римское частное право

обстоятельства и затем присудит портного уплатить тебе, а тебя принудит переуступить ему твои иски (к похитителю).)

Другой пример: за должника поручилось несколько лиц; один из поручителей оплачивает долг; кредитор обязан цедировать ему право обратного требования с остальных поручителей. В таких случаях говорят о праве на переуступку - beneficium cedendarum actionum (D. 46. 1. 17).

372. Случаи ограничения ответственности должника обязанностью цедировать требования. Обязанность переуступить требование является в известном смысле льготой для обязанного лица. Вместо того, чтобы самому нести ответственность, скажем, за вещь, вверенную ему на хранение, эта ответственность может, при известных условиях, быть ограничена тем, чтобы обязать actiones praestare - переуступить исковые требования к непосредственному виновнику.

Пример: Вещь продана, но еще не передана покупателю; она остается под наблюдением продавца. Если она у продавца отнята кем-либо насильно, то -

nihil amplius quam persequendae eius (rei) praestari a me (venditore) emptori oporteat (D. 19. 1. 31. pr.).

(продавец обязан не более, чем переуступить покупателю иски об истребовании вещи.)

Но если не установлено отсутствие вины продавца, то он не может ограничиться цессией права требования к непосредственному виновнику, а сам несет ответственность (D. 18. 6. 15. 1).

373. Пределы ответственности цедента. В какой мере отвечает цедент перед цессионарием за уступленное (проданное) право требования?

Qui nomen quale fuit vendidit, dumtaxat ut sit, non ut exigi etiam aliquid possit...

praestare cogitur (D. 21. 2. 74. 3).

(Кто продал (цедировал) требование в том виде, в каком оно было, тот обязан отвечать только за то, что это требование существует, а не за то, что с должника может быть что-нибудь действительно взыскано.)

Это последнее положение принято выражать так:

Продавец права требования несет ответственность за то, что nomen verum esse, non etiam nomen bonum esse - долг действительно существует и юридически обоснован, а не за то, что взыскание его может быть реально осуществлено.

§ 115. Принятие на себя чужого долга

374. Отличие принятия долга от цессии. Цессия, влекущая за собой изменение личности кредитора, отличается от принятия на себя чужого долга, которое влечет за собой изменение личности должника. Различие заключается также в следующем:

цессия может быть совершена по соглашению цеде цессионарием (новым кредитором) без участия должника - nominis venditio et ignorante et invito eo, adversus quem actiones mandantur, contrahi solet (C. 4. 39. 3).

В отличие от этого для вступления нового должника на место прежнего (expromissio) требуется согласие кредитора. А это понятно, этого требует правовой разум - ratio iuris postulat (C. 4. 39. 2). Первоначальному должнику его контрагент по договору доверял, а новому он доверять не обязан.

Так же, как при цессии, вступление нового должника на место прежнего чаще всего имело место при продаже наследственной массы, начальному должнику его контрагент по договору доверял, а новому он доверять не обязан.

Так же, как при цессии, вступление нового должника на место прежнего чаще всего имело место при продаже наследственной массы, охватывающей вещи, права требования и долги. Когда кредитор наследственной массы прямо или косвенно выражал согласие на замену должника, например, кредитор (К) предъявил иск к покупателю наследства (D2), а покупатель (D2) вступил в ответ по иску, то тем

самым замена прежнего должника, т.е. наследника (D1), новым, т.е. покупателем

(D2), совершилась (C. 2. 3. 2) [16].

375. Последствия передачи долга без согласия кредитора. При отсутствии прямого или косвенного согласия кредиторов на продажу наследства и тем самым на изменение личности должника ответственность по долгам наследственной массы остается на продавце-наследнике - creditoribus hereditatis respondeas (C. 4. 39. 2),

требования к тому, кому была продана наследственная масса - cum eo cui hereditatem venumdedisti tu (heres) experiaris suo ordine (C. 4. 39. 2).

