение третейского суда не исключает в последующем возможности рассмотрения данного спора судами судебной системы Республики в порядке, установленном действующим законодательством.

Полностью соглашаясь с первыми двумя выводами Конституционного Совета, нельзя согласиться с третьим.

Действительно, третейский суд не входит в судебную систему и правосудие осуществляется только судом. Однако Конституционный Совет, опираясь на п. 2 ст. 13 Конституции о праве на судебную защиту прав и свобод, не принял во внимание п. 1 статьи 13, в котором закреплено право каждого защищать свои права всеми не противоречащими закону средствами. Из этого пункта Конституционный Совет сделал только вывод, что рассмотрение споров третейским судом является одним из таких способов.

Однако из п. 1 статьи 13 Конституции вытекает и другой вывод: судебная защита также является лишь одним из способов защиты каждым своих прав и свобод. Следовательно, вполне допустимы и другие способы, а граждане и юридические лица вправе воспользоваться ими, отказавшись от судебной защиты своих прав.

В постановлении Конституционного Совета явно просматривается уголовно-правовой акцент. Правосудие действительно осуществляется только судом, но в гражданско-правовых отношениях граждане часто пользуются правами на защиту, не прибегая к принудительной силе государства и не обращаясь к правосудию (оперативные санкции, средства самозащиты и т.п.).

Применение третейского разбирательства – это тоже реализация права граждан на выбор способов защиты своих прав.

Из этого вовсе не следует, что государство не должно вмешиваться, если не исполняется решение третейского суда. Арбитражная оговорка – это гражданско-правовой договор, выражение воли двух сторон. Нарушение этого договора (т.е. обязанности подчиниться решению третейского суда) влечет те же последствия, что и нарушение любого гражданско-правового договора.

Если участники гражданских отношений заключают договор и одна из сторон его не выполняет, то потерпевшая сторона вправе обратиться

всуд за защитой своего права.

Именно в этом заключается обеспечение гражданско-правовых отношений принудительной силой государства. Именно в этом случае осуществляется правосудие.

Постановление Конституционного Совета подвергалось в юридической литературе резкой критике1. В конце концов, Конституционный Совет Постановлением от 7 февраля 2008 г. отменил свое постановление от 15 февраля 2002 г. и дополнительное постановление по этому же вопросу от 12 апреля 2002 г.

При толковании ст. 13 Конституции РК необходимо четко уяснить, является ли право на судебную защиту абсолютным и может ли гражданин сам отказаться от этого права.

Пункт 4 ст. 8 ГПК РК закрепляет: отказ от права обращения в суд недействителен, если он противоречит закону или нарушает чьи-либо права и охраняемые законом интересы. Закон (ст. 25, 170, 192 ГПК и ст. 9 ГК) прямо предусматривает право на защиту своих прав путем обращения в третейский суд. Нарушения чьих-либо прав и интересов здесь также не наблюдается, ибо обе стороны третейского соглашения совместно и одновременно отказываются от своего права. Следовательно, лицо вправе отказаться от своего права на судебную защиту.

Третий вывод Конституционного Совета с этим не очень согласовывался.

Этот вопрос связан с более общей теоретической проблемой: вправе ли гражданин или юридическое лицо отказаться (безвозвратно) от принадлежащих им гражданских прав. Эта проблема возникла в связи с неудачной редакцией ст. 8 ГК, посвященной осуществлению гражданских прав. В этой статье говорится не об отказе от прав, а об отказе от осуществления прав, причем подчеркивается, что отказ от осуществления прав не влечет прекращения этих прав. На практике это вызвало большую путаницу в вопросе о том, может ли правообладатель отказаться от прав.

Поэтому по предложению НИИ частного права Законом от 23 марта 2011 г. в ГК закреплено право субъекта отказаться от принадлежащих ему прав (ст. 2 ГК), а отказ от осуществления права заменен на «неосу-

1  См., например: Басин Ю.Г., Сулейменов М.К. Третейский суд в Казахстане: проблемы правового регулирования // Арбитражные (третейские) суды в Казахстане: прошлое, настоящее, будущее. Алматы: Казахстанский международный арбитраж, НИИ частного права, 2007. С. 68–71; Грешников П.Я. Десять событий, изменивших правовое положение третейских судов в Казахстане // Третейский суд в Казахстане: проблемы правового регулирования. Материалы Международ. науч.-практ. конференции. Астана, 3 февраля 2003 г. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 10–13; С. 66–71; Кенжебаева А.Т. Арбитражное соглашение как средство реализации конституционного права на защиту // Там же. С. 57–65; Баймолдина 3.X. Проблемы третейского суда в Казахстане // Там же. С. 72–77.

Свою лепту внес и Конституционный совет РК, приняв вышеупомянутое постановление. Единственная фраза в этом постановлении, которая спасала положение, – «в порядке, установленном законодательством». В ГПК пока сохраняется положение об обязанности суда оставить заявление без рассмотрения, если между сторонами заключено арбитражное соглашение (подп. 5 ст. 249 ГПК).

