!Учебный год 2024 / Сулейм
.pdf
5.1. Понятие отрасли права |
111 |
|
|
ченко и И.Н. Сенякина, система права – это не совокупность однопорядковых отраслей, а расчлененная целостность, которая носит многоуровневый иерархический характер (прежде всего в группах отраслей), объединяет в себе историческое и логическое.
Иерархическая (субординационная) структура права на отраслевом уровне включает в себя, по их мнению, несколько «срезов».
1.Интегрирующие и предметные отрасли права. К первым относятся международное право (публичное и частное) и конституционное право. Ко вторым – все иные отрасли, корреспондирующие
спервыми.
2.Фундаментальные (генетически первоначальные) и специализированные отрасли права.
3.Материальное и процессуальное право.
4.Позитивно регулятивное и охранительное право.
5.Публичное и частное право.
Кфундаментальным, или главным, профилирующим, отраслям материального права В.М. Левченко и И.Н. Сенякин относят конституционное, административное, гражданское, земельное, уголовное право; к специальным (или специализированным), не главным – природоресурсные отрасли (водное, лесное, горнорудное), природоохранительное, выделившиеся в процессе специализации законодательства из земельного права, семейное, выделившееся из гражданского, уго- ловно-исполнительное, выделившееся из уголовного.
Выделяют эти авторы и вторичные отрасли права, которые они условно называют комплексными правовыми формами1.
В общем-то это напоминает несколько искаженный вариант концепции С.С. Алексеева, только не такой красивый и несколько хаотичный. Неизвестно, например, где расположены трудовое право
ифинансовое право, не очень понятно обозначены комплексные образования: вроде бы вторичные, однако удвоения нет и т.д.
Модификацией концепции С.С. Алексеева является предлагаемая Е.Г. Шукшиной классификация отраслей права по месту и роли в системе правового регулирования на основные и производные отрасли. К основным отраслям относятся такие, предмет регулирования которых четко определен и отграничивается по существенным признакам от иных сфер жизнедеятельности общества: конституционное право, гражданское право, уголовное право и административное право.
Кпроизводным отраслям относятся такие отрасли, предмет регулирования которых «вычленяется» из предмета регулирования основной
1 См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т. Под ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М.: Зерцало, 1998. С. 239–247.
112 |
Глава 5. Главная структура (основные отрасли) права |
|
|
отрасли и вне этой сферы общественных отношений существовать не может. Так, производными от гражданского права являются семейное, трудовое, гражданско-процессуальное право, производными от уголовного права – уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное право и т.п.
Е.Г. Шукшина предлагает также классификацию отраслей права по способу регулирования общественных отношений на отрасли материального права и отрасли процессуального права. Можно к этому добавить, что, по мнению Е.Г. Шукшиной, в отечественном праве признано пять видов процесса: гражданский, уголовный, административный, арбитражный и конституционный. Но выделяет она почемуто только две процессуальные отрасли – уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право1.
Надо сказать, это наиболее неудачная модификация концепции С.С. Алексеева. Непонятно, как процессуальные отношения, которые Е.Г. Шукшина относит к производным, могут «вычленяться» из материальных отношений.
5.2. ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ И ЧАСТНОПРАВОВЫЕ ОТРАСЛИ ПРАВА
Анализ различных классификаций отраслей права, предлагаемых
вюридической литературе, показал, что в них нет достаточно точного, безошибочного критерия, по которому все отрасли права могут достаточно прочно, безальтернативно расположиться в той или иной группе предлагаемой классификации отраслей.
Между тем существует достаточно четкий критерий деления отраслей права на группы. Это деление права признается практически всеми юристами. О нем начали говорить еще в римском праве. Это деление на публичное право и частное право.
Однако в силу того, что есть большая группа отраслей, которые не попадают прямо ни в публичное, ни в частное право, вернее, содержат
всебе признаки и публичного, и частного права. Поэтому почти никто из юристов, за некоторыми исключениями, не пытался применить деление права на публичное и частное к классификации отраслей права. Во многом это связано с отрицанием наличия в системе права комплексных отраслей.
1 См.: Теория государства и права: Учебник / Под ред. Р.А. Ромашова, В.П. Сальникова. 2-е изд. В 3 т. Т. 2. СПб.: Фонд «Университет», 2010. С. 92–93.