Глава 28 ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ДОГОВОРЕ

§ 116. Договор и соглашение

376. Значение слова "контракт". Практически наиболее важным источником обязательств в Риме был договор (contractus). Глагол contrahere по своему буквальному значению (con + trahere - стягивать) является синонимом глаголов obligare, adstringere. Он первоначально относился не только к договорам, но и к другим видам обязательств. Сопоставляя фрагменты 1 и 2 D. 1. 3., мы видим, что

правила ex nudo pacto actio non nascitur (Сентенции Павла, 2. 14. 1); защита по пактам давалась чаще всего путем ссылки на них в виде возражений (пп. 428 - 431).

Adeo conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius, nullum esse contractum (nullam obligationem), quae non habeat in se conventionem (D. 2. 14. 1. 3).

(Название "соглашение" является до такой степени Педий (юрист конца I в. н.э.), нет никакого договора (никакого обязательства), который не содержал бы в себе соглашения.)

377. Сила договора в греческом праве. Ульпиан, объясняя слово conventio, говорит: подобно тому как люди сходятся (conveniunt) с разных мест в одно, так,

hen elthe - civitas in unum convenit. Старинное греческое правило гласило: как один с другим договорился (homologein буквально - одинаково говорить), так оно и должно иметь силу (kyrion einai). Источники сохранили нам отрывок из комментария Гая к законам XII таблиц (D. 47. 22. 4). Упоминая о договоре товарищей между собой, Гай приводит на греческом языке отрывок, приписываемый им Солону: "Если члены одного дома (территориальное деление), или братства, или религиозных

пиршеств, или общего стола, или погребального добычей, или для торговли, установят между собой что-нибудь, то это имеет силу (kyrion einai)". В тексте добавлена оговорка: поскольку их договор не противоречит публичному праву (demosia grammata). Это напоминает нам знаменитое изречение Папиниана:

Ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2. 14. 38).

(Публичное право нельзя менять частными соглашениями.)

Эта мысль о силе договоров получила яркое выражение у греков. У Демосфена несколько раз цитируется поговорка: "Hosa an tis hekon heteros hetero homologue kyria einai" - о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. И когда противник Демосфена делает ссылку на это правовое положение, то Демосфен добавляет существенную оговорку: "Да, милейший, но при том условии, что они правомерны - ta ge dikaia, o beltiste" (Против Афиногена, кол. 6). У Платона мы читаем вариант этой поговорки. "Ha d'an hekon hekonti homologes, phasim hoi poleos basileis - nomoi, dikaia einai" - в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства - законы (Пир, 196. C.). Итак, законы - это цари, а договоры - господа (kyrioi), носители права (dikaia).

В Риме только к концу республики появляется такая мысль, и притом в устах людей, впитавших в себя греческую культуру.

римского договора покоилась на его торжественной обрядности, на особой формальности.

§ 117. Толкование договора

378. Противоречие между словами и намерением сторон. По мере развития торговых отношений и связанного с этим осложнения проблема.

Qui aliud dicit quam vult, neque id dicit, quod vox significat, quia non vult, neque id quod vult, quia id non loquitur (D. 29. 5. 3).

(Кто говорит одно, а хочет другого, тот не говорит того, что означают его слова, потому что он этого не хочет, но и не говорит того, что хочет, потому что он не те слова говорит.)

Одним словом: что он сказал, того он не хочет, а что хочет, того он не сказал; стало быть, договор не состоялся. Но гр "Риторике" Аристотеля (1. 13. 17) мы читаем: "Нужно обращать внимание не на слово (logos), а на намерение (dianoia)". Правда, это касалось закона, и римские юристы также восприняли это в отношении толкования закона и устами Цельза сказали:

Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (D. 1. 3. 17). (Знание законов не в том состоит, чтобы соблюдать их слова, а силу и значение.)

