римское частное право

(§ 128. Письменное обязательство возникает, например, в форме книжных долгов (буквально: через запись обязательств). А возникает книжный долг двояким способом, а именно или записью на определенное лицо его же долга из какого-то другого основания, или же записью на данное лицо долга, который до того был на другом лице.)

§ 129. A re in personam transcriptio fit, veluti si id quod tu ex emptionis causa aut condictionis aut societatis mihi debeas, id expensum tibi tulero.

(§ 129. Первая форма записи (т.е. a re in personam) бывает, например, в тех случаях, когда твой долг мне из выплаченную тебе сумму.)

§ 130. A persona in personam transcriptio fit, veluti si id quod mihi Titius debet, tibi id expensum tulero, id est si Titius te delegaverit mihi (3. 128 - 130).

(§ 130. Вторая форма записи (т.е. a persona in personam) имеет место тогда, если я перепишу на тебя, как выплаченную тебе если Тиций переводит на тебя свой долг мне.)

Из этого отрывка Институций Гая можно сделать следующие выводы.

(1) Древнеримский литтеральный (письменный) контракт возникал посредством записи в приходо-расходные книги, которые велись римскими гражданами. Данные исторической науки позволяют установить, что у римлян, конечно более зажиточных, в обычае было вести домовые книги.

Известны, между прочим, два типа книг: adversaria (или журнал) и codex или (tabulae) accepti et expensi, приходо-расходная книга. Эта практика, по-видимому, была заимствована из Греции и уже к VI в. от основания Рима получила очень широкое распространение.

Adversaria имели значение памятной книги; по словам Цицерона (Pro Roscio Corn., 2- ая речь в защиту Росция), они заводились на каждый месяц, по истечении которого уничтожались. В adversaria заносились для памяти самые разнообразные записи; некоторые из этих записей переносились потом во вторые - приходо-расходные книги, которые имели значение постоянных и (по словам того же Цицерона) пользовались признанием достоверности. Как именно велись эти книги, как производились в них записи - точно неизвестно; из часто встречающегося выражения "codex (или tabulae) accepti et expensi" делают предположение, что в этой второй книге на одну сторону заносился приход, на другую - расход.

(2) Литтеральный контракт представлял собой обязательство, по существу не

находилось. Таким образом, записи на страницу расхода известной суммы за данным должником не соответствовала реальная выплата должнику записываемой за ним суммы. В этом смысле Гай и называет такие обязательства nomina transcripticia, в противоположность nomina arcaria (о них - см. п. 450).

литтерального контракта - transcriptio a persona in personam - Гай упоминает и о согласии третьего лица, долг которого переводится на нового должника (по

буквальному тексту Гая: если Тиций переводит тебя мне).

до нас источниках римского права никакого материала для ответа на эти вопросы мы не находим.

450. Nomina arcaria. От описанных nomina transcripticia Гай (3. 131) отличает nomina arcaria. Их основание (causa), говорит Гай, совсем другое, потому что они получают силу не иначе, как если имел место реальный платеж кредитором соответствующей денежной суммы должнику (non aliter valent, quam si numerata sit pecunia), откуда и получилось их название: arca - касса, сундук с деньгами. Гай прямо и говорит, что в nomina arcaria заключается обязательство rei (реальное), а не litterarum (письменное), что в этом случае numeratio pecuniae re facit obligationem (3. 132).

Самая же запись, по словам Гая, arcaria nomina никакого обязательства не создают и только служат доказательством, свидетельством заключенного обязательства, т.е. заключенного re, передачей денежной суммы.

реальные контракты представляют собой такой род обязательств, который принадлежит к ius gentium, то nomina arcaria доступны не только для римских граждан, но и для перегринов. Впрочем, и nomina transcripticia, т.е. подлинный литтеральный контракт, если transcriptio была are in personam, по мнению сабиньянцев, был также доступен перегринам (Гай. 3. 133).

§ 133. Позднейшие формы письменных договоров

daturum se scribat; ita scilicet st eo

расписке, что он должен нечто или что он предоставит то-то (то возникает обязательство); Гай добавляет: разумеется, если не было по этому обязательству стипуляции (тогда основанием возникновения обязательства была бы стипуляция). Впрочем, в практике нередко в chirographum включалась оговорка о предшествующей стипуляции: получалось сочетание договора. Посредством этих документов устанавливались обязательства, независимо от того, была ли фактически передана та сумма, которую обязуется уплатить

Естественно, что при социально-экономической зависимости от кредиторов должников, вынужденных прибегать к подобного рода обязательствам, на почве выдачи таких документов должны были нередко встречаться злоупотребления - безвалютные займы, когда кредиторы, не передав должникам валюты займа, тем не менее требовали ее возврата (об этих злоупотреблениях и средствах борьбы с ними - см. в связи с договором займа п. 465).

