!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary-1

пакет акций, обязан предложить акционерному меньшинству выкупить принадлежащие им акции по цене не ниже средневзвешенной цены приобретения акций за последние шесть месяцев.473

В соответствии с пунктом 1 ст. 80 Закона об АО лицо, имеющее намерение самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрести контрольный пакет акций “публичного” общества, обязано не позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций направить обществу письменное заявление о намерении приобрести указанные акции. Понятие контрольного пакета акций включает акции, владельцем которых лицо и его аффилированные лица уже являются.

Если бы правила о сделках, определяющих контроль, не распространялись на приобретение лицом акций совместно с его аффилированными лицами, обойти их было бы достаточно легко. В то же время, требуется дать определение понятию аффилированного лица. Однако, Закон об АО в пункте 1 ст. 93 попросту содержит отсылку к определению аффилированного лица, предусмотренному антимонопольным законодательством Российской Федерации. Указанное определение в антимонопольном законодательстве отсутствует, но даже в случае его наличия это определение вряд ли бы соответствовало концепции, использованной в Законе об АО. Закон об АО следует дополнить определением понятия “аффилированное лицо”, чтобы правила о сделках, определяющих контроль, работали так, как это изначально предполагалось.474

Значение требования о направлении письменного заявления о намерении приобрести акции состоит в том, чтобы приостановить действия лица, имеющего намерение приобрести тридцать или более процентов акций, на уровне владения 29,9 процентами акций (или меньшем) на срок не менее чем в 30 дней. Указанная отсрочка с большей степенью вероятности не отразится на “дружественных” приобретениях контрольных пакетов акций. Для случаев “враждебного” приобретения контроля указанная отсрочка предоставляет управляющим общества, которому грозит приобретение контроля над ним, возможность найти другое лицо, желающее предложить более высокую цену за акции общества.

К сожалению, отсрочка во времени предоставляет управляющим общества, которому грозит приобретение контроля над ним, возможность создать препятствия для лица, намеренного приобрести контрольный пакет акций. По этой причине, нам представляется, что требование о направлении письменного заявления о намерении приобрести акции из пункта 1 ст. 80 Закона об АО следовало бы исключить. Указанное

473См. Коммерческий кодекс Чешской Республики, § 183 b-c.

474См. более подробно комментарий ст. 93 Закона об АО, Часть II Комментария, глава XIII, и определение понятия “аффилированное лицо” в ст. 39 Модели закона об акционерных обществах.

требование было включено в первоначальный проект закона об акционерных обществах, внесенного в Государственную Думу Федерального Собрания, в совокупности со специально сконструированными правилами, позволяющими предотвратить возможности управляющих акционерного общества, которому угрожает приобретение контроля над ним, по созданию иных препятствий для приобретения контроля, нежели только возможность найти другое лицо, которое сможет предложить более высокую цену за акции, или возможность убедить акционеров не продавать принадлежащие им акции.475 Указанные правила, ограничивающие действия управляющих, были исключены в процессе дальнейшей работы над проектом. Однако без наличия указанных правил Закон об АО дает управляющим акционерного общества, которому грозит приобретение контроля над ним, слишком широкие возможности, чтобы предотвратить “враждебное” для них изменение контроля.

В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 80 Закона об АО лицо, которое приобрело контрольный пакет акций акционерного общества, в течении 30 дней с даты его приобретения обязано предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции общества по цене не ниже средневзвешенной цены приобретения акций общества за последние шесть месяцев, предшествующие дате приобретения. Обязанность лица, которое приобрело контрольный пакет акций общества, предложить акционерам продать ему принадлежащие им акции влечет за собой возникновение соответствующего права каждого из акционеров продать принадлежащие им акции указанному лицу в соответствии с его предложением.

Положение абзаца 1 пункта 2 ст. 80 Закона об АО сформулировано таким образом, что оно распространяется на приобретение акций любого акционерного общества. Между тем пунктом 1 ст. 80 Закона об АО требование о направлении письменного заявления о намерении приобрести контрольный пакет акций установлено только в отношении акционерных обществ с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более одной тысячи, пунктом 3 ст. 80 Закона об АО предусмотрено, что всем акционерам - владельцам обыкновенных акций общества направляется предложение о приобретении обыкновенных акций общества, исходящее от лица, “указанного в пункте 1 настоящей статьи”, и пунктом 6 ст. 80 Закона об АО установлен 120-дневный срок для лица, приобретающего контрольный пакет акций, чтобы направить акционерам предложение о приобретении принадлежащих им акций, который исчисляется с даты направления обществу письменного заявления о намерении приобрести контрольный пакет акций. Таким образом, на наш взгляд, положение абзаца 1 пункта 2 ст. 80 Закона об АО, с учетом вышеуказанных положений ст. 80 Закона об АО, распространяется только

475 См. пункт 2 ст. 41 Модели закона об акционерных обществах.

