!Учебный год 2024 / Сулейм

ной валюте (валютный портфель); 3) портфельные инвестиции (в форме приобретения ценных бумаг)1.

Инвестиции первой группы, несомненно, связаны с предпринимательской деятельностью. Видимо, это верно и для инвестиций второй группы. Портфельные инвестиции с предпринимательской деятельностью не связаны.

С.П. Мороз делит инвестиции на капиталообразующие и интеллектуальные, государственные и частные, иностранные и национальные (отечественные)2.

Из этих видов инвестиционной деятельности не связаны с предпринимательской государственные инвестиции (бюджетные инвестиции)

иинтеллектуальные (в трактовке С.П. Мороз: подготовка специалистов, повышение квалификации и т.п. за счет бюджета). Остальные виды могут как относиться к предпринимательской деятельности, так

ине относиться.

Но наиболее распространенным является одновременное деление инвестиций: 1) в зависимости от объекта вложения – на реальные и финансовые; 2) в зависимости от степени участия в управлении капиталом прямые и портфельные3.

Таким образом, основной вид инвестиционной деятельности, выступающий в качестве предпринимательской деятельности, – это реальные инвестиции – вложения в реальные активы, инвестиции, осуществляемые в сфере материального производства.

Реальным инвестициям противостоят финансовые инвестиции. Они в литературе понимаются по-разному, но в основном это вложение в ценные бумаги, банковские депозиты и сертификаты. Как правило, это не предпринимательская деятельность.

Еще одна классификация инвестиций – прямые и портфельные. Прямые в основном совпадают с реальными, но к ним добавляются еще частично вложения в ценные бумаги, так как к портфельным инвестициям относятся вложения в оплату акций (вкладов участников) юридического лица только в случае, если лицу, осуществляющему такие вложения, будет принадлежать менее определенного процента

1  См., например: Хозяйственное право: Учебник для вузов. Т. 2 / Отв. ред. проф. В.С. Мартемьянов. М.: БЕК, 1994. С. 154; Ершова И.В., Иванова Т.М. Указ. соч. С. 227228; Предпринимательское право России: Учебник / Под ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 435–436.

2  См.: Моров С.П. Указ. соч. С. 229–240.

3  См., например: Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под науч. ред. С.А. Зинченко, Г.И. Колесника. 3-е изд. М.: Дашков и К°, Академцентр, 2009. С. 615–617; Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 435–436.

голосующих акций (в Казахстане раньше было менее 10%, по определению МВФ, – менее 25%, в странах ЕС – 20-25%, в Канаде, Австралии и Новой Зеландии – 50% уставного капитала и т.п.). Значит, то, что выше этого процента, – это уже прямые инвестиции1.

Такое определение нам не подходит. На мой взгляд, все вложения

вуставный капитал юридических лиц независимо от процента – это не предпринимательская деятельность.

Согласно действующему Закону РК «Об инвестициях» к инвестициям относятся все виды имущества, вкладываемые инвестором

вуставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности.

Из этого определения довольно четко вытекает, что к предпринимательской деятельности относятся инвестиции, вкладываемые

вувеличение фиксированных активов. Инвестиции, вкладываемые

вуставный капитал юридического лица, нельзя отнести к используемым для предпринимательской деятельности.

Является ли инвестор, купивший акции, предпринимателем?

Таким образом, анализ видов инвестиций показал, что осуществление не всех из них выступает в качестве предпринимательской деятельности. Не рассматривая здесь государственные и социальные инвестиции, можно сделать вывод, что главным таким видом являются вложения в ценные бумаги и приобретение акций и долей участия в АО и ТОО.

Если гражданин купил акции или приобрел долю участия в ТОО, это не значит, что он стал предпринимателем. Предпринимательскую деятельность осуществляет не он, а само АО или ТОО.

