§ 3. Исследование аудио- и видеозаписей

Процедура исследования доказательств в судебном заседании, закрепляемая в процессуальном законодательстве, должна обеспечивать возможность получения судом достоверных доказательств, которые затем будут положены в основание судебного решения. Кроме того, такая процедура должна внушать сторонам уверенность в том, что судебное разбирательство является справедливым.

Гарантиями справедливости судебного разбирательства являются правила, направленные на создание условий для беспристрастного исследования судом доказательств, в том числе аудио- и видеозаписей, а также на предоставление сторонам равных возможностей участвовать в исследовании судебных доказательств и сообщать суду свои соображения о результатах такого исследования. В гражданском процессе порядок воспроизведения аудио- и видеозаписей в судебном заседании определен в ст. 185 ГПК РФ, а в арбитражном - в ч. 2 ст. 162 АПК РФ.

Важным условием эффективной реализации сторонами своих прав на участие в исследовании аудио- или видеозаписи в судебном разбирательстве является возможность заблаговременно ознакомиться с ней. Следует отметить, что ни АПК РФ, ни ГПК РФ не устанавливают, в каком порядке лица, участвующие в деле, могут ознакомиться с аудио- или видеозаписью, приобщенной к материалам дела в качестве судебного доказательства. Между тем согласно комментарию 16.1 к Принципам трансграничного гражданского процесса, которые можно расценивать как общепризнанные принципы международного права, по общему правилу суд и любая из сторон имеют доступ к относимым доказательствам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Принципы трансграничного гражданского процесса / Пер. с англ. Е.А. Виноградова, М.А. Филатова. М., 2011. С. 38.

Часть 1 ст. 66 АПК РФ, согласно которой копии документов должны быть направлены представившим их лицом, участвующим в деле, другим лицам, участвующим в деле, ничего не говорит об аудио- или видеозаписях. Хотя некоторые авторы отмечают, что для исследования аудиозаписи к делу может приобщаться ее расшифровка <1>, ни АПК РФ, ни ГПК РФ не содержат требования о представлении в суд либо о направлении другой стороне расшифровки аудио- или видеозаписи.

--------------------------------

<1> См.: Семилетов С.И. Использование электронных документов в качестве доказательств в судебном производстве // Гражданин и право. 2007. N 1.

В арбитражном процессе может быть по аналогии применена ч. 9 ст. 155 АПК РФ, предоставляющая лицу, участвующему в деле, право письменно ходатайствовать об изготовлении копии аудиозаписи судебного заседания. Однако отсутствие срока, в течение которого такое ходатайство должно быть рассмотрено, а копия аудиозаписи изготовлена, не обеспечивают для лица, участвующего в деле, безусловную возможность ознакомления с аудиозаписью до судебного заседания.

Представляется, что суд, руководствуясь ч. 2 ст. 12 ГПК РФ и ч. 3 ст. 9 АПК РФ, во исполнение правомочия содействовать сторонам в реализации их процессуальных прав, может потребовать от лица, от которого получена аудио- или видеозапись, указать, какой именно фрагмент записи имеет доказательственное значение, и представить ее расшифровку. Такая расшифровка позволила бы другой стороне заблаговременно ознакомиться с содержанием доказательства.

Между тем в судебной практике такие расшифровки используются. Например, при доказывании содержания заказанной услуги автосервис представил в дело аудиозапись телефонного разговора с клиентом, а также ее расшифровку <1>. В подтверждение безденежности договора займа суд принял аудиозапись разговора между истцом и ответчиком, а также ее расшифровку <2>.

--------------------------------

<1> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20 марта 2012 г. N 33-7096 // СПС "Гарант".

<2> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20 марта 2012 г. N 33-8363/2012 // СПС "Гарант".

Не следует преувеличивать значение расшифровки. Она не заменяет собой аудио- или видеозапись. Предварительная проверка достоверности доказательства, а тем более оценка аудио- и видеозаписи судом могут быть осуществлены только в результате ознакомления с самой аудио- или видеозаписью.

Однако расшифровка позволяет повысить эффективность подготовки к судебному заседанию, раскрытия доказательств, его исследования и оценки судом.

В арбитражной судебной практике есть пример, когда заявитель в деле о признании недействительным решения антимонопольного органа представил видеокассеты с записью рекламных роликов, но отказался предоставить описание видеозаписи. Арбитражный суд исследовал видеоролики и вынужден был в решении отразить их содержание <1>.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-13860/02-125-90 от 5 июля 2002 г. // http://www.lawmix.ru/jude/9317.

Думается, что изложение содержания видеозаписи было бы уместным в протоколе судебного заседания, а в решении суда должен быть отражен тщательный анализ ее содержания как доказательства устанавливаемого обстоятельства дела со ссылками на конкретные фрагменты записи.

Установление в АПК РФ и ГПК РФ правил и срока изготовления копий таких средств доказывания, как аудио- и видеозаписи, сделает порядок получения таких копий для ознакомления с ним ясным для сторон и других лиц, участвующих в деле. Неясность такого порядка препятствует эффективной реализации лицами, участвующими в деле, своего права ознакомиться с аудио- или видеозаписью, установленного в ч. 1 ст. 35 ГПК РФ и ч. 1 ст. 41 АПК РФ.

Теоретически можно рассматривать возможность ознакомления сторон с аудио- или видеозаписью в предварительном судебном заседании. Однако исследование аудио- или видеозаписи на этом этапе судебного производства представляется неоправданной тратой времени суда на такое процессуальное действие. Действительно, в судебном заседании, в котором дело будет рассматриваться по существу, такие доказательства будут исследоваться вновь, а оценка судом доказательств может осуществляться только во время судебного разбирательства. Исключение может составлять случай, когда сделано заявление о подложности доказательства. Тогда для проверки такого заявления суд может исследовать аудио- или видеозапись в предварительном заседании.

Согласно ст. 185 ГПК РФ исследование аудио- и видеозаписей в судебном заседании осуществляется путем их воспроизведения. Лица, участвующие в деле, заслушиваются судом после прослушивания аудиозаписи или после просмотра видеозаписи. Они вправе ходатайствовать о повторном воспроизведении записи полностью или в части. Повторное воспроизведение может проводиться также по инициативе суда.

Совершение такого процессуального действия должно отображаться в протоколе судебного заседания. В соответствии с подп. 10 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ протокол включает данные прослушивания аудиозаписи или просмотра видеозаписи. Думается, что такие данные включают в себя три группы сведений. Во-первых, это сведения о проведении такого процессуального действия, как воспроизведение аудио- или видеозаписи, включая данные о техническом средстве и времени воспроизведения (ч. 2 ст. 185 ГПК РФ), качестве записи. Во-вторых, если запись воспроизводилась полностью или в части, то в протокол должны быть внесены сведения о том, по ходатайству какого участника судебного заседания осуществлялся повтор и в какой части записи. Кроме того, в протоколе фиксируется, какие сведения были восприняты из видеозаписи.

В частности, в протокол должны быть внесены сведения о том, была ли предоставлена лицам, участвующим в деле, возможность сообщить суду свои пояснения по поводу исследуемого доказательства после его воспроизведения. Такой вывод следует из содержания подп. 6 и 7 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ, согласно которым в протокол вносятся сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их процессуальных прав, а также распоряжения суда. Подпункт 8 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ требует, чтобы в протоколе были указаны заявления и объяснения лиц, участвующих в деле, и их представителей. Следовательно, в протокол должны быть включены пояснения лиц, участвующих в деле, по поводу исследуемой записи.

Если в исследовании аудио- или видеозаписи участвовал специалист, в протоколе судебного заседания также должен быть отражен характер его участия. Если он, согласно ч. 3 ст. 185 ГПК РФ, давал консультацию суду по поводу содержания аудио- или видеозаписи, содержание консультации также должно быть отражено в протоколе согласно подп. 9 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ.

Внесение в протокол судебного заседания таких сведений об исследовании аудио- или видеозаписи судом первой инстанции в случае проверки судебного решения в апелляционной инстанции позволит вышестоящему суду решить вопрос о том, имеется ли необходимость в повторном исследовании такой записи в апелляции.

Воспроизведение аудио- или видеозаписи, как ясно указано в ч. 2 ст. 185 ГПК РФ, может осуществляться не только в зале судебного заседания, но и в ином специально оборудованном для этой цели помещении. Необходимость просмотра видеозаписи или прослушивания аудиозаписи вне зала судебного заседания может возникнуть в том случае, когда для воспроизведения записи необходима специальная аппаратура.

С.А. Короткий верно оценивает воспроизведение вне зала судебного заседания как отдельное процессуальное действие и отмечает необходимость ведения в таком случае протокола судебного заседания. Все лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте проведения такого отдельного процессуального действия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 8.

Применяя по аналогии требование ст. 181 и ч. 2 ст. 183 ГПК РФ об оглашении протоколов осмотра письменных или вещественных доказательств, составленных в порядке судебного поручения, обеспечения доказательств или в ходе осмотра письменного или вещественного доказательства на месте, можно сделать вывод о том, что протокол воспроизведения аудио- или видеозаписи вне судебного заседания также должен быть оглашен во время судебного разбирательства.

Оглашение расшифровки записи, составленной стороной по делу, не заменяет прослушивание аудиозаписи или просмотр видеозаписи судом, так как аудио- или видеозапись может содержать информацию, выраженную не только лингвистическими средствами. Расшифровка записи позволяет воспринять только информацию о человеческой речи. Аудио- или видеозапись может содержать также иную информацию, которая может иметь доказательственное значение или повлиять на оценку достоверности или относимости зафиксированной записи человеческой речи.

Так, в деле по иску группы граждан к ОАО "ТНТ-Телесеть" телекомпания в качестве доказательств представила 283 диска с видеозаписями программы "Дом-2". Суд первой инстанции, сославшись на большой объем представленных в суд видеоматериалов, а также на то, что они уже были предметом исследования при производстве назначенной судом экспертизы, отказал ответчику ОАО "ТНТ-телесеть" в удовлетворении ходатайства о просмотре видеоматериалов. Ограничившись обозрением дисков (т.е. носителей информации) с записью телепрограммы "Дом-2", суд сослался на то, что записи телепрограммы "Дом-2" на видеодисках в качестве материала для экспертного исследования были представлены самим ответчиком, а эксперты, проводившие экспертное исследование, ходатайств о предоставлении дополнительных материалов не заявляли и в судебном заседании подтвердили, что все видеодиски просмотрены ими в полном объеме.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, отменяя решение по делу, отметила, что суд заменил личное восприятие исследуемых первоначальных доказательств (видеозаписи телепрограммы "Дом-2") и свою собственную оценку оценкой производных доказательств, т.е. экспертных заключений, а основой решения послужило лишь производное доказательство (экспертное заключение). Суд надзорной инстанции справедливо расценил такие действия суда, как нарушение принципа непосредственного исследования видеозаписей телепрограммы "Дом-2" как доказательств по делу <1>.

--------------------------------

<1> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 5 октября 2010 г. N 5-В10-67 // СПС "Гарант".

Правила исследования аудио- и видеозаписей в арбитражном процессе урегулированы в меньшем объеме. Статья 162 АПК РФ закрепляет только основные правила исследования таких доказательств. В арбитражном процессе также аудио- и видеозаписи могут быть исследованы судом не только в зале судебного заседания, но и в другом специально оборудованном помещении. Такое процессуальное действие подлежит отражению в протоколе судебного заседания. Согласно ч. 4 ст. 162 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе дать пояснения по представленным ими доказательствам во время их исследования.

В ч. 4 ст. 162 АПК РФ отсутствует прямое указание на то, что остальные лица, участвующие в деле, могут дать пояснения по поводу исследуемой аудио- или видеозаписи. Часть 2 ст. 8 АПК РФ прямо указывает на равные права сторон на участие в исследовании доказательств. Следовательно, дать пояснения по исследуемой аудио- или видеозаписи может также сторона, которая не представляла ее.

Исследование аудио- и видеозаписи, содержащей сведения личного характера, включая ее воспроизведение в гражданском процессе, должно осуществляться в порядке, предусмотренном ст. 182 ГПК РФ, т.е. в закрытом судебном заседании, если только лица, чьи голоса или изображения зафиксированы посредством такой записи, не дали согласие на ее воспроизведение и исследование в открытом судебном заседании. Такое правило установлено в ч. 1 ст. 185 ГПК РФ.

АПК РФ не содержит особых правил исследования доказательств, которые содержат сведения личного характера. Лица, участвующие в деле, согласно ч. 2 ст. 11 АПК РФ могут ходатайствовать о разбирательстве дела в закрытом судебном заседании в целях сохранения тайны личной жизни. Однако, если воспроизведение аудио- или видеозаписи в открытом судебном заседании арбитражного суда может привести к нарушению тайны личной жизни лица, не участвующего в деле, голос или изображение которого зафиксированы в записи, такое лицо не может заявить подобного ходатайства. В отличие от ст. 1 ГПК РФ ст. 3 "Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах" АПК РФ не предусматривает применение арбитражным судом гражданского процессуального законодательства по аналогии. Таким образом, в арбитражном процессуальном законодательстве отсутствуют нормы, защищающие тайну личной жизни человека, не участвующего в арбитражном разбирательстве.

Хотя в арбитражном процессе случай, когда при разбирательстве дела может быть затронута тайна личной жизни, в силу характера разбираемых споров является редким, в таком случае подлежит применению ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ) <1>. В соответствии с ч. 3 ст. 3 АПК РФ Европейская конвенция по правам человека подлежит применению в отсутствие соответствующих норм в АПК РФ. Согласно второму предложению ч. 1 ст. 6 ЕКПЧ пресса и публика могут не допускаться на часть судебного заседания по соображениям морали, общественного порядка или национальной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон. Таким образом, арбитражный суд, руководствуясь этим положением ЕКПЧ, может исследовать аудио- или видеозаписи в закрытом судебном заседании, если они содержат сведения, составляющие тайну личной жизни лица, не давшего согласия на их воспроизведение в открытом судебном заседании.

--------------------------------

<1> Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (заключена в г. Риме 4 ноября 1950 г.; ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ) // СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163.

Исследование аудио- или видеозаписи в гражданском процессе может осуществляться с участием специалиста, если суду требуется техническая помощь для ее воспроизведения в судебном заседании. Кроме того, согласно ч. 1 ст. 188 ГПК РФ специалист может быть вызван судом для дачи пояснений или консультаций во время исследования такой записи.

Статья 55.1 АПК РФ допускает участие специалиста в арбитражном процессе только для дачи пояснений и консультаций. Участие специалиста для оказания арбитражному суду технической помощи, в том числе при воспроизведении аудио- или видеозаписи, АПК РФ не предусматривает. Техническое оснащение арбитражных судов позволяет воспроизводить в судебном заседании аудио- или видеозаписи на стандартных носителях. Однако в случае необходимости исследовать запись плохого качества или если ее воспроизведение требует оборудования, пользоваться которым ни судья, ни секретарь судебного заседания не умеют, техническую помощь арбитражный суд вынужден будет получить из непроцессуального источника. Однако никаких процессуальных обязанностей, прав для них не существует, как и ответственности за свои действия.

Заслуживает поддержки высказанное А.В. Ванярхо мнение о необходимости введения фигуры специалиста в арбитражном процессе для оказания технической помощи арбитражному суду <1>. Хотя в соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2011 г. N 422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" <2> в арбитражном процессе появилась такая фигура, специалист может давать только консультации.

--------------------------------

<1> См.: Ванярхо А.В. Лица, содействующие осуществлению правосудия, - участники арбитражного процесса: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 211.

<2> СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7364.

Назначение экспертизы для исследования аудио- или видеозаписи, представленной в качестве доказательства в суд, может потребоваться в случаях проверки заявления о фальсификации доказательства, чтобы установить, является ли запись аутентичной, не вносились ли в нее изменения и (или) принадлежит ли зафиксированный записью голос и (или) изображение человеку, называемому лицом, представившим такое доказательство в суд.

Перед экспертом могут быть поставлены иные вопросы, направленные на выявление признаков, свидетельствующих о контрафактности аудио- или видеозаписи, на определение качества записи, времени ее изготовления. Суд не связан никаким перечнем ситуаций, когда именно может быть назначена экспертиза аудио- или видеозаписи.

В литературе отмечается необходимость проверки судом вопроса о том, представлен ли в суд оригинал записи или ее копия, так как в случае передачи эксперту имеющейся в материалах дела копии записи положительный ответ об отсутствии признаков фальсификации будет затруднителен или невозможен <1>, что приведет к отклонению записи как недостоверного доказательства.

--------------------------------

<1> См.: Галяшина Е.И., Галяшин В.Н. Указ. соч.

Специалисты в области фонографической экспертизы рекомендуют предоставлять в распоряжение эксперта сведения о дате, времени, месте, способе изготовления записи, технических средствах, с помощью которых она была проведена, и иных обстоятельствах ее изготовления. Кроме оригинала аудиозаписи, эксперту для проведения экспертизы необходима ее расшифровка <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же.