Из области толкования закона эта мысль была перенесена в область толкования

наследодателя, выраженной в его завещании. Борьба между словом и волей стороны проходит через всю классическую юриспруденцию; начало этой борьбы ярко изображено Цицероном (Об ораторе, 2. 32) в рассказе о громком наследственном процессе, так называемая causa Curiana, в котором в качестве

был моим наследником". Случилось так, что сын вовсе не родился. Сцевола доказывал, что по буквальному тексту завещания Курий в данном случае не имеет прав, а наследство должно перейти к наследникам по закону. Красс ссылался на волю завещателя, на смысл завещания и отстаивал права Курия. Дело происходило около 90 г. до н.э. в эп Цицерона, юрист Сцевола говорил de antiquis formulis - о древних формулах права,

de conservando iure civili, о необходимости соблюдать консервативное начало в гражданском праве, что -

captivum esset populo quod scriptum esset neglegi et opinione quaeri veritatem.

Это означало бы -

interpretatione disertorum scripta simplicium hominum pervertere.

(толкованием красноречивых адвокатов (намек на Красса) извращать писания простых людей.)

Сцевола себя прямо называет представителем "простых людей", т.е. тех, которые, по образцу и подобию Катона Старшего, сидят на земле. Иначе аргументирует Красс.

Он ссылается на то, что как раз -

in verbis captio si neglegerentur voluntates.

(в словах-то и заключается ловушка, если оставить без внимания волю.)

Aequum bonum sententias voluntatesque fueri. (Справедливость требует, чтобы мысли и воля соблюдались.)

По мнению Красса, разделяемому Цицероном, ничего путного не получится, si verba non rem sequeremur - если мы будем руководиться словами, а не существом.

Тут, вероятно, отразилось основанное на законах грамматики высказывание греческой философии: "Учение и исследование следует вести не на основании имен и слов, но гораздо более на основании существа" (Платон, Кратил, 439 г.).

Со времени Цицерона и causa Curiana противопоставление толкования буквального и толкования по смыслу и намерению стало общепринятым у юристов.

Pueri apud magistros exercentur, cum alias scriptum alias aequitatem defendere docentur.

(Мальчики у учителей упражняются на том, что одни учатся защищать написанный текст, а другие - справедливость.)

380. Высказывания источников о противоречии слов и намерения. Интересно проследить по источникам борьбу этих двух начал в договорном праве.

Обратимся сначала к договорам торгового оборота:

In emptis et venditis potius id quod actum, quam id quod dictum sit, sequendum est (D. 18. 1. 6. 1. Pomponius).

Эта традиция восходит к Крассу, в отличие от другой точки зрения, восходящей к Квинту Муцию Сцеволе:

Interdum plus valet scriptura quam peractum sit (D. 33. 2. 19. Modestinus).

не возбуждает сомнений по своей ясности, вследствие чего отпадает надобность в выяснении и толковании того, что именно сторона хотела выразить. И тем не менее сторона утверждает, что то или иное заявление, хотя и сделано ею, но сделано под влиянием обмана, угрозы или обстоятельств на договор в римском праве?

383. Dolus и его различные значения. Начнем с вопроса о влиянии обмана - dolus, dolus malus на действительность договора. Слово dolus имело несколько значений, и римские юристы много занимались определением этого понятия. Сначала это означало не столько обман, сколько притворство. Цицерон (около 50 г. до н.э.) рассказывает, что при нем претор впервые ввел защиту в договоре стороны, ставшей жертвой обмана; когда у этого претора ста dolus, то он отвечал:

Cum aliud simulatur, aliud agitur (Cicero, De officiis, 3. 14. 60).

(Когда одно делается для виду а другое совершается (входит в намерение).)

Это определение "aliud simulatur aliud agitur" встречается и у современника Цицерона, Сервия (D. 4. 3. 1. 2), и являлось традиционным (D. 2. 14. 7. 8), пока знаменитый Лабеон, живший при Августе, обозначать "обман".

Labeo... sic definit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum (D. 4. 3. 1. 2).

(Лабеон дал такое определение: "Dolus malus есть всякая хитрость, обман, уловка для того, чтобы обойти, обмануть, уловить другого".)

Наряду с таким значением dolus как обмана, этим словом пользовались для обозначения более мягкого оттенка "недобросовестности", в особенности в выражении exceptio doli. Кроме того, словом dolus обозначается умысел, dolus malus - злой умысел.

