римское частное право

(Ведь дело, по которому один раз произведено было разбирательство, в силу самого закона не могло впоследствии рассматриваться вновь.)

Квинтилиан передает это правило в такой формулировке: bis de eadem re ne sit actio - дважды по одному делу недопустим иск, а также bis de eadem re agere non licet (Declam. 266). В классическом праве каждый процесс должен был заканчиваться в

существующего постоянно и направленного против любого возможного нарушителя.

Si vero legitimo iudicio in personam actum sit ea formula, quae iuris civilis habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest et ob id exceptio supervacua est; si vero in rem vel in factum actum fuerit ipso iure nihilo minus postea agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei iudicatae vel in iudicium deductae (Гай. IV. 107).

предупредить вторичный процесс.

Действие контестации спора можно описать так, что в последний момент процесса in iure фиксируется вся совокупность обязанностей ответчика, и задача судьи состоит в том, чтобы точно установить, что именно должен был ответчик в этот заключительный момент.

Именно по этому моменту решается, следует право собственности (D. 6. 1. 27). Истец должен получить все, что он имел бы, если бы процесс был окончательно решен в момент контестации.

С этого момента контестации на ответчика ложится ответственность за гибель предмета спора. Требования и обязанности, которые до контестации не переходили на наследников сторон вследствие чисто личного характера этих требований, становились после контестации переходящими по наследству на обе стороны. Римляне объясняли погашение иска обновляющее действие на обязательства, происходила как бы новация, которую называли необходимой - necessaria (см. п. 358). Но это неверно, так как за сторонами оставалось право не совершить

требования. Отличие контестации от новации заключается и в том, что при новации прекращаются последствия просрочки, а также обеспечение, а именно поручительство и залог, тогда как при контестации остаются в силе и последствия просрочки и ручательства. Ответчик теперь, после контестации иска, должен подвергнуться присуждению и пассивно подчиниться действию процесса.

Aliam causam esse novationis voluntariae, alium iudicii accepti multa exempla ostendunt. Perit privilegium dotis et tutelae, si post divortium dos in stipulationem deducatur vel post pubertatem tutelae actio novetur, si id specialiter actum est: quod nemo dixit lite contestata (D. 46. 2. 29).

(Многие примеры показывают, что одни основания бывают при добровольной новации и другие при вступлении в процесс. Теряется привилегия из приданого и опеки, если после развода приданое требуется из стипуляции или, по наступлении зрелости, новируется иск из опеки, если это было сделано со специальной целью: но никто не сказал, что это от контестации спора.)

Если ответчик исполнит требование в промежуток времени между контестацией и

контестацию иска, но не представляет требуемого обеспечения, приравнивается к отказывающемуся от своей защиты. Против него допускается немедленное принудительное исполнение или ввод во владение его имуществом и продажа последнего с аукциона.

§ 24. Производство in iudicio

Гай сообщает, что стороны при легисакционном процессе, после назначения судьи, взаимно вызывали друг друга явиться к этому судье на третий день (Гай. 4. 15). Сохранился ли этот срок для формулярного процесса, остается неизвестным.

76. Доказывание. Перед назначенным присяжным судьей процесс развивался в свободной устной форме и при господстве принципа свободной оценки доказательств. Такими доказательствами служили свидетели, сведущие лица, осмотр на месте, документальные данные, присяга. Свидетелей обыкновенно

Тяжесть доказывания - onus probandi - распределялась в процессе так: истец должен был доказать те факты, которыми он обосновывал иск, а ответчик - факты, на которых он основывал свои возражения (D. 22. 3. 19. pr.; 44. 1. 1). Отсюда сокращенные формулы: actori incumbit probatio, reus excipiendo fit actor -

доказывание ложится на истца, ответчик, возражая, становится в положение истца.

Обеим сторонам давалось право представить суду свидетелей, которые выразили согласие явиться. Если свидетель отсутствовал, то допускалось прочтение присланных им письменных показаний - testimonia per tabulas. Но, как

свидетельствуют Гай и Квинтилиан, таким письменным показаниям придавалось мало веры.

