Новый документ в формате RTF

В международном гражданском процессе существует презумпция применения иностранного права. Соответственно, презюмируется и необходимость установления его содержания.

В связи с этим возникают следующие проблемы:

Кто должен устанавливать содержание иностранного права.

Как установить это содержание.

Какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено.

Правоприменительный процесс основан на постулате, что суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не должен знать его содержания. Именно поэтому процесс установления содержания иностранного нрава имеет огромное значение и сопряжен с серьезными трудностями.

Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права «по должности» по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний.

По общему правилу, именно суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права — это определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Континентальная правовая система (в том числе российское право) — иностранное право рассматривается как юридическая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела. К установлению содержания иностранного права не применимы, например, общие нормы ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ об обязанности лиц, участвующих в деле, доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений.

Применение иностранного права в Италии обосновывается теорией рецепции иностранного права (материальной и формальной) в итальянское законодательство. Франко-германская доктрина права придерживается единой точки зрения: суд применяет иностранное право по должности и как свое собственное объективное право. Вопросы иностранного права являются для суда именно вопросами права, а не факта.

Традиционно считается, что правовые нормы известны суду, а фактические обстоятельства должны доказываться в процессе рассмотрения дела. Если процесс имеет состязательный характер, бремя доказывания лежит на самих сторонах. В правовой доктрине Швейцарии подчеркивается, что иностранное право не представляет собой фактического обстоятельства материального характера, а является совокупностью общих правил, регулирующих фактические обстоятельства. Иностранный закон в принципе теряет свою силу за пределами своего государства, но обязательная сила этого закона восстанавливается, если коллизионная норма права другого государства предписывает его применение.

Иностранное право всегда остается правом, его нормы имеют юридический, обязательный характер. Однако нельзя игнорировать обстоятельство, что это именно иностранное, а не отечественное право, поэтому отношение к установлению его содержания, толкованию и применению должно быть особым и не может совпадать с отношением к отечественному праву.

Система общего права характеризуется прямо противоположным подходом к этому вопросу. Судебная практика англо-американских судов основана на теориях международной вежливости (Губер), приобретенных прав (Биль), локализации права (Кук и Лоренц): суд применяет только свое собственное право, но может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного законодательства.

Однако признание таких прав не является признанием иностранного права в обычном смысле слова. Это только признание конкретных субъективных прав, основанных на иностранных правовых нормах, т.е. иностранное право рассматривается не как юридическая категория, а как фактическое обстоятельство, выступающее одним из доказательств по делу.

Применение иностранного права расценивается судом не как применение юридических положений, а как установление фактических обстоятельств, необходимых для разрешения дела. Сторонники теории приобретенных прав утверждают, что если субъективное право создано объективным правом, это объективное право само по себе становится фактическим обстоятельством. Его существование может иметь значение на будущее, когда это же или какое-то другое объективное право будут условием для возникновения новых субъективных прав. Признать существование права — это значит признать существование факта.

Теория приобретенных прав представляет собой попытку примирить применение иностранного права национальным судом с идеей государственного суверенитета. Стороны могут ссылаться на иностранное право, но оно должно быть доказано как фактическое обстоятельство.

Классическая доктрина английского права считает, что единственным законом, который применяет суд, является закон места рассмотрения дела, т.е. «закон суда». Права, которые обязан защищать суд, возникают только на основе этого закона. Если в деле есть иностранный элемент, то иностранное право является фактом, который суд обязан принять во внимание. Суд должен попытаться создать и принудительно осуществить право, по возможности аналогичное тому, которое было бы создано иностранным судом, рассматривающим данное дело как внутреннее (не отягощенное иностранным элементом).

Стороны обязаны предоставить суду все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которого возникли спорные субъективные права и обязанности заинтересованных сторон. Суд только оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретных правил иностранного закона, и обоснованность притязаний сторон на основе этих правил. Если заинтересованная сторона не поднимает вопрос о применении иностранного права, суд решает дело на основании английского закона, даже если дело связано исключительно с иностранным государством.

Бремя доказывания содержания иностранного права возложено на ту сторону, которая ссылается на это право, т.е. иностранное право считается вопросом факта, но это факт особого рода. Современные английские авторы расценивают иностранное право как факт нормативного характера. Чтобы доказать иностранное право как факт, заинтересованная сторона обычно привлекает специалиста (подданного Великобритании), желательно, работавшего в соответствующем иностранном государстве и специализирующегося в данной отрасли права.

Специалист, имеющий процессуальный статус свидетеля, устно доказывает существование иностранного права, основываясь на своей практической деятельности. Для большей весомости своих доказательств специалист вправе «заглянуть в текст иностранного закона», но доказательством являются именно устные показания свидетеля, а не официальный сборник иностранных нормативных актов.