5.2. Публично-правовые и частноправовые отрасли права |
113 |
|
|
Хотя даже С.С. Алексеев, который и разработал теорию удвоения структуры права и обосновал наличие в системе права комплексных отраслей, который также придавал большое значение делению права на публичное и частное, называя их двумя «юридическими галактиками»1, тем не менее не применил два этих взаимосвязанных положения к классификации отраслей права. Более того, он утверждает, что деление на публичное право и частное право не связано с делением права на отрасли2.
Между тем проблема классификации отраслей права решается довольно просто, если применить к этой классификации принципы системного подхода, в данном случае – положения об иерархии структур системы права3.
В системе права выделяется две структуры: основная, в которой отрасли права делятся по признаку принадлежности их к публичному праву или к частному праву, и вторичная, в которой располагаются комплексные отрасли права.
Вторичность структуры в том, что входящие в нее нормы регулируют и публичные, и частные отношения. Соответственно в комплексных отраслях права используются методы и юридического равенства, и власти-подчинения. Причем используются в различных сочетаниях. Если применяется в большей степени метод власти-подчинения, комплексная отрасль стремится к публичному, если метод юридического равенства – к частному праву.
При таком подходе все без исключения отрасли права, и те, которые реально существуют, и те, что только появились в результате изменения и развития общественных отношений (право Интернета), и те, которые сформируются в будущем, всегда точно найдут свое место в системе права.
Если они основаны на методе правового регулирования властиподчинения – это отрасль публичного права, если на методе равенства сторон – отрасль частного права. Если в процессе правового регулирования используется как метод власти-подчинения, так и метод равенства, – это комплексная отрасль. Ясно, просто, четко и красиво, какой и должна быть истинная теория.
Определенное деление отраслей права по их принадлежности к пуб личному или частному праву в литературе все же проводится. Например, Ю.А. Тихомиров к отраслям публичного права относит конституционное право, административное право, финансовое право,
1 См.: Алексеев С.С. Частное право. М.: Статут. С. 29–31. 2 См.: там же.
3 См.: § 2.2 настоящей работы.
114 |
Глава 5. Главная структура (основные отрасли) права |
|
|
бюджетное законодательство (!), налоговое законодательство (!), уголовное право, судоустройство, процессуальное право, международное публичное право, информационное право1. Из этого можно сделать вывод, что все остальные отрасли относятся к частному праву. Правда, Ю.А. Тихомиров почему-то говорит о частном и социальном праве. К отраслям социального права, предназначенного, по его мнению, не только для реализации индивидуальных прав граждан, но и для их защиты (!), он относит трудовое, экологическое, земельное, предпринимательское, банковское право и др.2
Что это за социальное право и как оно соотносится с публичным
ичастным правом, не совсем понятно. Судя по перечислению отраслей права это, скорее всего, комплексные отрасли права. Ю.А. Тихомиров решительно отграничивает социальное право и от частного,
иот публичного. Непонятно, как можно отграничить от публичного права земельное, предпринимательское и банковское право, в которых львиную долю занимают нормы административного права. И почему эти чисто хозяйственные, экономические отрасли права названы отраслями социального права?
Е.А. Суханов в целом поддерживает деление права на публичное
ичастное и считает, что в общую систему частного права входят четыре самостоятельные правовые отрасли: гражданское право, семейное право, трудовое право, международное частное право3.
Весьма своеобразную классификацию отраслей предложила Т.В. Кашанина. К частному праву она относит помимо гражданского земельное, семейное, наследственное, изобретательское, авторское, трудовое, предпринимательское право.
Впубличном праве она выделяет уголовное, конституционное, административное, финансовое право, ряд отраслей процессуального права, право социального обеспечения, экологическое право4.
Можно было бы возразить по каждому пункту данной классификации, но, как выясняется, в этом нет большой необходимости, так как несколькими абзацами ниже Т.В. Кашанина сама себя опровергает.
Как она пишет дальше, практически все указанные отрасли частного права в той или иной мере имеют публично-правовые элементы, так же как и некоторые публично-правовые отрасли содержат
1 См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. М.: БЕК, 1995. С. 330–339. 2 Там же. С. 345.
3 См.: Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т.1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 61–62.
4 См.: Кашанина Т.В. Частное право: учебник. М.: Эксмо, 2009. С. 35.