При анализе инвестиционной деятельности как приносящей доходы не учитывается, что самого факта получения доходов еще недостаточно для признания этой деятельности предпринимательской. Для этого необходимо наличие признаков, характерных для предпринимательской деятельности. Эти признаки определены в п. 1 ст. 10 ГК РК: предпринимательская деятельность осуществляется от имени, на риск и под имущественную ответственность предпринимателя. Там же говорится, что предпринимательство – это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги)2.

1  Подробнее о классификациях инвестиций см.: Мороз С.П. Указ. соч. С. 226–251. 2  Подробнее см. § 8.2.2 настоящей работы.

Эти признаки (инициативная деятельность, получение дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), на свой риск

ипод свою имущественную ответственность) напрочь отсутствуют при осуществлении инвестиционной деятельности путем покупки акций или долей участия в ТОО. Цель инвестора – получение дохода, но не путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги). Никакой деятельностью предпринимателя он не собирается заниматься и не может заниматься. Всем этим занимаются АО или ТОО, которые отчисляют инвестору дивиденды на акции или долю участия.

Здесь можно спокойно провести аналогию с рантье, который положил капитал в банк и живет на проценты. Вложение капитала – это, несомненно, инвестиции. Также несомненно, что рантье не предприниматель, он не собирался им быть и не может им быть.

Совершенно прав Ф.С. Карагусов, утверждая (со ссылками на труды западных авторов), что современное корпоративное право основано на разделении интереса акционеров и ответственности органа управления АО. Корпорация управляется органом управления (совет директоров или правление) под его ответственность. Акционеры (участники ТОО) не вправе вмешиваться в деятельность органа управления корпорации. В связи с этим у акционеров (участников ТОО) сохраняется лишь имущественный интерес в результатах деятельности корпорации они не осуществляют какой-либо непосредственной дея-

тельности в отношении корпорации или по поводу ее существования, а следовательно, не являются и предпринимателями1.

Причем даже когда инвестор сам входит в орган управления АО или ТОО, он не становится предпринимателем. Для наглядности я покажу это на собственном примере.

За годы с начала обретения Казахстаном независимости я участвовал в создании ряда ТОО. Многие из них бесславно почили в бозе, не успев набрать обороты, но сохранилось два действующих. В одном из них все партнеры изредка участвуют в заседаниях общего собрания ТОО, но всеми конкретными делами занимается орган управления – исполнительный директор. Партнеры являются инвесторами, но не являются предпринимателями. Предпринимателем является само ТОО, приглашенный исполнительный директор – это орган управления.

Вдругом ТОО та же картина, но функции директора исполняет один из партнеров. От этого он не становится предпринимателем, он выступает в двух функциях – как инвестор и как исполнительный орган ТОО, которое и осуществляет (как юридическое лицо) предпринимательскую деятельность.

Даже если я один создам ТОО и буду в нем и общим собранием,

иисполнительным органом, все равно я не буду предпринимателем.

Я не обязан регистрироваться в качестве предпринимателя, так как моя деятельность инвестиционная, но не предпринимательская. Предпринимательской деятельностью занимается ТОО, которое я зарегистрировал как коммерческую организацию.

Соотношение инвестиционного и предпринимательского права

Таким образом, существует инвестиционная деятельность, не являющаяся предпринимательской. Предмет инвестиционного права шире, чем предмет предпринимательского права. Поэтому проблематичным выглядит рассмотрение инвестиционного права в качестве института предпринимательского права. В то же время сторонники рассмотрения инвестиционного права как отдельной от предпринимательского права отрасли права ограничиваются обычно констатацией факта наличия инвестиционной деятельности, не являющейся предпринимательской. Ими не решен главный вопрос: каково соотношение инвестиционного и предпринимательского права.

Если с этой точки зрения посмотреть на инвестиционное право, то его предметом будут выступать два вида отношений:

1)инвестиционные предпринимательские отношения;

2)инвестиционные непредпринимательские отношения. Правовые нормы, регулирующие первую группу инвестицион-

ных отношений, входят в предпринимательское право как комплексную отрасль права и составляют институт предпринимательского права.