Гай называет этот род обязательств (т.е. позд syngrapha или chirographa) свойственным (proprium) перегринам (в том смысле, что возможность пользования старым литтеральным контрактом для них была спорной, и это была единственно открытая для них форма письменного договора). Характеристика этой формы обязательства, как свойственной перегринам, может быть, объясняется и тем, что эти обязательства возникли именно в практике перегринов.

Глава 34 РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ

§ 134. Заем (mutuum)

453. Определение mutuum. Mutuum (заем) представляет собой договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимых вещей в собственность, с обязательством заемщика вернуть, по истечении указанного в договоре срока или по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

(1) Mutuum damus recepturi non eandem speriem quam dedimus (alioquin commodatum erit aut depositum), sed idem genus, velut ut pro tritico vinum recipiamus, non erit mutuum (D. 12. 1. 2. pr.).

(1) Мы даем взаймы с тем, чтобы получить обратно не ту же самую species, т.е. не индивидуально-определенную вещь, какую дали (иначе будет договор ссуды или поклажи), а вещь того же рода: если обязанность возврата будет относиться к вещам другого рода, например, если мы за пшеницу - то это не будет займом.

(2) Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere, numero, mensurave constant, veluti vino oleo frumento pecunia numerata, quas res in hoc damus, ut fiant accipientis, postea alias recepturi eiusem generis et qualitatis (D. 44. 7. 1. 2).

(2) Дача взаймы состоит в передаче таких вещей, которые определяются весом, числом или мерой, каковы, напр., вино, масло, зерно, деньги; (в этом случае) мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а мы впоследствии получили бы другие вещи такого же рода и качества.

454. Реальный характер mutuum. Mutuum (заем) является типичным реальным договором, т.е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением (consensus), но передачей вещи передача, говорит Павел, обязательство из реального договора не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit - D. 2. 14. 17. pr.).

Гай (D. 44. 7. 1. 2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет реальный

договор с займом. "Обязательство устанавливается re (т.е. передачей вещи, реально) дачей взаймы". Но из этого не следует делать вывод, что mutuum - единственный реальный договор: кроме mutuum, такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально-определенной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог) (см. п. 406 и сл.). Но mutuum, как наиболее распространенный и практически важный договор, первым приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда невольное отождествление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.

Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет су является достаточным для возникновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передаются вещи, в частности деньги, но передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет, за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан, D. 12. 1. 18. pr. 1).

455. Соотношение mutuum и creditum. M

кредита. Павел (D. 12. 1. 2) так и говорит, что creditum отличается от mutuum как род от вида. Родовое понятие creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere numero mensura continentur, но и при передаче индивидуально-

определенной вещи, когда получающий вещь (например, в пользование, на хранение и т.д.) обязывается возвратить эту же самую вещь. Mutuum есть и разновидность creditum и относится только к вещам, определяемым мерой, числом, весом, в особенности - к деньгам.

В целях уточнения римской терминологии следует еще упомянуть пояснение смысла pecunia credita, даваемое в Институциях Гая (3. 124) в связи с изложением закона Корнелия о поручительстве (п. 445). Гай говорит, что именем pecunia credita называется не только сумма, даваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще вещь, в отношении которой при заключении составлять предмет долга (которая вводится безусловно в содержание обязательства, deducitur in obligationem).

речи, называвшейся nuncupatio, то и получит юридическое значение.

Ряд авторов понимает nexum как заложничество или самозакабаление должника для обеспечения платежа долга. Недостаточная полнота и ясность источников не позволяет сделать бесспорный вывод о происхождении и значении nexum.

отдаленную эпоху, когда еще не было чеканной монеты, gestum per aes et libram имело, так сказать, прямой и непосредственный характер: libripens, весодержатель,

торжественной формулой, посредством которой устанавливалось обязательство уплатить определенную денежную сумму. В этой формуле указывалась передаваемая сумма, возвратить которую обязывается должник, и всякие дополнительные оговорки, какие стороны желали включить в свой договор.

Гай в своих Институциях дает ее нам в следующем виде:

Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra. Hanc tibi libram, primam postremamque expendo secundum legem publicam (Гай. 3. 174).