Начался период тайного и явного уничтожения арбитражных судов. Мы с профессором Ю.Г. Басиным возглавили борьбу всех юристов Казахстана за сохранение третейских судов в Казахстане и за скорейшее принятие закона об арбитражном разбирательстве. Борьба шла с переменным успехом. В частности, существовало распоряжение вицепремьера РК о поручении Министерству юстиции разработать проект закона о третейских судах, исключив из него норму о принудительном исполнении решений третейских судов. Отмечу, что значительную поддержку в сохранении третейских судов нам оказывало международное арбитражное сообщество, в том числе и российские ученые. В феврале 2003 г. НИИ частного права совместно с Немецким обществом по техническому сотрудничеству (GTZ) провели в Астане международную научно-практическую конференцию «Третейский суд в Казахстане: проблемы правового регулирования» с приглашением на нее депутатов и правительственных чиновников. На конференции с докладами выступили Рольф Книпер (профессор Бременского университета), Рено Сорель (секретариат ЮНСИТРАЛ) и профессор М.М. Богуславский, который, я думаю, не нуждается в особом представлении.

3)В итоге все же борьба увенчалась успехом, и 28 декабря 2004 г. были приняты Закон «О третейских судах» и Закон «О международном коммерческом арбитраже». Эти законы сыграли большую роль в возрождении арбитражных судов в Казахстане. В частности, на основе нового законодательства был создан Казахстанский международный арбитраж (КМА), председателем которого я являюсь и который ныне является самым известным в Казахстане.

Некоторые положения законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже

Разграничение компетенции третейского суда

и международного коммерческого арбитража

Прежде всего необходимо четко понимать, что третейский суд и арбитраж – это одно и то же. На английский язык слова «третейский суд» переводятся «арбитражный суд». Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, созданный самими сторонами для разрешения спора.

Третейские (арбитражные) суды могут быть постоянно действующими (институционными) и образованными специально для рассмотрения конкретного спора (арбитраж ad hoc), (см. подп. 2 ст. 2 Закона о третейских судах, подп. 1 ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд – только третейский, другой – только арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался – «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае в зависимости от характера споров будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже.

Разграничение компетенции закреплено в п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: «4. В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-право- вых договоров, между физическими лицами, коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан».

Это значит, что споры между резидентами РК рассматривает третейский суд, споры с участием нерезидента рассматривает международный коммерческий арбитраж.

Ограничение компетенции третейских судов

В принятых законах к компетенции арбитражей относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров, если иное не установлено законодательными актами РК (ст. 1 Закона о третейских судах, ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже). Это значит, что иные споры (например, споры о праве собственности, не связанные с договорами) арбитражами рассматриваться не могут. Это существенное ограничение компетенции арбитражей, причем явно необоснованное.

Ограничение компетенции третейского суда установлено в п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах: «Третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров

опредоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам

обанкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан».

Обжалование решения третейского (арбитражного) суда

В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже в полном соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ от 21 июня 1985 г. «О международном торговом арбитраже» (далее – Типовой закон ЮНСИТРАЛ) предусмотрено два возможных случая отмены решения арбитража компетентным судом: по ходатайству об отмене, заявленному одной из сторон, и по решению компетентного суда (которое может быть принято без ходатайства стороны).

Основаниями для подачи ходатайства являются только процессуальные нарушения (одна из сторон арбитражного соглашения была признана недееспособной, сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, решение арбитража вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением, и т.п.).

Кроме того, компетентный суд по своей инициативе может отменить решение по двум основаниям: 1) арбитражное решение противоречит публичному порядку РК; 2) спор, по которому вынесено арбитражное решение не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству РК.

Примером второго основания могут служить трудовые споры или споры о банкротстве, которые в соответствии с законами о труде и о банкротстве могут рассматриваться только в государственных судах РК.

Однако надо специально подчеркнуть, что ограничения, установленные для третейских судов п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, на международный коммерческий арбитраж не распространяются. Два закона рассматривались в Парламенте РК одновременно, и Парламент установил разный правовой режим для третейских судов и международного коммерческого арбитража.

Это значит, что к международному коммерческому арбитражу применяются все ограничения, установленные законодательством РК, кроме ограничений, установленных Законом о третейских судах. В частности, запрет на рассмотрение в международном коммерческом арбитраже споров о банкротстве вытекает не из Законов о третейских судах, где он тоже установлен (совсем излишне, на мой взгляд), а из Закона о банкротстве.

В Законе о третейских судах повторяются те же основания отмены решения третейского суда, однако добавлено еще основание – противоречие принципу законности.

Принцип законности означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции РК, законодательных и иных нормативных правовых актов РК (подп. 2 ст. 4 Закона о третейских судах).

Следовательно, компетентный суд вправе проверять законность решения третейского суда, т.е. соответствие его законодательным и иным нормативным правовым актам.

Принудительное исполнение решений третейских

(арбитражных) судов

В обоих законах прописан порядок принудительного исполнения решений третейских (арбитражных) судов. Статья 33 Закона о международном коммерческом арбитраже об основаниях для отказа

впризнании или приведении в исполнение арбитражного решения

вцелом соответствует положениям, установленным Типовым законом ЮНСИТРАЛ и Нью-Йоркской Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (далее – Нью-Йоркская Конвенция).

Не очень далеко отходит от международных документов и аналогичная ст. 48 Закона о третейских судах. Правда, здесь добавлено еще одно не совсем понятное основание для отказа в выдаче исполнительного листа: если вынесение решения третейским судом стало возможным в результате совершения преступления, установленного приговором суда.

Но самым главным достижением и итогом длительной дискуссии по проекту Закона стало исключение из ст. 48 нарушения принципа законности как основания для отказа в выдаче исполнительного листа. Следовательно, основаниями для отказа в принудительном исполнении по Закону о третейских судах являются процессуальные нарушения и противоречие публичному порядку.

Изменения в Закон о третейских судах и в Закон о международном

коммерческом арбитраже

5 февраля 2010 г. был принят Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража».