2. Доказательствами являются факты действительности и процессуальные средства их установления (средства доказывания или источники доказательств).

Теория двойственного понимания судебных доказательств получила распространение в науках гражданского процессуального права и уголовного процесса в 50 - 60-е годы прошлого века. Так, по мнению М.С. Строговича, доказательства - это, во-первых, факты, на основе которых устанавливаются преступление или его отсутствие, виновность или невиновность того или иного лица в его совершении и иные обстоятельства дела, от которых зависит степень ответственности этого лица. Доказательствами являются, во-вторых, те предусмотренные законом источники, из которых следствие и суд получают сведения о фактах, имеющих значение для дела, и посредством которых эти факты устанавливают <1>.

--------------------------------

<1> См.: Строгович М.С. Курс уголовного процесса. М., 1965. Т. 1. С. 288 - 289.

Двойственного понимания судебных доказательств в теории гражданского процесса придерживались ряд ученых. Д.М. Чечот под судебными доказательствами понимал как факты объективной действительности (фактические данные), так и средства установления этих данных (источники сведений о фактах) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский процесс / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М., 1968. С. 163.

Сторонники так называемого двойственного понимания доказательств стремились преодолеть одностороннее определение доказательств только как фактических данных или процессуальных средств доказывания.

Утверждения авторов рассматриваемой теории судебных доказательств не лишены спорных моментов. В частности, они смешивают понятия "источник доказательств" и "средства доказывания", употребляя их как равнозначные. Однако в литературе высказывались и другие мнения. А.К. Сергун писала, что следует различать источники доказательств - лица и предметы, являющиеся носителями сведений о подлежащих установлению фактах, и сами эти сведения, которые выступают в качестве содержания доказательств <1>. Источником доказательства является человек или вещь, но не средство доказывания.

--------------------------------

<1> См.: Советское гражданское процессуальное право. М., 1957. С. 189 - 190.

3. Судебные доказательства - это единое понятие, в котором взаимосвязаны сведения о фактах и средства доказывания как содержание и процессуальная форма <1>. Концепция единого понятия доказательств сформировалась в результате длительной дискуссии и получила всеобщее признание. Именно такое понимание судебных доказательств является наиболее правильным, отвечающим содержанию и смыслу закона. Из ст. 55 ГПК РФ следует, что судебные доказательства - это любые сведения о фактах, относящиеся к делу (первый признак), полученные в предусмотренном процессуальном порядке (второй признак), с помощью предусмотренных законом средств доказывания (третий признак). Таким образом, доказательство имеет три стороны, находящиеся в неразрывном единстве.

--------------------------------

<1> См.: Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 5; Коломыцев В.И. Письменные доказательства в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 5; Козлов А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса. Иркутск, 1980. С. 71, 73; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1982. С. 8; Молчанов В.В. Свидетели и свидетельские показания в гражданском судопроизводстве. С. 57.

Судебные доказательства служат средством установления фактических обстоятельств дела. Поэтому сведения о фактах составляют ядро судебных доказательств.

Следовательно, доказательства - это сведения о фактах, имеющих значение для дела. Не любые сведения о фактах могут быть допущены к делу в качестве доказательства. Судебными доказательствами являются лишь сведения о фактах, полученные в порядке, установленном законом. Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда (ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ).

По содержанию сведения о фактах должны правильно отражать обстоятельства, имеющие значение для дела. Ложные или ошибочные показания свидетелей, заключения экспертов, подложные документы и т.д. не являются фактическими данными и не имеют доказательственного значения. Использование в качестве доказательств недостоверных сведений ведет к вынесению незаконных решений, к судебным ошибкам. Поэтому задача суда - проверить достоверность доказательств, представленных в суд.

В специальной литературе для раскрытия понятия доказательств обращались к теории информации, понятию сигнала <1>. Под сигналом в теории информации понимается тот или иной физический процесс, несущий информацию о событии, явлении, объекте. Содержание сигнала составляет информация о событии, объекте, а формой сигнала служит способ, вид существования информации. По мнению В.Я. Дорохова, структура доказательства и сигнала одинакова. Содержание доказательства (как и сигнала) образуют сведения о фактах. Источники фактических данных представляют собой материальную форму сведений, информации о фактах <2>.

--------------------------------

<1> См.: Никитин С.В. Теоретические основы установления достоверности письменных доказательств в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1983. С. 9; Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе. С. 53 - 54.

<2> См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 216 - 217.

В научной литературе предлагается рассматривать судебное доказательство с позиций информационной системы. Доказательство как информационная система должно отвечать определенным критериям, иметь внутреннюю и внешнюю форму. Внутреннюю форму доказательства составляют способность состоять в объективной связи с искомыми обстоятельствами - юридическими фактами, получение их из определенных источников; внешнюю - соблюдение требований гражданской процессуальной формы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе. С. 52 - 54.

ГПК РФ строго регламентирует форму, в которой могут быть получены сведения о фактах. Последние только тогда являются доказательствами, если установлены предусмотренными законом средствами доказывания. Часть 1 ст. 55 ГПК РФ закрепляет современную систему средств доказывания. Ее системообразующим фактором выступает цель доказывания, т.е. правильное и своевременное установление фактических обстоятельств дела.

Система средств доказывания выполняет ряд функций:

- выступает средством судебного познания;

- является процессуальным оформлением доказательственной информации;

- предназначена для установления фактических обстоятельств дела.

Система средств доказывания имеет внешнюю форму и внутреннюю структуру. Внешняя форма системы, ее связь с другими системами гражданского и арбитражного процессов определяются гражданской процессуальной и арбитражной процессуальной формами.

Структуру системы средств доказывания составляют ее элементы. Элементы системы средств доказывания находятся во взаимосвязи и взаимодействии. Для системы средств доказывания характерны четыре вида взаимодействий: подтверждение; дополнение; противоречие; заменяемость.

Часть 1 ст. 55 ГПК РФ устанавливает элементы системы: объяснения сторон, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи. Данная норма закрепляет исчерпывающий перечень подлежащих применению в гражданском процессе доказательств. Следует отметить, что арбитражное процессуальное законодательство закрепило открытый перечень доказательств, указав в том числе в качестве таковых иные документы и материалы (ст. 89 АПК РФ). Это дает основание подразделить доказательства на формализованные и неформализованные. Иные документы и материалы носят неформализованный характер. Традиционные доказательства имеют жесткую процессуальную регламентацию, иные - мягкую. Закон не содержит процессуальных условий, соблюдение которых гарантирует допустимость иных документов в рамках арбитражного процесса. К иным документам и материалам могут быть отнесены только те доказательства, которые содержат информацию, которая не может быть закреплена каким-либо формализованным доказательством.

В практической деятельности арбитражные суды достаточно часто обращаются к иным документам и материалам. В качестве данного средства доказывания рассматриваются акты экспертиз, проведенных в рамках уголовного дела в связи с установлением фактических обстоятельств дела по рассматриваемому арбитражным судом делу <1>, заключения независимых экспертов <2>, объяснения, данные управлению Федеральной службы налоговой полиции в ходе следственных действий <3>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10 декабря 2004 г. N КГ-А40/10589-04 // Архив ФАС Московского округа за 2004 г.; Постановление ФАС Уральского округа от 25 января 2007 г. N Ф09-12317/06 по делу N А50-10486/06 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 15 сентября 2004 г. N А62-5793/03 // СПС "КонсультантПлюс".

<3> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 февраля 2003 г. по делу N А40-34208/02-116-427 // Архив Арбитражного суда г. Москвы за 2003 г.

Следует отметить, что арбитражные суды не всегда обоснованно относят те или иные доказательства к иным документам и материалам. Например, Девятый арбитражный апелляционный суд в своем Постановлении отнес к иным документам и материалам документы, составленные нотариусом: "Оформленные нотариусами документы оцениваются апелляционным судом в качестве допустимых доказательств, подтверждающих систематическое уклонение ответчика от предоставления информации акционеру" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2006 г. N 09АП-1352/2006-ГК по делу N А40-54903/05-132-395 // Архив Девятого арбитражного апелляционного суда за 2006 г.

Следует согласиться с приведенным мнением арбитражного суда о том, что оформленные нотариусами документы оцениваются в качестве допустимых доказательств. Однако непонятно, почему эти документы относятся к иным документам и материалам. В данном случае следует говорить о письменных доказательствах в форме копий, заверенных нотариусом (ч. 8 ст. 75 АПК РФ).

Другим примером неправильного применения иных документов и материалов может служить отнесение к ним свидетельских показаний, обеспеченных нотариусом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2005 г. N 09АП-11957/05-АК по делу N А40-28827/05-119-212 // Архив Девятого арбитражного апелляционного суда за 2005 г.

В судебной практике допускаются ошибки, связанные с игнорированием арбитражными судами доказательств, которые должны быть отнесены к иным документам и материалам (например, отчет специалиста Московского автомобильно-дорожного института <1>, протоколы допросов свидетелей, проведенных в рамках уголовного дела <2>, заключение по результатам проверки по факту дорожно-транспортного происшествия <3>, заключение эксперта, данное в рамках другого дела <4>).

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 января 2008 г. по делу N А66-286/2005 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 марта 2005 г. N Ф08-842/2005-347А // СПС "КонсультантПлюс".

<3> Постановление ФАС Центрального округа от 24 ноября 2008 г. N Ф10-5064/08 по делу N А62-171/2008 // СПС "КонсультантПлюс".

<4> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 октября 2007 г. по делу N А56-478/2007 // СПС "КонсультантПлюс".

К иным документам и материалам как доказательствам в арбитражном процессе судебная практика относит сведения, полученные из сети Интернет. В специальной литературе справедливо отмечается, что, несмотря на сложность определения достоверности информации, полученной с помощью сети Интернет, ее нельзя рассматривать как абсолютно неприемлемую при установлении обстоятельств гражданских и арбитражных дел <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Доказательственное значение информации, полученной из Интернета // Закон. 2007. N 12.

В практике арбитражных судов информация, полученная из сети Интернет, используется наиболее часто в качестве доказательств по делам о защите интеллектуальной собственности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер: приложение к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 г. N 78; Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности: приложение к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 // Вестник ВАС РФ. 2008. N 2; Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 9 июля 2008 г. N 09АП-6155/2008-АК по делу N А40-57272/07-27-529 // Архив Девятого апелляционного арбитражного суда за 2008 г. и др.

Сведения, полученные из сети Интернет, признаются судебной практикой в качестве доказательств не только в арбитражном процессе, но и в гражданском судопроизводстве. Отсутствие в ГПК РФ открытой системы доказательств по гражданским делам ограничивает использование сведений, полученных из сети Интернет, в качестве доказательства. Тем не менее следует отметить использование их по делам о защите чести и достоинства, интеллектуальной собственности, избирательным спорам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 29 ноября 2003 г. по делу N 11-Г03-45 // Архив Верховного Суда РФ за 2003 г.; Определения Верховного Суда РФ от 18 декабря 2003 г. N 64-Г03-13 // Архив Верховного Суда РФ за 2003 г.; от 26 декабря 2007 г. N 74-Г07-19 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 6.

В системе доказательств законодатель оставил "окно", через которое можно вводить самую разнообразную информацию, недоступную для формализованных доказательств. Так, к иным носителям информации уже в настоящий момент можно отнести лазерные диски с цифровой записью (CD, DVD, BD), на которых одновременно могут быть зафиксированы звукозапись и видеоизображение, текстовые (SMS) и голосовые сообщения, сохраненные в памяти мобильных телефонных аппаратов, записи цифровых диктофонов и автоответчиков.

Учитывая опыт США, к числу таких доказательств могут быть отнесены компьютерная и видеореконструкция событий (например, при крушении авиалайнера), рентгеновский снимок трубопровода под землей, который был проведен в штате Колорадо, в результате чего впоследствии было доказано повреждение магистрали трубопровода (появление трещин). На основании одного доказательства было получено другое: из-за появления снимка была проведена экспертиза почвы и выяснилась ее подвижность, способность нарушить целостность трубопровода. В качестве заключения экспертом была подготовлена компьютерная программа. На основании приведенных доказательств суд штата Колорадо принял решение о запрещении эксплуатации трубопровода, его демонтаже и перенесении за черту населенных пунктов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Суевалов М.С. Формирование и изменение предмета доказывания как основание движения дела по стадиям в арбитражном процессе // Юрист. 2006. N 9.

В настоящее время развитие современных источников информации происходит столь стремительно, что указать их исчерпывающий перечень в законе затруднительно. В связи с этим открытый перечень доказательств, как в арбитражном процессе, так и в гражданском судопроизводстве, представляется оправданным и соответствующим потребностям современной судебной практики.

Признание права на существование открытого перечня доказательств, наличия формализованных и неформализованных доказательств позволяет по-новому взглянуть на современную концепцию доказывания. Открытый перечень доказательств предлагалось закрепить в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. <1>. Но судебная система Российской империи, учитывая национальные традиции и российскую ментальность, не была готова к этому. Кроме того, установить фактические обстоятельства дела можно было в рамках традиционной, устоявшейся на тот период времени системы доказательств.