Первоначальный формализм римского права вел к тому, что договор так называемого строгого права - stricti iuris, заключенный под влиянием обмана, всетаки считался договором.

Об этом нам рассказывает Цицерон. Его приятель, хотел купить усадьбу близ Неаполя. Главным образом его привлекал пруд, и он хотел удостовериться, водится ли в нем рыба. Продавец нанял нескольких окрестных крестьян, которые взялись разъезжать на лодках по пруду, закидывая удочки и невод. Обрадованный покупатель уплатил деньги за имение, а назавтра выяснилось, что рыбная ловля оказалась ловко разыгранной сценой. Цицерон добавляет, что положение покупателя оказалось тяжелым потому, что претор Аквилий (возможно, что речь идет о знаменитом Аквилии Галле) еще не ввел иска в защиту от обмана:

Nondum enium M. Aquilius collega et familiaris meus protulerat de dolo malo formulas (Cicero, De officiis, 3. 14. 58).

(Мой товарищ и приятель Аквилий еще не ввел формулы для защиты от обмана.)

Не исключена возможность, что именно эта ловко разыгранная сцена рыбной ловли и послужила основанием для определения dolus как такого поведения, когда aliud simulatur, aliud agitur - одно делается для виду, а другое входит в намерение. Во всяком случае, исходя из этого казуса, Цицерон обосновывает необходимость actio de dolo.

В упомянутой книге Цицерон пишет:

Ratio postulat, ne quid insidiose, ne quid simulate, ne quid fallaciter (fiat) (Ibid., 3. 17. 68).

(Разум требует, чтобы чего не делали злокозненно, ничего притворно, ничего обманно.)

Verba edicit talia sunt: quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse virebitur, intra annum iudicium dabo (D. 4. 3. 1. 1).

(Эдикт гласит следующее: "Если что-либо другой, исковой защиты не будет, то при наличии надлежащего основания и в течение года я буду предоставлять иск".)

Таким образом, actio doli давалась при наличии следующих условий: а) при отсутствии иного средства исковой защиты, т.е. субсидиарно (вспомогательно), б) если со дня совершения обмана прошло не более года,

дела - iusta causa, causa cognita.

Лицо, против которого состоялось присуждение по такого рода иску, подвергалось инфамии (бесчестию) и таким образом клеймилось позором как обманщик. Но в Риме случалось нередко, что жертвой обмана становилось лицо низкого звания - humilis, а обманщиком - лицо, занимающее высокое положение, - qui dignitate excellit. Ульпиан, которому далеко не чужды понятия bonum et aequum, benignum et humanum, ставит себе вопрос, как быть, если требуется дать actio doli "человеку простого звания против бывшего человеку подлого звания против лица благородного образа жизни" (D. 4. 3. 11. 1).

Неужели заклеймить инфамией высокопоставленное лицо? Этот вопрос вставал за 200 лет до Ульпиана еще перед Лабеоном - et ita Labeo.

lucretur. Как же быть? Quid ergo est? Гибкий ум римского юриста, стремящегося защитить привилегированное положение знати, советует:

In horum persona dicendum est in factum, verbis temperandam, actionem dandam (Ibid).

(Против таких лиц нужно давать особый иск, основанный на обстоятельствах дела, смягчив соответствующие выражения.)

Иск actio doli был "арбитрарный" (п. 63), т.е. в исковую формулу претор включал слова nisi res arbitrio tuo restituatur - если, по предложению судьи, ответчик не восстановит первоначального положения.

Nisi fiat restitutio, sequitur condemnacio, quanti ea res est (D. 4. 3. 18. pr.).

(Если не последует поворота в первоначальное положение, то имеет место присуждение стоимости ущерба.)

претор давал ему защиту в виде возражения, exeptio doli.

Si quis cum aliter eum convenisset obligari, aliter per machinationem obligatus est, erit quidem subtilitate iuris obstrictus, sed doli exceptione uti potest (D. 45. 1. 36).

(Если кто-либо договорился вступить в одно обязательство, а вследствие обмана оказался вступившим в другое, то, хотя может воспользоваться возражением о допущенном обмане.)