В качестве сведущих людей источники называют землемеров-агрименсоров, привлекавшихся к спорам о границах (D. 10. 1. что в таких же делах применялся и осмотр на месте. Упоминается также осмотр тела раненого человека (D. 2. применялась, но для подтверждения отдельных фактов суд мог обязать одну из сторон принести присягу. Судьи поступали здесь по свободному усмотрению и выбирали ту сторону, которая и была лучше осведомлена, и заслуживала доверия.

77. Роль судьи. Судья в этой стадии производства мог пользоваться советами

Более тяжелые последствия влекло за собой преувеличение требования. Это преувеличение могло произойти re, loco, tempore, causa. Примером преувеличения re служило предъявление иска в ответчика, и, следовательно, преувеличение касалось размеров самого требования.

Кредитор мог по договору требовать, например, платежа долга в Коринфе, но, не желая туда ехать, предъявлял иск в Риме. Для этого была создана actio de eo quod certo loco, которая формулировалась по аналогии с требованиями определенной суммы, была actio utilis (D. 13. 4. 1) (см. п. 61). Претор предписывал судье установить обязанности ответчика в определенном месте, а присудить к платежу в

прав влекло для истца невыгодные последствия (Гай. 4. 53). Поскольку он не сумел доказать с полной очевидностью правильности своего требования, постольку происходило освобождение ответчика, и притом в полной и окончательной форме, так как преувеличенный требовательный пункт - интенция - оказывался ложным и неподтвержденным, а формула обязывала судью в таком случае освободить ответчика. Начать дело вновь препятствовало исключающее действие

данным в формуле, и выразить устно свое суждение - sententia, как представляется дело - videri sibi. Особенностью римского процесса был денежный характер присуждения: omnis condemnatio pecuniaria esse debet (всякое присуждение должно быть денежным). В некоторых случаях магистрат, уполномочивая судью к присуждению в денежной сумме, ограничивал его усмотрение указанием определенной суммы, свыше которой судья

Только в императорскую эпоху отступили от принципа обязательной денежной кондемнации, установив, что если предметом иска является определенная вещь, то ответчик присуждается к ее выдаче.

осудительным. Законная сила судебного решения осуществляется двумя средствами:

(1)Истцу дается вместо прежнего иска новый - actio iudicati - бесспорный иск о выполнении решения, содержание которого определено судебным решением.

(2)Каждой из сторон дается exceptio rei iudicatae, если противная сторона пытается вторично возбудить решенный уже судом спор.

Условия предъявления этой эксцепции следующие: а) возбуждение того же притязания (eadem quaestio), когда отыскивается тот же предмет на основании того же самого права, имеющего тождественное основание (например, куплю-продажу, ссуду, дарение); б) между теми же лицами (inter easdem personas). К тем же лицам причисляются также универсальные или даже сингулярные преемники (если они приобрели свое право после litis contestatio).

ответчик не защищается и не платит, истец может произвести принудительное взыскание с помощью actio iudicati (см. п. 79).

Взыскание могло иметь личный характер (содержание должника под арестом до уплаты или отработки долга - executio personalis) или же имущественный характер (venditio bonorum, cp. п. 71). В последнем случае кредиторы вводились во владение имуществом должника (так называемая missio in bona). Спустя некоторое время они выбирали из своей среды magister bonorum, который продавал имущество должника с аукциона. Покупатель (emptor bonorum) становится собственником купленного имущества и вместе с тем обязан уплатить долги должника (в пределах покупной

цены имущества).

§ 25. Восстановление в прежнее состояние (реституция)

82. Основания реституции. Для применения реституции требовались три условия:

(1)Наличие имущественного или неимущественного ущерба (laesio), причиненного действием или упущением.

(2)Наличие у просителя оправдывающего реституцию основания (iusta causa), как-

то: а) minor aetas (менее 25 лет); б) quod metus [6] causa; в) error (редко); dolus malus (чаще); г) временное отсутствие (в плену и т.п.).

(3)Своевременная просьба.

от погашения юридического отношения, например, покупатель, получивший уплаченную цену, обязан вернуть продавцу купленный товар.