5.2. Публично-правовые и частноправовые отрасли права |
115 |
|
|
элементы частного права. Есть отрасли, в отношении которых нельзя определенно сказать, какие начала (частные или публичные) в них перевешивают, например природоресурсовое право1.
Можно сказать, что Т.В. Кашанина практически расписалась в своем бессилии разделить отрасли по признаку «публичное – частное». Она называет 20 отраслей права, причем совершено произвольно выделенных (непонятно, например, почему она выделяет общепризнанные подотрасли гражданского права – наследственное, изобретательское, авторское – в самостоятельные отрасли). Из этих отраслей только конституционное, финансовое и экологическое право являются, по ее мнению, чисто публичными (что спорно относительно всех трех отраслей, как будет показано дальше). Но даже административное право, оказывается, имеет и частноправовые элементы.
Из шести процессуальных отраслей, которые она выделяет, только три (бюджетный процесс, налоговый процесс, административный процесс) являются публичными, а три других (уголовный процесс (!), гражданский процесс, арбитражный процесс) уже почему-то публич- но-частные.
Насчет природоресурсного права она сомневается, публичное оно или частное. Но предпринимательское право, в котором (по ее схеме) половину норм составляют публичные нормы, она почему-то относит к частному праву2.
И так по любой отрасли права.
Если принцип деления отраслей по признаку «публичное–частное» не работает, зачем его применять? Собственно, в дальнейшем исследовании Т.В. Кашанина от этого признака практически отказывается3.
Тем не менее автор выделяет 14 материальных отраслей публичного права (конституционное, гуманитарное, избирательное, парламентское, муниципальное, информационное, финансовое, налоговое, бюджетное, банковское, экологическое право, право социального обеспечения) и 11 процессуальных отраслей публичного права (конституционный процесс, избирательный процесс, административное процессуальное право, бюджетный процесс, налогово-процессуальное право, дисциплинарный процесс, гражданский процесс, арбитражный процесс, уголовный процесс, гражданско-исполнительное право, уго- ловно-исполнительное право)4.
На мой взгляд, частное право включает в себя гражданское право (системообразующая отрасль), семейное право, трудовое право (част-
1 См.: Кашанина Т.В. Частное право: Учебник. М.: Эксмо, 2009. С. 35. 2 Там же. С. 35–37.
3 Там же. С. 439–434.
4 См.: там же. С. 435–436.
116 |
Глава 5. Главная структура (основные отрасли) права |
|
|
ное трудовое право), международное частное право, частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров).
Публичное право включает в себя государственное право, административное право (системообразующая отрасль), финансовое право (в узком смысле слова), уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданское процессуальное право, уголовное исполнительное право, гражданское исполнительное право, право социального обеспечения.
К публичному праву относится и международное публичное право, хотя оно занимает особое положение в силу того, что не входит в национальную правовую систему.
Сформулируем определение предмета частного права, публичного права, гражданского права и других отраслей частного права.
Частное право регулирует общественные отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера, основанные на началах юридического равенства1.
Публичное право регулирует общественные отношения (имущественные, организационные, личные) публичного характера, основанные на началах власти-подчинения.
Впринципе, определение частного права полностью применимо
копределению гражданского права. Трудно отграничить определение гражданского права от определения частного права. Вычленение общественных отношений, регулируемых собственно гражданским правом, возможно только методом исключения из них общественных отношений, регулируемых другими отраслями частного права. Это связано с тем, что остальные отрасли частного права (семейное, трудовое, международное частное право) вышли из гражданского права и по существу гражданским правом являются. (Частное процессуальное право стоит особняком, о нем разговор отдельный.)
Поэтому здесь возможны два варианта:
1) Признать, что семейное, трудовое, международное частное право являются подотраслями гражданского права. Тогда частное право будет включать в себя гражданское право и частное процессуальное право;
2) Признать, что семейное, трудовое и международное частное право являются самостоятельными отраслями права. Тогда частное право будет включать в себя все эти отрасли плюс гражданское право плюс частное процессуальное право. При таком подходе предмет
1 Наиболее соответствует такому пониманию частного права определение, данное в ст. 1 ГК Грузии: основанные на равенстве лиц имущественные, семейные и личные отношения частного характера.
5.3. Конституционное право как суперотрасль права |
117 |
|
|
гражданского права определяется путем вычленения из него предмета семейного, трудового, международного права, да и частного процессуального права тоже.
Мне представляется правильным первый вариант. Однако в настоящее время общепризнанным и в законодательстве, и в литературе считается признание этих образований самостоятельными, отдельными от гражданского права отраслями права. Потому я буду исходить из второго варианта, первый вариант возможен только de lege ferenda.
С учетом сказанного дадим определение предмета остальных отраслей частного права.
Семейное право регулирует брачно-семейные отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера, основанные на началах юридического равенства.
Трудовое право регулирует трудовые отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера между работодателем и работником, вытекающие из трудового договора, основанные на началах юридического равенства.
Международное частное право регулирует общественные отношения (имущественные, организационные) частного характера, осложненные иностранным элементом, основанные на началах юридического равенства.
Особое место в системе права занимает частное процессуальное право. Это тоже отрасль, но права не материального, а процессуального. Отличие от гражданского процессуального права в том, что гражданское процессуальное право регулирует публичные процессуальные отношения и является публичным правом; частное процессуальное право регулирует частные процессуальные отношения и является частным правом.
Предмет гражданского права можно определить следующим образом: гражданское право регулирует общественные отношения (имущественные, организационные, личные) частного характера, основанные на началах юридического равенства, за исключением общественных отношений, регулируемых семейным, трудовым, международным частным, а также частным процессуальным правом.
5.3. КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО КАК СУПЕРОТРАСЛЬ ПРАВА
Конституционное право представляет собой фундаментальную, базовую отрасль права. Оно лежит в основе всех других отраслей права и в то же время является самостоятельной отраслью права. Именно
118 |
Глава 5. Главная структура (основные отрасли) права |
|
|
это обстоятельство вызывало и вызывает споры относительно предмета конституционного права, ибо трудно определить границы между конституционными и иными отраслями права или представить, что одни и те же нормы входят одновременно в состав конституционного
ив состав иных отраслей права.
Сдругой стороны, конституционное право как самостоятельная отрасль само регулирует большой и важнейший круг общественных отношений, связанных с осуществлением государственной власти.
Поэтому выявление предмета конституционного права представляет большой интерес.
Для начала приведем несколько определений конституционного права.
Конституционное право – это совокупность правовых норм, охраняющих основные права и свободы человека и учреждающих в этих целях определенную систему государственной власти1.
Конституционное право как отрасль права – это совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе осуществления народовластия2.
Конституционное право представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, которые образуют основу всего устройства общества и государства и непосредственно связаны с осуществлением публичной власти3.
Конституционное право – это система правовых норм, регулирующих положение человека в обществе и государстве, основы государственного строя, организацию и деятельность государственных органов, а также органов местного самоуправления4.
Конституционное право как отрасль права закрепляет основы конституционного строя Республики Казахстан, приоритетное положение в нем человека и гражданина и регулирует эти (основные) общественные отношения путем действия системы его норм в формах использования, соблюдения, обязывания и применения5.
Конституционное право Республики Казахстан – это выраженная в системе конституционно-правовых норм воля многонационального
1 См.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: Учебник для вузов. 6-е изд. М.: Норма, 2007. С. 15.
2 См.: Зиновьев А.В. Конституционное право России: Учебник. СПб.: Изд. Р. Асланова, Юрид. Центр Пресс, 2010. С. 12
3 См.: Лукьяненко М.В., Караев А.А. Конституционное право Республики Казахстан: Курс лекций. Алматы: НИЦ КОУ, 2007. С. 4.
4 См.: Баишев Ж. Конституционное право Республики Казахстан: Учеб.-метод. пособие. Алматы: Жет Жаргы, 2001. С. 9.
5 См.: Черняков А.А. Конституционное право Республики Казахстан: проблемы теории и практики. Алматы, 1997. С. 61–62.
5.3. Конституционное право как суперотрасль права |
119 |
|
|
народа Казахстана, обеспеченная принудительной силой государства и направленная на закрепление и регулирование основ конституционного строя, правового положения личности, устройства гражданского общества, правового государства, его органов и институтов1.
Конституционное право РК – это фундаментальная отрасль права, регулирующая основы организации общества и государства, а также механизм осуществления принадлежащей казахстанскому народу власти. Его также можно определить как совокупность юридических норм, регулирующих главные, коренные устои общества и государства Республики Казахстан2.