В данном случае выдвигаемая ответчиком exceptio doli имеет в виду dolus, допущенный до предъявления иска, например при заключении договора. Этому dolus присвоено было впоследствии наименование dolus specialis - dolus в тесном смысле слова. В отличие от dolus specialis говорят о dolus generalis, когда dolus имеет место в самом факте предъявления иска. Например, должник заключил с кредитором соглашение о прощении долга -

недобросовестность кредитора, проявленную в самом факте предъявления такого иска, который заведомо для истца парализуется эксцепцией. Такого рода эксцепция носит название exceptio doli generalis.

Dolus generalis имеет место, как указано, в самом факте предъявления иска. Dolo facit qui petit quod redditurus est (D. 44. 4. 8. pr.).

(Недобросовестно поступает тот, кто взыскивает то, что ему придется вернуть.)

Exceptio doli излагалась в виде следующей оговорки в исковой формуле, которую давал претор:

Si in ea re nihil dolo Auli Agerii factum sit neque fiat (Гай. 4. 119).

В этой формуле говорится об обоих видах dolus: как о том, который имел место - factum sit, до предъявления иска, т.е. dolus specialis, так и о том dolus, который имеет место при предъявлении иска - "fiat", т.е. о dolus generalis. Dolus specialis

386. Физическое насилие. Последствия, аналогичные с dolus, порождает применение угроз и насилия при заключении договора или, в более общих выражениях, при изъявлении воли. Что же такое представляет собой metus, буквально обозначающий страх, устрашение, и vis - насилие? насилие. В Сентенциях Павла (1. 7. 7 - 10) приводятся примеры, когда кто-нибудь хочет добиться того, чтобы другой продал ему или манципировал вещь.

С этой целью применены такие приемы: in domo inclusit, ferro vinxit, in carcerem deduxit - запер в доме, связал цепями, отвел в темницу.

Но жизнь давала другие примеры, когда вместо физического насилия действовала угроза применить такое насилие.

Populi Romani magistratus vel provinciae praeses si mortis aut verborum terrore pecuniam alicui extorsit (D. 4. 2. 3. 1).

(Римский магистрат или презес провинции под угрозой смерти или бичевания вымогал у кого-либо деньги.)

По-видимому, vi et metu extorquere

традиционным приемом римских наместников, провинций, поскольку это выражение стало техническим термином уже при Цицероне (речь против Пизона, 35, 86). Любопытно, что, устанавливая подробный перечень деяний, по которым осуждение влечет за собой инфамию - бесчестье (D. 3. 2. 1), претор в число этих деяний не включает vis ac metus.

недобровольного действия:

Si patre cogente ducit uxorem, quam non duceret, si sui arbitrii esset contraxit matrimonium, quod inter invitos non contrahitur: maluisse hoc videtur (D. 23. 2. 22).

(Если, уступая принуждению отца, подвластный сын вступил в брак с женой,

которой он не взял бы, если бы располагал свободным усмотрением, то брак всетаки действителен; поскольку в брак не вступают против воли, следует считать, что он предпочел этот выход из положения.)

Si metu coactus, adii hereditatem, puto me heredem effici, quia quamvis si liberum esset, noluissem, tamen coactus volui (D. 4. 2. 21. 5).

(Если, вынужденный угрозой, я принял наследство, то полагаю, что я стал наследником; правда, если бы я был свободен в своем выборе, я бы не пожелал принять, однако, хотя и вынужденный, но я все же пожелал.)

Итак, сделка, совершенная под вли вследствие этого недействительной. Однако в данном примере с наследством, как и в других подобных случаях:

Per praetorem restituendus sum ut abstinendi mihi potestas tribuatur (Там же).

(Претор должен дать мне поворот в первоначальное положение и тем предоставить возможность воздержаться от принятия наследства.)

(1)Либо восстановление в первоначальное положение, restitutio in integrum.