§ 26. Процессуальное представительство

84. Первоначальное недопущение представительства. Стороны в гражданском процессе долго не могли возлагать на третьих лиц защиту своих интересов. Они должны были выступать лично. И Гай (4. 82), и Юстиниан (I. 4. 10) утверждают, что некогда (olim) признавалось правило: Nemo alieno nomine lege agere potest - никто не может искать по закону от чужого имени. В Институциях Юстиниана дается краткий очерк исключений из этого правила и последующих смягчений. Допускалось выступление представителей pro populo - за народ (выступал magistratus), pro libertate - за свободу (assertor libertatis) и pro tutela - по опеке

(tutor - опекун). Закон Гостилия (около 175 г. до н.э.) допустил представительство на суде за лиц, попавших в формулярном процессе представительство отсутствующих и больных достигалось путем введения формул с перестановкой имен. Именно в интенции фигурировало имя представляемого лица (dominus litis), а в кондемнации - имя процессуального представителя. Судебный магистрат отдавал приказ присудить последнего или (если представитель был со стороны истца) - противную сторону в пользу представителя. Конечно, это было еще не полное судебное представительство, но преторское право этим дало толчок дальнейшему его развитию.

85. Допущение cognitores и procuratores.

представительство, т.е. выступление лица в процессе не от имени представляемой стороны, а от собственного имени представителя, однако за счет первой. Основанием допущения этой формы представительства служила неспособность выступать в процессе ряда лиц, в силу возраста, пола, состояния здоровья и других причин, и такая же неспособность городских общин и корпораций как таковых участвовать в гражданском обороте в качестве носителей прав городов и других коллективов. Интересы указанных категорий лиц в процессах представляли

опекуны физических лиц, агенты и синдики городских общин.

Институт представительства получил признание по существу в формулярном процессе. Здесь представители впервые открыто выступали уже со стороны дееспособных лиц под именем когниторов (cognitor). Они принимали это поручение от заинтересованной стороны - dominus litis - и назначались последней in iure, путем обращения к противной стороне с установленными словами: "назначаю тебе когнитора" (tibi cognitorem do). Присутствия последнего при этом не требовалось, но

было назначение процессуального представителя - прокуратора (procurator ad litem). Достаточно было предварительного неформального поручения, а иногда даже фактического выступления без поручения в качестве ведущего дела (negotiorum gestora - см. п. 555), главным образом на стороне ответчика. Преторы побуждали таких прокураторов и их доверителей заключать стипуляции о последующем одобрении - cautio de rato - их действий. Как сказано, процессуальная формула составлялась всегда так, что решение выноси должен был, в свою очередь, передать истцу все им полученное. Представитель ответчика, наоборот, мог требовать от представляемого всего уплаченного им по решению в пользу истца. Позднее представляемый внешн своих представителей (обоих видов) путем занесения в судебный протокол или посылкой письменного сообщения противной стороне. Аналогично назначались агенты и представители городских общин. Допущение прямого процессуального представительства обусловливалось прежде всего усложнением хозяйственной жизни. Если при неразвитом обороте хозяин лично ведет свои дела и лично выступает в суде, то по мере развития торговли купец заключает многочисленные сделки и участвует в ряде процессов. И недопущение представительства являлось бы стеснительным для оборота крупных рабовладельцев.

Особую форму представительства составляли представители за собственный счет, procurator in rem suam - форма, издавна употр прежним кредитором новому (см. п. 364).

86. Advocati. Допускались также к устному содействию сторонам, без представительства в собственном смысле, advocati, избираемые обычно самими сторонами.

§ 27. Интердиктное производство

88. Виды интердиктов. Смотря по тому, обращался ли интердикт к одной или обеим сторонам, различались интердикты простые и двусторонние - simplicia, duplicia. Далее , интердикты бывают или запретительные (prohibitoria), или восстановительные (restitutoria), или предъявительные (exhibitoria). Только запретительные интердикты оправдывают свое название (interdictum - запрещение), но римляне применяли этот термин и к двум другим категориям.

Восстановительные интердикты были направлены на возвращение какой-нибудь вещи отдельному лицу или на восстановление поврежденного публичного сооружения. Внешне они выражаются словом restituas - "ты должен восстановить".

Наконец, предъявительные интердикты требуют предъявления лица (раба, члена семьи) или документа и словесно выражаются словами eum, eamve exhibeas - "представь его или ее". Требование приказов было направлено на безотлагательное исполнение - на глазах у претора. Восстановительные и предъявительные интердикты всегда были односторонни, а запретительные могли быть и двусторонними.