Конституционное право РК как отрасль права – это совокупность правовых норм, регулирующих правовое положение личности и государственное устройство РК3.
Довольно разнообразные, но не обладающие достаточной определенностью определения. Может быть поэтому Г.С. Сапаргалиев вообще не стал давать определение конституционного права. Он пишет, что конституционное право представляет собой систему правовых норм, которые характеризуются внутренним единством и отличаются от норм других отраслей права. Внутреннее единство означает наличие у конституционных норм общих признаков, обусловленных особенностями общественных отношений, регулируемых ими. Общественные отношения, регулируемые нормами конституционного права, составляют его предмет4.
Получается, что конституционные отношения – это отношения, регулируемые нормами конституционного права, а конституционное право – право, регулирующее конституционные отношения. Это называется определением первого через второе, а второго через первое. Кроме того, данное определение применимо к любой отрасли права, стоит только заменить слово «конституционное» на «гражданское», «административное» и т.д.
Вопрос о том, как правильно называть данную отрасль права, имеет давнюю историю. Вначале общепринятым было название «государственное право». Однако сначала И.П. Трайниным, а затем В.Ф. Котоком было выдвинуто предложение называть эту отрасль конституционным
1 См.: Конституционное право Республики Казахстан: Учебник. Алматы: КазГЮА, 2001. С. 11 (автор главы – А.Т. Ащеулов).
2 См.: Сагиндыкова А.Н. Конституционное право Республики Казахстан: Курс лекций. Алматы: Бiлiм, 1999. С. 19–20.
3 См.: Шеретов С.Т. Конституционное право Республики Казахстан. Краткий курс: Учебн. пособие. Алматы: Данекер, 2002. С. 6.
4 Сапаргалиев Т.С. Конституционное право Республики Казахстан. Алматы: Жет жаргы, 1998. С. 5.
120 |
Глава 5. Главная структура (основные отрасли) права |
|
|
правом. В 1971 г. редакция журнала «Советское государство и право» предоставила возможность двум наиболее известным представителям противоположных точек зрения изложить свои позиции: А.И. Лепешкин был сторонником понятия «государственное право», В.Ф. Коток – понятия «конституционное право».
В настоящее время господствующим является термин «конституционное право», хотя встречаются до сих пор сторонники термина «государственное право», утверждающие, что в научную дискуссию вторглась политика, которая встала на сторону понятия «конституционное право»1.
Приведем наиболее распространенную аргументацию в пользу термина «конституционное право». Например, А.Н. Сагиндыкова пишет: «Следует поддержать позицию ученых о том, что термин «государственное право» неприемлем по следующим основаниям: во-первых, широкие круги населения, незнакомые с проблемами деления права на отрасли, отождествляют государственное право со всем внутригосударственным правом, т.е. термин понятен только специалистам; во-вторых, очень часто под государственным правом понимают только отрасль, регулирующую вопросы организации государства, хотя в действительности это далеко не так. Нормы анализируемой отрасли наряду с вопросами организации государства регламентируют основы организации общества, положение в нем личности и др. Кроме того, отношения, связанные с организацией государства, опосредуются административным правом и другими правовыми отраслями»2.
Многие исследователи пришли в конце концов к отождествлению терминов «конституционное право» и «государственное право». Некоторые учебники называются «конституционное (государственное) право»3. Некоторые авторы прямо заявляют: «В настоящей работе термины «государственное право» и «конституционное право» рассматриваются как синонимы»4.
М.В. Баглай назвал проведение различий между этими понятиями спором о терминах. Он считает, что между ними нет принципиальной разницы, и дело чаще всего в традиции. В США и во Франции исполь-
1 См., например: Зиновьев А.В. Конституционное право России: Учебник. СПб.: Изд. Р. Асланова, 2010. С. 12–15.
2 См.: Сагиндыкова А.Н. Конституционное право Республики Казахстан: Курс лекций. Алматы: Бiлiм, 1999. С. 8–9.
3 См., например: Конституционное (государственное) право зарубежных стран / Под ред. Б.А. Страшуна. (Т. 1 – 1993 г., Т. 2 – 1995 г., Т. 3 – 1997 г.); Смоляженский М.Б. Конституционное (государственное) право России. Ростов н/Д, 2002.
4 См.: Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. М., 2002. С. 9.