Одновременно они составляют и институт инвестиционного права. Остальную часть норм предпринимательского инвестиционного права тоже можно разбить на институты: государственные инвестиции; социальные инвестиции; инвестиции в ценные бумаги, в уставный капитал юридических лиц, депозиты, долговые бумаги и другие виды финансовых инвестиций; возможны и другие виды предпринимательских инвестиций.

Все это вместе (и предпринимательские, и непредпринимательские инвестиции) составляют инвестиционное право как комплексную отрасль права, которая хотя и перекрещивается с предпринимательским правом, все же представляет собой отдельную комплексную отрасль права.

Схематически это можно изобразить следующим образом (схема 1). Из этой схемы ясно видно, что инвестиционная деятельность только частично является предпринимательской, и регулируется она инвестиционным предпринимательским правом. Остальные институты инвестиционного права довольно разнородны, и объединяет их только то, что они регулируют инвестиционные отношения, не

отчуждением материальных благ или иных результатов человеческой деятельности, в отношениях между лицами различной государственной принадлежности1.

2.Внешнеэкономическая деятельность может рассматриваться как деятельность государства по развитию сотрудничества с другими государствами в области торговли, экономики, техники, культуры, туризма. Основной правовой формой такого сотрудничества являются международные договоры.

В то же время под внешнеэкономической деятельностью понимается предпринимательская деятельность, связанная с перемещением через таможенную границу товаров (продукции) и капитала (финансовых средств), а также оказание услуг и выполнение работ на территории иностранного государства. Правовой формой реализации этой деятельности служат внешнеторговые контракты, являющиеся специфическим видом хозяйственного договора2.

3.ВЭД суверенных республик – это совокупность принципов

инорм, регулирующих отношения их участников (государств, юридических и физических лиц) в области ВЭД на основе их полного равноправия и взаимной выгоды3.

4.Внешнеэкономическая деятельность включает в себя внешнеторговую производственную кооперацию, валютные и финансо- во-кредитные операции, а также некоторые другие виды деятельности4.

5.Под ВЭД Казахстана понимается деятельность субъектов этой сферы деятельности по экспорту, импорту товаров (услуг), по вопросам иностранных инвестиций, страхования, совместного предпринимательства в области материального и иного производства с целью формирования и становления рыночной экономики Республики, ее вхождения в мировую экономику и, самое главное, удовлетворения потребностей населения Республики5.

6.Внешнеторговая деятельность определяется в законодательстве РФ как предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результа-

1  См.: Коммерческое право: Учебник. Ч. II / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1998. С. 360.

2  См.: Хозяйственное право: Учебник для вузов. Т. 2 / Отв. ред. проф. В.С. Мартемьянов. М.: БЕК. 1994.

3  См.: Бейшембиев Э.Д. Внешнеэкономическая деятельность суверенных республик и современное международное право. Бишкек: Кыргызстан, 1992. С. 6.

4  См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М.: Норма, Ин- фра-М, 1999. С. 273.

5  См.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Учеб. и практ. пособие. 2-е изд. Алматы: Гылым. С. 7–8.

тами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них1.

Здесь приведено только несколько, причем взятых произвольно, определений внешнеэкономической деятельности. Но и из этих примеров видно, что четко выраженного понимания ВЭД в экономической и юридической литературе нет.

Что касается определения понятия «право внешнеэкономической деятельности», то в этом вопросе полнейшая неопределенность. Никто и не пытается разобраться в этом понятии.

Например, дается такое определение: «Под правом ВЭД понимается совокупность правовых норм, регулирующих различные аспекты деятельности Казахстана во внешнеэкономической сфере, в международных экономических отношениях»2. Ясно, что это определение ни о чем, просто набор фраз. Особенно неопределенной является фраза «различные аспекты деятельности». В другом месте дается определение: «Право ВЭД – прикладная наука, изучающая в рамках своего предмета те нормы государственного права, гражданского права, административного, финансового права Республики Казахстан, которые напрямую регулируют ВЭД республики»3. Здесь право ВЭД – уже наука. Не делается различий между правом ВЭД как отраслью права, отраслью законодательства и наукой.