(Мой долг тебе на столько-то тысяч я тебе плачу и освобождаюсь от обязательства в отношении тебя этим обрядом с полностью в соответствии с законами государства.)

Обязательство, возникавшее из формальной сделк

должнику из nexum. По господствующему взгляду, такой должник (если он в течение 30 льготных дней не мог расплатиться с кредитором) попадал во власть

кредитора. Кредитор мог наложить на него руку (manum inicere) и вновь привести на суд магистрата. Если должник все же не мог расплатиться и никто не выступал в качестве поручителя за него (vindex), кредитор имел право увести его к себе, держать в оковах в течение 60 дней, за это время выводить в три торговых дня на рынок. Если никто не выкупал должника, кредитор мог продать его в рабство trans Tiberim и даже убить; а если неудовлетворенных кредиторов было несколько, то, судя по рассказам римских писателей о содержании законов XII таблиц, они могли даже рассечь должника на части ("Ast si plures erunt rei, tertiis nundinis parteis secanto: si plus minusve secuerunt se fraude esto. Si volent, abs Tiberim peregre venum danto"). Трудно сказать, нужно ли понимать это выражение буквально или как фигуральное. Характерно отсутствие каких-либо указаний в юридических источниках или в исторических сочинениях на то, что этот закон когда-нибудь фактически применялся.

Если даже, действительно, фактического рассечения должника на куски и не практиковалось, все же меры взысканий долга из nexum (заключение должника в кандалы, продажа в рабство) являются жестокими. Эта жестокость взыскания по nexum всегда обращала на себя внимание исследователей римского права, нередко

моральный уровень.

Кредиторы в массе принадлежали к наиболее сильным, экономически и социально, группам римского населения. В силу этой основной причины бедный люд, нуждавшийся в деньгах и вынужденный прибегать власти усмотрения кредиторов. А при общей грубости нравов классовая мощь кредиторов и выливалась в формы непосредственной расправы с неаккуратным должником.

Классовый характер nexum наглядно отражается в нередких жалобах плебеев, т.е. именно той части населения, которой особенно часто приходилось испытывать на себе всю тяжесть положения nexi или obaerati. Nexum, бесспорно, являлся мощным средством закабаления плебейских масс. Невыносимое положение, в которое

закованным в кандалы и продаваемым trans Tiberim. Римский историк Ливий рассказывает, что одно из подобного рода волнений побудило изменить положение.

кредитору вследствие преступления, например вор, захваченный на месте). Закон Петелия отменил право кредитора убивать должника или продавать его trans Tiberim.

Если nexum предыдущей эпохи возбуждает споры относительно того, присуща ли была этой сделке исполнительная сила, т.е. была ли возможна manus iniectio без суда, pro iudicato, то после закона Петелия об исполнительной силе nexum не могло быть и речи. Кредитор теперь во всяком случае должен был доказать свое требование перед судом, получить iudicatum, основании обращать взыскание на должника, притом не на личность должника, а на его имущество, bona.

458. Стипуляция для целей займа. Реформа, проведенная изданием закона Петелия, смягчившая суровость последствий, наступавших при неисполнении обязат

абстрактным, отвлеченным от своего основания, causa. Почему именно должник дал обещание уплатить известную сумму, осуществилось ли то основание, которое он имел в виду, - все это оставалось за пределами договора, юридическая сила стипуляции возникала независимо от этого, если только должник на вопрос кредитора дал немедленный и соответственный ответ. Благодаря этой особенности стипуляции, ею можно было, в частности, воспользоваться и для целей установления заемного обязательства.

Для того чтобы обеспечить доказательство, что стипуляция (устный вопрос и устный ответ) состоялась, с течением времени вошло в документа (cautio). В этих cautiones, между прочим, отражается и тот момент, что к стипуляции прибегали в целях установления заемного обязательства. Например, в документе писалось:

Lucius Titius scnpsi me accepisse a Publio Maevio quindecim mutua numerata mihi de domo et haec quindecim proba recte dari Kalendis futuris stipulatus est Maevius Publius, spopondi ego Lucius Titius (D. 12. 1. 40).

(Я, Люций Тиций, написал в настоящем документе, что я получил от Публия Мевия 15 взаймы, которые мне им выданы из сумм, имевшихся кассы; Публий Мевий стипулировал, а я, Люций Тиций, обещал честно отдать эту сумму 15 в следующие календы.)