(2)Либо actio metus causa. Лицу, которое заключило договор под влиянием угроз или насилия, предоставляется право в течение года требовать четырехкратного возмещения, если ответчик не произведет добровольно реституции; по истечении года иск дается в однократном размере, по оценке обстоятельств дела.

(3) По аналогии со предъявлялось исковое требование на основании сделки, заключенной под влиянием угроз и насилия, то ему давалась exceptio metus.

389. Попытки смягчить понятие насилия. Подобно тому как понятие dolus смягчилось от "хитрости, обмана, уловки" до недобросовестности в выражении exceptio doli, так

спора тяжущаяся сторона заявила: "Vim nullam feci" (никакого насилия я не совершал). В ответ на это Марк Аврелий указал:

Tu vim putas esse solum, cum homines vulnerentur? Vis est et tunc, quotiens quis id quod deberi sibi putat, non per iudicem reposcit (D. 4. 2. 13).

(Ты думаешь, что насилие имеет место только есть и тогда, когда кто-либо, полагая, что он имеет право требовать чего-либо, добывает себе это без обращения в суд.)

Однако такое понятие насилия не укоренилось. Обычно под насилием понимался - mentis trepidatio, metus instantis vel futuri periculi causa (D. 4. 2. 1).

(душевный трепет из-за страха перед настоящей или будущей опасностью.)

390. Ошибка (заблуждение). При обмане и насилии одна сторона становится жертвой действий другой стороны; но сторона может впасть в заблуждение, независимо от воздействия другой стороны. Заблуждение может касаться: а) характера сделки, б) предмета договора, в) личности контрагента.

391. Ошибка в характере сделки (error in что получает предмет в виде дара, в то время как другая имеет в виду дать его во временное безвозмездное пользование. Договор не состоялся, так как между

392. Ошибка в предмете (error in re).

Si hominem stipulatus sim et ego de alio sensero, tu de alio, nihil acti erit, nam stipulatio ex utriusque consensu perficitur (D. 45. 1. 137. 1).

(Если ты обязался по стипуляции дать мне раба, причем я имел в виду одного, а ты другого, то никакой сделки не состоится, так как обязательство по стипуляции возникает в результате обоюдного согласия.)

Памфила; или я думаю, что покупаю один земельный участок (семпронианский), а ты полагаешь, что продаешь другой участок (корнелианский).

Конечно, добавляет юрист, si in nomine dissentiamus, verum de corpore constat - если расхождение касается только названия, а относительно самого предмета нет сомнения, то продажа действительна.

393. Влияние греческой философии на учение о заблуждении. В этом противопоставлении названия с самим предметом (nomen - corpus) мы сталкиваемся с учением греческих грамматиков и философов. В изложении римских юристов дело осложняется введением нового момента: понятия "субстанции", сущности, или употребляемого римскими юристами греческого термина ousia; иногда в этом смысле

действительна, как купля-продажа медной вещи, однако:

ex doli mali clausula tecum agam, si sciens me fefelleris (D. 45. 1. 22).

(я (покупатель) буду иметь к тебе требование, основанное на dolus, если ты (продавец) меня заведомо обманул.)

Ульпиан считает, что в тех случаях, когда -

aes pro auro veneat, non valet venditio (D. 18. 1. 14). (медь продана как золото, продажа недействительна.)

Марцелл же считает, что и в этом случае (aes pro auro - медь под видом золота) сделка действительна (D. 18. 1. 9. 2).

Чем же объясняется такое расхождение юристов? Дело в том, что они вводят, под явным влиянием греческой философии, наряду с необходимостью согласия относительно предмета (consensus in corpore), необходимость согласия относительно вещества, из которого предмет сделан (consensus in materia).

Марцелл, со своей стороны, считает:

Emptionem esse et venditionem quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum (D. 18. 1. 9. 2).

(Купля-продажа имеет место, так как есть согласие о предмете, хотя имеется заблуждение о веществе (из которого сделан этот предмет).)

Наоборот, Ульпиан полагает:

Nullam esse venditionem, quotiens in materia erratur.

(Купля-продажа недействительна, поскольку есть заблуждение относительно "материи".)