В настоящее время в теории и практике большинства государств (даже некоторых государств общего права) господствует единая точка зрения: иностранное право всегда остается правом, его нормы имеют юридический, обязательный характер. Однако нельзя игнорировать обстоятельство, что это именно иностранное, а не отечественное право, поэтому отношение к установлению его содержания, толкованию и применению должно быть особым и не может совпадать с отношением к отечественному праву.

Порядок установления содержания иностранного права должен соответствовать общепризнанному началу: иностранное право устанавливается судом по долгу службы и применяется в том объеме, в каком оно применяется в его «родном» государстве его «родным» судом. В праве всех государств разработаны специальные процессуальные правила, касающиеся механизма установления содержания иностранного права. Практически везде предусмотрены нормы об оказании содействия суду со стороны участников процесса.

В соответствии с ГПК ФРГ действующее в другом государстве право требует доказывания только в том случае, если оно не известно суду. При установлении содержания иностранных правовых норм суд не должен ограничиваться доказательствами, представленными сторонами, а обязан использовать и другие источники, принимать все необходимые меры для установления такого содержания.

В законодательстве Германии сформулированы следующие положения относительно установления содержания иностранного права:

Иностранное право для немецкого суда представляет собой именно право, а не фактическое обстоятельство.

Существование такого права устанавливается судом по должности, а стороны должны помогать суду в этом процессе.

При установлении судом содержания неизвестной ему нормы иностранного права суд прибегает к помощи экспертов и использует механизм, установленный в международных договорах ФРГ.

Суды Швейцарии устанавливают содержание иностранного права по должности. При необходимости суд может потребовать содействия сторон, обосновывающих свои требования предписаниями иностранного закона.

Статья 16 Закона о международном частном праве предусматривает:

Содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности. Суд вправе потребовать содействия сторон.

При рассмотрении имущественных требований, по имуществено-правовым притязаниям бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. Это положение не имеет императивного характера, но если суд принимает такое решение, то стороны целиком несут ответственность за установление содержания иностранного права.

Если содержание подлежащего применению иностранного права не может быть установлено, применяется швейцарское право.

Австрийский Закон о международном частном праве закрепляет, что иностранное право устанавливается судом по долгу службы и применяется в том объеме, в каком оно применяется в своем родном государстве местным судом. Допустимые подсобные средства для установления содержания иностранного права: содействие сторон, информация из Министерства юстиции, заключения экспертов. Для применения иностранного права не требуется особой ссылки сторон на иностранное законодательства.

Во Франции бремя доказывания иностранного права возложено на стороны, но суд может применять его и по своей инициативе, если содержание иностранного права ему известно.

В ГПК Польши зафиксировано, что суд применяет иностранное право и устанавливает его содержание. В необходимых случаях суд обращается в Министерство юстиции, привлекает экспертов. Заинтересованные стороны также могут предоставить сведения об иностранном праве.

Венгерское законодательство устанавливает, что суд должен «по должности» запросить информацию о содержании иностранного права, ему неизвестного, но может использовать и информацию, предоставленную сторонами.

На законодательство латиноамериканских стран оказали большое влияние региональные конвенции но вопросам международного частного права. В частности, ГК Мексики определяет, что суды и другие компетентные органы Мексики должны применять иностранное право так, как если бы его применял суд того государства, чье право подлежит применению. Обязанность доказывать существование и содержание иностранного права не может быть возложена на стороны.

До сих пор одной из кардинальных, ключевых проблем правоприменительного процесса является вопрос: при наличии правоотношения с иностранным элементом входит ли в обязанность суда применять иностранное право и устанавливать его содержание. Ответ на этот вопрос в настоящее время считается уже само собой разумеющимся — суд применяет иностранное право по долгу службы, так как это предписывает коллизионная норма закона суда, т.е. национального права суда.

Ответ на вопрос о том, кто должен устанавливать содержание иностранного права, более сложен: для внутренних отношений, не осложненных иностранным элементом, действует общий принцип права «судья знает право». Обязанность сторон — приводить факты и доказывать их, а обязанность суда — оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы.

Если правоотношение осложнено иностранным элементом, то возможны два варианта решения проблемы:

Суд учитывает наличие иностранного права только при прямо выраженном желании хотя бы одной стороны. В этом случае отсылка к иностранному праву будет иметь императивный характер.

При отсутствии ходатайства сторон о применении иностранного права суд вправе не принимать его во внимание. В этом случае применение иностранного права имеет диспозитивный характер.

Представляется, что с точки зрения коллизионного права ни один из рассмотренных вариантов не является правильным. Суд должен решить дело максимально объективно, поэтому учет иностранного элемента не может зависеть от волеизъявления сторон. Однако и при отсутствии такого волеизъявления отсылка к иностранному праву может иметь императивный характер, коль скоро это предписано коллизионной нормой страны суда.