За пределами договоров сначала nexum, затем - стипуляции, сделки займа, первоначально не имели исковой силы. Но, без сомнения, в практике жизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течением

момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи), б) состоящий в передаче кредитором в собственность должника, в) известной денежной суммы или известного количества других заменимых вещей,

г) с обязательством для должника вернуть кредитору такую же денежную сумму или такое же количество такого же рода вещей, какие были получены.

Последний признак (п. "г") отличает договор займа от таких договоров, как commodatum (ссуда - договор о предоставлении безвозмездного пользования

вещью) или depositum (поклажа - договор о безвозмездном хранении вещи): при договорах commodatum и depositum кредитор имеет право требовать не такую же вещь, какова была переданная им должнику, но именно ту самую, которая была дана, eandem speciem (D. 12. 1. 2. pr.).

Заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не ниже того, каким отличались полученные взаймы вещи. Помпоний отмечает, что обязанность вернуть вещи eadem bonitate, как полученные, лежит на заемщике независимо от того, было ли предусмотрено такое условие в договоре (D. 12. 1. 3).

460. Риск случайной гибели занимаемых вещей. Поскольку предметом займа служат вещи, определяемые весом, числом, мерой (а не индивидуально), и эти вещи поступают в собственность заемщика, на нем лежит и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины (пожар, землетрясение, кораблекрушение, нападение разбойников и т.п. воспользоваться переданными ему вещами, он не освобождается от обязанности: "nihilo minus obligatus permanet" - говорит Гай, т.е. тем не менее остается обязанным лицом (D. 44. 7. 1. 4).

461. Переход права собственности на занимаемые вещи. Само название договора mutuum Павел наивно производит из передачи вещей в собственность получателя и в связи с этим устанавливает важный принцип, что, если поступающие от меня к тебе вещи не становятся твоими, обязательство не возникает: et ideo si non fiat tuum, non nascitur obligatio (D. 12. 1. 2. 2). Это принципиальное положение поясняется Гаем на таком примере: подопечный дает взаймы без согласия опекуна; quia non facit accipientis... nullam contrahit obligationem, т.е., так как он не делает получателя собственником передаваемых вещей... он не устанавливает обязательства (2.82).

Строго говоря, отсюда следует, что давать взаймы может только собственник вещей.

Таково именно и было общее правило: in mutui datione oportet dominum esse dantem (D. 12. 1. 2. 4).

Однако были допущены некоторые послабления этого правила и изъятия из него. Прежде всего, в связи с обычаем богатых римлян вести свои денежные дела через банкиров и менял, в классическую эпоху допустили при займе представительство: представитель передавал заемщику деньги, не принадлежащие доверителю, а свои, и заемщик становился обязанным по займу перед доверителем, и обратно, получение денег взаймы представителем делало представляемого собственником этих денег и, тем самым, заемщиком (D. 12. 1. 15). Далее, в том случае, если даны взаймы чужие деньги, причем получивший использовал обязательство (D. 12. 1. 19. 1).

В классическом римском праве хозяйственной жизни были допущены и некоторые другие послабления в том же направлении. Эти послабления можно обобщить так, что, помимо непосредственной передачи заменимых вещей в собственность, заем может быть установлен и другими способами, если они приводят к тому же результату.

Римскими юристами приводится ряд отдельных казусов, из которых можно вывести указанное общее правило. У данного лица находятся на сохранении чужие деньги; стороны договариваются, чтобы эта сумма денег считалась данной взаймы; тем самым устанавливается заемное обязательство (D. 17. 1. 34. pr.). Другой однородный пример приводится Ульпианом (D. 12. 1. 15), когда сумма, полученная

вырученную сумму удержал как занятую (D. 12. 1. 11. pr.). Однако Ульпиан в

приведенном месте, присоединяясь к мнению одного из более старых юристов - Нервы, проводит различие, смотря по тому, была ли индивидуальная вещь (у заимодавца) предназначена для продажи, или эта вещь была не продажная и дана заемщику исключительно в целях займа. Если вещь была вообще продажная, риск случайной гибели ее несет заимодавец на тех же основаниях, как если бы он ее отдал кому-нибудь только для продажи; если же вообще продавать вещь не предполагалось, а вопрос о продаже возник в связи с намерением дать взаймы, риск случайной гибели лежит на получателе-заемщике, в особенности при беспроцентном займе.