В классическую эпоху интердиктное производство оставалось удобным и быстрым

почему-либо неудобным. Оно имело это преимущество даже в сравнении с преторскими исками, основанными на особо признанных фактах - actiones in factum.

89. Действие интердикта. Эффект интердикта заключался в том, чтобы противник немедленно повиновался ему, не оспаривая фактов, указанных в интердикте, и не утверждая, что был нарушен запретительный интердикт.

Если лицо, против которого выдан интердикт, не выходя от претора, оспаривало интердикт и требовало назначения судьи (arbiter), это требование удовлетворялось. Судебное разбирательство могло привести или к подтверждению интердикта (и тогда он из условного приказа превращался в безусловный), или к оправданию ответчика. Если судья подтверждал интердикт, а ответчик все-таки не подчинялся,

назначения arbiter, а интердикту все же не повиновалось, тогда истец вызывал ответчика к заключению договора о том, что если ответчик окажется неправым, то

Эти два договора назывались sponsio et restipulatio. Первый порядок (с назначением arbiter) назывался производством sine periculo (т.е. бе periculo (с риском штрафа).

§ 28. Когниционное производство

90. Возникновение когниционного производства. С I в. н.э. магистраты, не располагавшие юрисдикцией, стали получать ius cognoscendi, без передачи их в суд. Сюда относились дела по фидеикомиссам (см. п. 273), установлению прохода, банковским операциям (со II в.) и др. Такое производство получило особенное развитие в руках презесов и муниципальных магистратов римских провинций. Ведомство этих магистратов простирались сначала только на имущество, а потом и на личность ответчика. За этой административной формой суда утвердилось название cognitio extraordinaria. Начиная с середины III в. н.э. когниционное производство стало обычным, а с конца III в., в связи с сосредоточением власти в руках императоров, оно окончательно вытеснило формулярное. Переходной ступенью послужили случаи восстановления в прежнее состояние (реституция), когда сам магистрат производил расследование дел. В случаях, когда при восстановлении в прежнее состояние ответчик должен был выплатить что-нибудь в пользу истца, судебный магистрат мог сам непосредственно приказать ответчику выполнить эту обязанность.

91. Особенности когниционного производства. При когниционном производстве судебный магистрат и судья слились в одном лице. Вызов в суд на определенный день - evocatio - вошел в круг администр уклоняться от явки к судебному разбирательству.

Важной особенностью когниционного производства явилась организация заочного

...adversus infitiantes ex quibusdam causis dupli actio constituitur, veluti si iudicati aut depensi aut damni iniuriae aut legatorum per damnationem relictorum nomine agitur; ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur, veluti de pecunia certa credita et pecunia constituia; sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partis, constitutae vero pecuniae partis dimidiae (Гай. 4. 171).

(...против отпирающихся по некоторым делам устанавливается иск в двойном

спонзии, например об определенной сумме из займа и по подтвержденному долгу; но при этом по определенной сумме из займа спонзия заключается на третью часть, по подтвержденному долгу - в половинном размере.)

Значительное число исков в случаях присуждения влекло за собой для проигравшего ответчика еще и гражданское[7]) - такбесчестиебыло при actio pro socio, mandati, furti и др. Во всех этих случаях придавалось мало значения тому, действовал ли ответчик, будучи уверенным в своем праве, или без такого убеждения.

Наоборот, если иск не входил ни в одну из приведенных категорий, ответчик, проигравший процесс, не подвергался никакому штрафу, даже если недобросовестно.

Наконец, истец, в случаях, когда ответчик, несмотря на приказ судьи, не выдает

или не предъявляет того, что требуется, может подтвердить размер своего интереса присягой - iu siurandum in litem, например, стоимость отыскиваемой вещи.

93. Меры против истцов. Для воздействия на истцов, неосновательно предъявляющих иск, были установлены меры, но эти меры не устанавливали действительной гарантии интересов ответчиков-бедняков, так как применение этих мер зависело от суда.

(2)Ответчик мог со своей стороны просить истца принести присягу в том, что он, истец, действует добросовестно, - iusiurandum calumniae.