Коллизионная норма, установленная в национальном законодательстве или обязательная для государства в силу его международного соглашения, не может рассматриваться в качестве какого-то диспозитивного правила, если только сама норма не сформулирована как диспозитивная.

В силу коллизионных норм в одном государстве должны применяться материальные нормы иностранного законодательства именно как право, т.е. целостная система обязательных нормативных предписаний. Материальная норма иностранного права применяется совместно с коллизионной нормой права страны суда.

Речь идет именно о применении иностранного права, а не об учете каких-то фактических обстоятельств. Сами по себе иностранные нормы не могут действовать за пределами государства, их установившего, — они приобретают обязательную силу в другом государстве только в силу постановлений местных коллизионных норм.

Однако применение иностранного права не может быть полностью идентичным применению отечественного права. Особенность применения иностранной правовой нормы — она должна применяться так, как применяется в своем родном государстве, и так же толковаться. При этом необходимо учитывать, что на применении иностранного права не может не сказаться фактор его применения в правовом поле другого государства.

В любом случае остается проблема: на ком все-таки лежит обязанность установления содержания иностранного закона? Наиболее распространенным является мнение, что принцип обязательности в данном случае должен применяться не в полном объеме — обязанность установления содержания лежит на суде, но стороны должны помогать ему, представлять необходимые документы и доказательства.

Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства 1968 г. установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП — установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.

В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать на своей территории специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. В случае необходимости суды одного государства обращаются в эти специальные органы другого государства с тем, чтобы получить информацию о содержании норм его законодательства. Специальные органы либо готовят справку сами, либо передают запрос в другие официальные органы, компетентные ответить на поставленный вопрос. Информация передается безвозмездно.

Российское законодательство содержит несколько норм о применении иностранного права и установлении его содержания. При разрешении гражданских дел российские суды применяют иностранное право в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ. В арбитражном процессе применение иностранного права может быть обусловлено и соглашением сторон.

Отсутствие в ст. 11 ГПК РФ указания на то, что иностранное право может применяться но соглашению сторон, противоречит ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает право участников гражданских отношений самим избрать применимое законодательство. В этом смысле формулировка ст. 13 АПК РФ представляется более удачной. Применение иностранного права не затрагивает действия императивных норм законодательства РФ.

Законодательство РФ и международные договоры РФ определяют основания и условия применения иностранного права. Российский суд должен применять его так, как это право применяется у себя на родине. Например, если речь идет о применении бельгийского права, то соответствующие статьи ФГК, действующего и во Франции, и в Бельгии, должны применяться и толковаться так, как они толкуются и применяются именно в Бельгии, а не во Франции, несмотря на то что в обоих государствах одинаковое гражданское законодательство — Кодекс Наполеона.

Российские суды применяют не только иностранное законодательство, но и правовые обычаи, и судебную практику, и доктрину иностранных государств в тех пределах, в каких они признаются источниками права у себя на родине.

В Гражданском кодексе РФ закреплено, что содержание норм иностранного права устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Указан примерный перечень органов и лиц, содействующих суду при установлении содержания права других государств: Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы и организации в РФ и за границей, эксперты.

Суды вправе обращаться за разъяснениями в различные научно-исследовательские учреждения, в дипломатические и консульские представительства РФ в других государствах. Положение о Министерстве юстиции РФ 1999 г. определяет, что одна из основных функций Министерства юстиции — это обмен информацией с другими государствами, запрос необходимых сведений в учреждениях юстиции за рубежом.

Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит обобщающую норму. В статье 166 С К РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», применяющие иностранное семейное право.

Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется только их собственной инициативой; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Однако по спорам, связанным с предпринимательской и иной экономической деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны.

В арбитражном процессе иностранное право применяется в соответствии с международными договорами РФ, федеральными законами РФ и соглашением сторон (признание оговорки о применимом праве на основании ст. 1210 ГК РФ). Применение иностранного права не может затрагивать действия императивных норм законодательства РФ (отсылка к разд. VI ГК РФ, конкретно — к ст. 1192). Правила применения иностранного права и установления его содержания закреплены в ст. 14 АПК РФ (текст данной статьи почти полностью идентичен тексту ст. 1191 ГК РФ). .

В международных договорах о правовой помощи также закреплены нормы о порядке установления содержания норм национального права договаривающихся государств. В Конвенции СНГ 1993 г. (и в Конвенции 2002 г.) предусмотрено, что центральные учреждения юстиции договаривающихся государств предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территории законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. Аналогичные положения зафиксированы и в двусторонних договорах РФ: с Венгрией, Польшей, Финляндией и др. В договоре с Италией предусмотрен дипломатический порядок сношений учреждений юстиции РФ и Италии.