462.Односторонность обязательства из займа. Обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее: заимодавец имеет право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежит соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право требования и не несет более никакой обязанности; для осуществления этого права в распоряжении заимодавца имеются иски строгого права (actiones stricti iuris) - actio certae creditae pecuniae, condictio certi, condictio triticaria. Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от заимодавца.

463.Проценты. Нередко заемщик должен был не только вернуть заимодавцу

было, предполагался беспроцентный заем (gratuitum). Таким образом, процентность займа не принадлежала к числу существенных элементов этого договора (хотя и широко применялась на практике).

Максимальный размер процентов в разные периоды определялся различно: в классическом праве - 1% в месяц, в праве Юстиниана - 6% в год (для торговцев - 8% в год).

Начисление процентов на проценты (анатоцизм) было воспрещено.

Не являлось необходимым и соглашение договор можно было заключить и на точно определенный срок и без срока или на неопределенный срок (в последнем случае кредитор имеет право потребовать возврата занятой суммы когда угодно).

Даже после того, как заем получил исковую силу в качестве реального договора, нередко обязательство оформляли также путем заключения стипуляции, которая то

обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспечительный характер расписки (в только что указанном смысле) объясняет другое название, которое имел такой документ: cautio creditae pecuniae (документ, обеспечивавший доказательство передачи денег образчик такого документа:

Lucius Titius scripsi me accepisse a Publio Maevio quindecim mutua numerata mihi dedomo et haec quindecim proba recte dari kalendis futuris stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius (D. 12. 1. 40. Quaestiones, III кн.).

(Я, Люций Тиций, написал настоящую расписку в том, что я получил от Публия Мевия 15, которые отсчитаны им на дому; Публий Мевий стипулировал, а я, Люций Тиций, обещал аккуратно вернуть эти 15 в следующие календы.)

В том же сочинении (Quaestiones, III книга) Павел дает образец более подробной расписки:

Chrysogonus Flavii Candidi servus actor scripsi coram subscribente et assignante domino meo, accepisse eum a Iulio Zosa, rem agente Iulii Quintilliani absentis mutua denaria mille; quae dari Quintilliano heredive eius, ad quem ea res pertinebit, kalendis Novembribus, quae proximae sunt futurae, stipulatus est Zosas libertus et rem agens Quintilliani, spopondit Candidus dominus meus (D. 45. 1. 126. 2).

(Я, Хризогон, раб Флавия Кандида, написал эту расписку, в присутствии моего господина, за его личной подписью и печатью, в том, что он получил взаймы 1000 динариев от Юлия Зосы, ведущего дела отсутствующего Юлия Квинтилиана; возврат этой суммы Квинтилиану или его наследнику, кого это дело будет касаться, в ближайшие ноябрьские календы, Квинтилиана, стипулировал, а мой господин Кандид обещал.)

465. Оспаривание займа по безвалютности. Эта практика составления письменного документа, расписки, в которой должник подтверждал факт получения валюты, породила опасность неосновательных требований кредиторов от должников не полученных последними сумм. По самому характеру договора займа более сильной в социально-экономическом смысле стороной является заимодавец. Заемщик, нуждающийся в денежной сумме, фактически оказывается в зависимости от заимодавца, который может диктовать ему условия. На этой почве в жизни стали нередки случаи, когда составление документа не сопровождало получение валюты займа, а предшествовало ему. В связи с когда должник, ожидающий получения валюты, подписывает, по требованию более сильного (социально и экономически) кредитора, документ, удостоверяющий обязанность должника вернуть полученную валюту займа, этот документ передается кредитору, а между тем валюту должник фактически так и не получает.

На почве таких фактов для должника создавалась угроза, что недобросовестный кредитор использует имеющуюся у него на руках расписку, содержащую признание должника в получении валюты, и последнему придется платить неполученную сумму займа. Очевидно, что такая угроза нередко действительно осуществлялась и это приводило к вредному для спокойствия Рима озлоблению должников. Поэтому и возник вопрос о необходимости предоставления должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опасности взыскания несуществующего долга.

С этой целью в тех случаях займа, тем не менее предъявлял к нему иск о возврате занятой суммы, должнику стали давать exceptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передавшего должнику валюты от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный момент - подписание должником документа о получении валюты, - заключается самая тяжкая недобросовестность - dolus. Гай (4. 119) приводит именно этот пример, когда поясняет сущность exceptio doli: истец требует денежную сумму; должник ссылается

на то, что он этой суммы не получал: тогда в формулу иска вставлялась оговорка, что присуждение в пользу истца требуемой им суммы должно последовать только