--------------------------------

<1> См.: Молчанов В.В. Источники правового регулирования судебного доказывания // Ученые-юристы МГУ о современном праве. М., 2005. С. 136.

АПК РФ в ч. 2 ст. 64 установил фактически открытый перечень доказательств, не решив вопрос последовательно до конца. Как известно, современная доктрина понимает судебные доказательства как единство взаимосвязанных элементов: сведений о фактах и средств доказывания. Источниками сведений о фактах выступают объекты живой и неживой природы: человек, предметы, документы и т.д. Сведения о фактах извлекаются из названных источников в регламентированной законом форме: объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключение эксперта, аудио- и видеозаписи. Однако АПК РФ включил в перечень доказательств источник сведений о фактах (иные документы и материалы), не решив при этом вопрос о процессуальной форме, в которой должна извлекаться информация о фактах. В связи с этим предлагается введение понятия неформализованного доказательства, источником которого являются иные документы и материалы. В связи с неопределенностью источника сведений о фактах нельзя строго регламентировать форму, в которой будут получены сведения, содержащиеся в названных источниках.

Вопрос об открытой системе доказательств требует анализа двух его аспектов, а именно: как соотносится открытая система доказательств с принципом состязательности и каковы пределы судейского усмотрения в решении вопроса о допуске неформализованного доказательства.

Принцип состязательности, отражающий свободу сторон в распоряжении фактическим материалом, расширил свое содержание. До 2002 г. в арбитражном процессе свобода сторон в формировании доказательственного материала реализовывалась строго в рамках тех средств доказывания, которые были определены АПК РФ. Иные документы и материалы позволили сторонам формировать свою доказательственную позицию, используя более широкую фактическую базу. Это один аспект.

Другой аспект вопроса состоит в том, будет ли готова противоположная сторона к состязанию, если доказательство, именуемое "иными документами и материалами", ей неизвестно и не определено. Для предотвращения эффекта неожиданности необходимо усовершенствовать процессуальный порядок раскрытия доказательств и предусмотреть меры процессуальной защиты в случае уклонения стороны от раскрытия доказательств.

Вопрос о допуске неформализованного доказательства отнесен законодателем на усмотрение суда. Позитивные и негативные стороны субъективного фактора в гражданском и арбитражном процессах неоднократно были предметом научных исследований. Отдавая предпочтение роли права в регламентации доказательств и доказывания, следует констатировать, что субъективный фактор в судебной деятельности полностью не устраним.

Условия использования неформализованных доказательств таковы: 1) они должны содержать сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, т.е. сведения о юридических фактах, входящих в предмет доказывания, о доказательственных фактах либо о фактах процессуального характера; 2) они должны быть получены способами, не противоречащими федеральному законодательству.

Иные документы и материалы для приобретения статуса доказательства должны быть приобщены к материалам гражданского дела на основании определения суда. Отказ суда в допуске неформализованных доказательств должен быть мотивирован и может быть обжалован лицами, участвующими в деле, в апелляционном или кассационном порядке. Таким образом, иные документы и материалы - это документы и предметы материального мира, содержащие сведения, имеющие значение для установления по делу обстоятельств, подлежащих доказыванию, которые представлены участниками судопроизводства и приобщены к материалам гражданского дела. При этом следует обратить внимание на то, что иным документам и материалам присущи определенные формальные моменты их представления и включения в систему доказательств по конкретному делу, которые урегулированы арбитражным процессуальным законодательством.

Неформализованные доказательства нельзя рассматривать как результат неупорядоченных действий заинтересованных лиц.

Порядок представления суду неформализованных доказательств должен соответствовать общим правилам представления доказательств. Представление неформализованного доказательства должно фиксироваться в определении суда, которое должно отражать: 1) момент представления неформализованного доказательства; 2) лицо, представляющее неформализованное доказательство; 3) что представляется.

Исследование неформализованного доказательства должно осуществляться в общем порядке, т.е. путем сопоставления с другими доказательствами, установления источника такого доказательства, исследования иных доказательств, подтверждающих или опровергающих неформализованное доказательство.

Неформализованные доказательства должны отвечать всем требованиям, предъявляемым к доказательствам, занимать равное положение в системе доказательств по гражданскому делу и оцениваться судом в соответствии с принципом свободной оценки доказательств.