При применении отечественного права российский суд должен истолковать его содержание, при необходимости восполнить пробелы и применить в соответствии с основными принципами российского права и своим внутренним судейским усмотрением. По отношению к иностранному праву российский суд не определяет правила его толкования и не пытается восполнить в нем пробелы, а устанавливает, как это право толкуется и применяется у себя на родине.

В российском законодательстве, судебной практике и доктрине иностранные правовые нормы, подлежащие применению в силу российских коллизионных норм, рассматриваются именно как нормы права, нормативные правила поведения, а не как существенные для данного дела фактические обстоятельства. Российские правоприменительные органы стоят на позициях лояльного применения иностранного закона во всех случаях, когда это применение основано на российском коллизионном праве, положениях международных договоров или условиях контракта, и учитывают общее требование о том, что иностранное право должно применяться так, как это имеет место у него «на родине».

Российские суды должны применять иностранное право, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы, по долгу службы и независимо от того, ссылаются ли стороны на какой-либо иностранный закон. Суд может привлечь стороны для содействия в установлении содержания норм иностранного закона, может назначить экспертизу, обратиться к компетентным органам с соответствующим запросом. Все эти положения распространяются на основания и порядок применения иностранного права при рассмотрении дел в негосударственных правоприменительных органах (третейских судах).

Правоприменительные органы далеко не всегда имеют реальную возможность установить содержание иностранного права, подлежащего применению в силу отечественной коллизионной нормы или соглашения сторон. Кроме этого, в иностранном законе может просто отсутствовать необходимое правовое регулирование.

Судебная практика и доктрина большинства государств признают возможность применения в таких случаях «закона суда». Теоретическое обоснование этой позиции — коллизионная норма отсылает к иностранному закону, считая, что данное правоотношение тесно связано именно с этим иностранным законом. Если существование или содержание иностранного закона не могут быть установлены, то цель коллизионной нормы остается недостигнутой. В таком случае коллизионная норма не должна применяться, и суд вправе разрешить дело на основе своего внутреннего права.

В случае невозможности установить содержание иностранного права применяется «закон суда» (законы о международном частном праве Австрии, Венгрии, Польши, Швейцарии). Закон о международном частном праве Венгрии предусматривает: если содержание иностранного закона не может быть установлено, следует применять венгерское законодательство. Такие же правила устанавливают и положения ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ и п. 3 ст. 14 АПК РФ — если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право.

При применении местным судом иностранного права может возникнуть проблема его конституционности, т.е. соответствует ли данная норма законодательства иностранного государства конституции этого государства. Такая проверка может проводиться судом другого государства только в том случае, если она допустима по законам страны, право которой подлежит применению. Эта проблема тесно связана с проблемой оговорки о публичном порядке.

К толкованию и применению иностранного права применяется общепризнанный концептуальный подход — иностранное право понимается как целостная система норм, функционирующая во взаимодействии со всеми факторами правовой действительности соответствующего иностранного государства, т.е. в рамках его правовой системы. Это право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется у себя на родине, в государстве его происхождения его «родным» судьей.

Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод прямо вытекает из общеконцептуального подхода к применению иностранного закона.

На практике решить подобную задачу чрезвычайно сложно, а зачастую и вообще невозможно. Трудно себе представить, как, например, швейцарский судья, применяющий российское право, сможет проникнуться правосознанием российского судьи, встать на его точку зрения и применить российское право так, как оно применяется в России.

Именно поэтому современное законодательство почти не содержит специальных норм о порядке применения иностранного законодательства (законодательство и судебная практика Франции, российское законодательство и др.). Теоретическая конструкция применения иностранного законодательства так, как это имеет место в государстве его происхождения, выражена в основном в доктрине, но не в законодательстве.

Тем не менее в праве некоторых государств есть нормы, предписывающие порядок применения иностранного закона: Закон о между народном частном праве Австрии устанавливает, что иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения. ГК Мексики содержит положение, что иностранное право применяется так, как его применил бы соответствующий иностранный судья. Однако подобные нормативные предписания — редкость.

На том, что иностранное право должно толковаться и применяться как в государстве своего происхождения, настаивала уже в 1929 г. Постоянная палата международного правосудия. В решении Палаты по делу о сербских и бразильских займах (в процессе применялось и сербское, и бразильское право) подтверждено правило, что внутреннее право не должно применяться способом иным, чем оно применяется в государстве, где является действующим правом.

При применении внутреннего права определенного государства не должно быть никаких сомнений в том, что оно должно применяться так же, как применяется в соответствующем государстве. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться только в соответствии с его предписаниями.

От правильного применения иностранного права зависят реализация и эффективность норм международного частного права. В международном гражданском процессе неправильное применение иностранного закона может привести к пересмотру и отмене принятого судебного решения, к отказу в признании и принудительном исполнении иностранного судебного и арбитражного решения.