Из приведенных определений следует, что в понятие ВЭД вкладывается самое различное содержание, и каждое определение имеет право на существование, если исходить из цели исследования. Отбросив те определения, в которых смешиваются в кучу самые разные аспекты разнородных отношений, мы выделим два основных определения. Этот выбор обусловлен тем, что главные разночтения определения ВЭД заключаются в стремлении привязать это определение к разным субъектам. Понятие ВЭД будет различным в случаях, когда субъектами выступают государства и когда субъектами выступают юридические и физические лица.

Следовательно, надо выделить два аспекта определения ВЭД:

1) ВЭД государства, представляющую собой деятельность государства по установлению отношений с другими государствами в сфере экономики. Эти отношения оформляются международными договорами, а их правовое регулирование по объему совпадает с международным экономическим правом;

1  См,: Федеральный закон от 13 октября 1995 г. «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» // С3 РФ. 1995. № 42. Ст. 3923.

2  См.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Учеб. и практ. пособие. 2-е изд. Алматы: Гылым. С. 8.

3  См.: там же. С. 9.

2) ВЭД юридических и физических лиц, т.е. предпринимательская деятельность в отношениях, в которых присутствует иностранный элемент. Круг этих отношений определяют по-разному, но обычно в него включают внешнеторговую деятельность, иностранные инвестиции, производственную кооперацию, валютные и финансово-кредитные операции, т.е. те отношения, которые регулируются международным частным правом.

Таким образом, можно было бы дать два самостоятельных определения ВЭД и сказать, что ВЭД государства нас не интересует как регулируемое международным публичным правом. Что же касается ВЭД юридических и физических лиц, то ее регулирование находится в рамках международного частного права и им покрывается.

Но это было бы значительным упрощением проблемы, практически снятием ее с рассмотрения. Между тем проблема значительно шире и глубже.

Прежде всего для выявления предмета правового регулирования ВЭД можно привлечь понятие «международные экономические отношения» (МЭО). В литературе даются различные определения МЭО, но наиболее распространенное сводится к тому, что МЭО – это система хозяйственных связей между национальными экономиками отдельных стран, группами стран и субъектами хозяйствования. Совокупность национальных экономик образует мировое хозяйство.

Традиционно МЭО подразделяют на межгосударственные и гра- жданско-правовые отношения. В межгосударственных экономических отношениях действующими субъектами являются государства и правительственные международные организации, а в международных гражданско-правовых отношениях – юридические и физические лица различных государств, в том числе транснациональные корпорации (ТНК). Регулирование МЭО осуществляется, таким образом, как международным экономическим правом, так и международным частным правом.

Таким образом, можно представить себе предметом правового регулирования ВЭД международные экономические отношения, и тогда ВЭД будет охватывать международное экономическое право и международное частное право.

Однако и это не решает проблемы.

На практике сложилось понятие ВЭД в широком смысле слова, куда включают большой круг вопросов, не охватываемых приведенными выше двумя определениями. Можно назвать эти вопросы: государственное регулирование ВЭД, таможенная деятельность, финансовое обеспечение ВЭД, инфраструктура ВЭД, трудовые отношения в сфере ВЭД, т.е. это отношения, связанные с деятельностью

государственных органов по управлению, контролю и обеспечению ВЭД. Регулируются эти отношения государственным, административным, финансовым, земельным, трудовым, процессуальным и еще рядом отраслей права.

Резюмируя сказанное, можно в первом приближении сформулировать следующие выводы.

Впонятии ВЭД надо выделять два вида:

1)ВЭД государства, т.е. деятельность государства в экономических отношениях с другими государствами;

2)ВЭД юридических и физических лиц, т.е. предпринимательскую деятельность в отношениях с участием иностранного элемента.