(3)Претор рассматривал как деликт преторского права тот случай, когда истец предъявлял иск из одного только намерения вести процесс, зная, что утверждаемое им право в действительности не существует (Гай. 4. 178). Но если эти меры не были

приняты заранее, то все же про стороны своего ответчика. Последний мог возбудить специальный процесс о

Et quidem calumniae iudicium adversus omnes actiones locum habet et est decimae partis (Гай. 4. 175).

(По крайней мере суд за ябеду существует против всяких исков и заключается в десятой части.)

Последний иск, как иск из преторского деликта, предполагал всегда недобросовестность истца. Но даже при его добросовестности легкомыслие, с которым он затеял процесс, влекло дл предъявления иска об обидах оправданный ответчик в свою очередь мог преследовать своего обвинителя, даже если он был добросовестным, и заставить его уплатить себе десятую часть того, что требовалось с него первоначально (Гай. 4. 177 - 180).

проигравшую сторону судебных издержек.

Глава 8 ВЛИЯНИЕ ВРЕМЕНИ НА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ЗАЩИТУ ПРАВ

§ 30. Значение времени в праве

Иногда право возникало потому, что долго осуществлялось соответствующее ему положение вещей - отсюда приобретательная давность, дающая владельцу право собственности (см. п. 203). Право утрачивалось, когда оно долго не осуществлялось, - отсюда погасительная давность для исков.

95. Незапамятное время. От давности отличалось незапамятное время (vetustas).

Если наличное положение вещей существовало так давно, что живущее поколение не помнит иного, оно имело презумпцию правомерности.

Это правило выражено в источниках применительно к сервитутам (п. 217):

In summa tria sunt per quae inferior locus superiori servit, lex, natura loci, vetustas: quae semper pro lege habetur (D. 39. 3. 2. pr.).

(В итоге существуют три основания, по которым нижележащий участок служит вышележащему: закон, характер местности, незапамятная считается за закон.)

Незапамятное время не доказательством давнего существования данного права. Это имело то значение, что не только само право, но и все производные от него и установленные ранее права сохраняли силу. Ссылка на vetustas допускалась в следующих случаях: общие дороги соседних участков признавались общественными, если была установлена vetustas общего пользования, древний водопровод считали проложенным на основании сервитутного права, старые плотины охранялись iure facti.

Scaevola respondit solere eos qui iuri dicundo praesunt tueri ductus aguae quibus auctoritatem vetustas daret, tametsi ius non probaretur (D. 39. 3. 26).

(Сцевола ответил, что руководители правосудия обыкновенно охраняют водопроводы, которым дает значение незапамятная давность, хотя право не доказано.)

96. Исчисление времени. Различалось: а) заранее известное, календарное время, которое определяется по календарю, например майские календы такого-то года от основания города (т.е. Рима); б) подвижное время, когда срок определяется истечением времени от известного события, например определение совершеннолетия: совершеннолетие наступает, когда истечет определенн со времени рождения.

Исчисление времени возможно двоякое: а) computatio naturalis, когда счет ведется точно от момента того дня, момента дня истечения срока. Например, maior aetas (25-летие) наступает в час, соответствующий часу рождения; б) computatio civilis, когда во внимание не берутся меньшие деления времени, чем день.

Первым днем считается день события (от полуночи до полуночи); последний определяется различно; при приобретении права срок кончается с наступлением последнего дня, а при потере права срок истекает в последний момент последнего дня. Год считался в 365 дней, месяц - неопределенно, преимущественно в 30 дней.

действия, требуемого законом (учинение иска). Такими уважительными причинами считались плен, исполнение государственных поручений, нерозыск ответчика. Время, исчисляемое так, называлось tempos utile, в противоположность непрерывному счету, tempus continuum.

§ 31. Исковая давность

97. Понятие исковой давности. Исковая давность процессуальной защиты права вследствие того, что в течение известного времени такая защита не была осуществлена заинтересованным лицом.

Классическое право исковой процессуальных прав вследствие хозяйственной и правовой бездеятельности управомоченного лица в течение установленного законом времени, не знало.

течение определенного времени; например, поручительство (в некоторых его формах, см. п. 445) действует только в течение двух лет, после чего автоматически

бездеятельность не могла быть поставлена в вину, допускались перерыв и приостановление этой давности, невозможные при срочных исках.