Правовое регулирование ВЭД охватывает три крупных блока права:

1)международное публичное право;

2)международное частное право;

3)внутреннее законодательство отдельного государства (Казахстана) – государственное, административное, финансовое, земельное, трудовое, процессуальное и иные отрасли права, связанные с ВЭД (государственное регулирование ВЭД, таможенная деятельность, финансовое обеспечение ВЭД, инфраструктура ВЭД, трудовые отношения

всфере ВЭД и т.п.).

Это только самый предварительный вывод, основанный на анализе различных определений ВЭД, данных в литературе. Для того, чтобы более детально разобраться в правовой природе норм, регулирующих ВЭД, необходимо проанализировать те отрасли права, которые регулируют отношения, имеющие отношение к ВЭД, и показать соотношение этих отраслей с правом внешнеэкономической деятельности.

Право внешнеэкономической деятельности и международное

экономическое право

Регулирование международных отношений осуществляется двумя отраслями права: международное публичное право и международное частное право. Международное публичное право часто называют международным правом.

Международное право – это система юридических норм, регулирующих межгосударственные отношения в целях обеспечения мира и сотрудничества.

Под межгосударственными понимаются отношения с участием государств и государственных образований, таких как нация, борющаяся за создание собственного государства, вольный город.

Источниками международного права являются международный договор и международный обычай. В последнее время к источникам стали также относить акты международных конференций, акты меж-

дународных организаций1. Иногда эти акты называют источниками международного «мягкого права».

Если исходить из двухаспектного понимания ВЭД, которое дано выше, то первый аспект определения, т.е. ВЭД государства, явно подпадает под действие международного права. Однако важно определить, к какой части международного права относится право внешнеэкономической деятельности государства.

Нетрудно заметить, что наиболее близко ВЭД государства соприкасается с международным экономическим правом.

Международное экономическое право (далее – МЭП) начало формироваться сравнительно недавно. В учебниках по международному праву его определяют обычно как отрасль международного публичного права, которая представляет собой совокупность принципов и норм, регулирующих экономические отношения между государствами и другими субъектами международного права2.

Внаучной литературе и учебных пособиях по международному экономическому праву большинство авторов также рассматривают МЭП как отрасль международного права3.

Вто же время имеет место другая теория, согласно которой международное экономическое право регулирует международные экономические (хозяйственные, коммерческие) отношения между любыми субъектами права, участвующими в этих отношениях4.

Эта концепция является преобладающей в западной литературе. Можно, в частности, назвать таких авторов, как А. Левенфельд (США),

П.Фишер, Г. Эрлер, В. Фикентшер (ФРГ), Е. Питерсман (Великобритания), П. Рейтер (Франция) и др. Эта концепция смыкается с выдвигаемыми на Западе теориями транснационального права, направленными на то, чтобы уравнять в качестве субъектов международного права государства и транснациональные корпорации (П. Фридман и др.)5.

1  См., например: Международное право: Учебник для вузов / Под ред. Г.В. Игнатенко. 2-е изд. М.: Высш. школа, 1995. С. 90–101.

2  См.: Международное право: Учебник. 2-е изд. / Отв. ред. Ю.М. Колосов, В.И. Кузнецов. М.: Международ. отн., 1998. С. 417; Бирюков П.Н. Международное право: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 1998. С. 15, 331; Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть: Учебник. М.: БЕК, 1997. С. 163.

3  См., например: Богуславский М.М. Международное экономическое право. М., 1986; Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. М.: ТЕИС, 1994. С. 7; Шумилов В.М. Международное экономическое право. М.: ДЕКА, 1999. С. 21; Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Учеб. и практическое пособие. 2-е изд. Алматы: Гылым, 1997. С. 88.

4  См., например: Международное право: Учебник для вузов / Под ред. Г.В. Игнатенко. 2-е изд. М.: Высш. школа, 1995. С. 388.

5  См. об этом: Вельяминов Г.М. Указ. соч. С. 8.