на акционерные общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более одной тысячи.

Другая возможная неоднозначность в толковании связана с указанием в абзаце 1 пункта 2 ст. 80 Закона об АО на цену приобретения акций общества за последние шесть месяцев, предшествующие дате приобретения контрольного пакета, без указания на то, имеет ли указанная цена отношение к тем ценам, по которым акции приобретались лицом, намеренным приобрести контрольный пакет, или к тем ценам, по которым акции общества приобретались в указанный период любыми иными лицами. Представляется, что наиболее целесообразным является подход к учету только тех цен, по которым акции общества приобретались лицом, намеренным приобрести контрольный пакет акций, и его аффилированными лицами. Важнейшим преимуществом указанного подхода является то, что он осуществим. Получить сведения, необходимые для определения средневзвешенной цены приобретения акций лицом, намеренным приобрести контрольный пакет, возможно. Однако в виду того, что в России сделки с акциями совершаются на закрытом рынке при отсутствии иформации о ценах, невозможно будет определить средневзвешенную цену приобретения обыкновенных акций общества по всем сделкам, совершенным с акциями общества за последние шесть месяцев.

На наш взгляд, в Законе об АО следовало установить требование, чтобы лицо, приобретающее контрольный пакет акций, оплатило акции не по цене, которая определяется как цена не ниже средневзвешенной цены приобретения акций общества за последние шесть месяцев, а по наивысшей цене. Это поможет компенсировать ту отсрочку между датой приобретения акций лицом, приобретающим контрольный пакет, и датой исходящего от него предложения акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции, поскольку Закон об АО не содержит никаких положений, позволяющих изменить цену с учетом коэффициента инфляции.

На практике могут возникать случаи, когда лицо, приобретающее контрольный пакет акций акционерного общества, не имеет намерения, а возможно и финансовых возможностей, для того, чтобы предложить приобрести все остальные обыкновенные акции общества. Абзацем 2 пункта 1 ст. 80 Закона об АО предусмотрен порядок освобождения лица, приобретающего контрольный пакет акций, от обязанности предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества. Освобождение может быть как освобождением общего порядка, предусмотренным уставом акционерного общества, так и специальным освобождением для совершения определенной сделки, устанавливаемым по решению общего собрания акционеров, принимаемому большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании, за исключением голосов по акциям, принадлежащим лицу, которое приобрело или намерено приобрести

контрольный пакет акций общества, и его аффилированным лицам. Указанное положение предоставляет возможность акционерному меньшинству решать, допускать ли приобретение контроля над обществом без соответствующего предложения акционерам продать принадлежащие им акции лицу, приобретающему контроль. Представляется, что освобождение от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им акции необходимо, но было бы предпочтительнее, если бы освобождение от указанной обязанности разрешалось только по решению общего собрания акционеров в случае совершения определенной сделки.476

Указание в абзаце 2 пункта 2 ст. 80 Закона об АО на “голосующие акции” имеет традиционную для употребления этого понятия в Законе об АО неоднозначность. Представляется, что в данном случае имеются в виду акции, предоставляющие право голоса при решении указанного конкретного вопроса.477 Поскольку предложение лица, приобретающего контрольный пакет акций, продать принадлежащие им акции должно быть адресовано только владельцам обыкновенных акций, представляется, что и право голоса при решении вопроса об освобождении от указанной обязанности должно предоставляться только владельцам обыкновенных акций, нежели владельцам всех “голосующих акций”.

Всоответствии с пунктами 3, 4 ст. 80 Закона об АО лицо, приобретающее контрольный пакет акций, обязано направить всем акционерам - владельцам обыкновенных акций общества в письменной форме предложение о приобретении принадлежащих им обыкновенных акций, и акционеры вправе принять предложение о приобретении акций в срок не более чем 30 дней с момента получения предложения. Указанный срок в соответствии с формулировкой, использованной в пункте 4 ст. 80 Закона об АО, следует рассматривать не как минимальный срок, а как ограничивающий срок. Лицо, приобретающее контрольный пакет акций и имеющее намерение оставить в силе свое предложение акционерам на срок более 30 дней, по всей видимости, не может этого сделать. Без сомнения, лицо, приобретающее контрольный пакет акций, может сразу же после истечения установленного ст. 80 Закона об АО 30-дневного

срока на принятие акционерами предложения о приобретении акций повторно предложить акционерам выкупить принадлежащие им акции.478

Впункте 5 ст. 80 Закона об АО установлены требования к содержанию предложения акционерам о приобретении акций. Предложение должно содержать имя (наименование) и адрес (место

нахождения) лица, которое приобрело контрольный пакет акций,

476См. пункт 5 ст. 42 Модели закона об акционерных обществах.

477О голосующих акциях общества см. более подробно, Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО.

478В соответствии с пунктом 3 ст. 42 Модели закона об акционерных обществах 30дневный срок на принятие акционерами предложения о приобретении акций является скорее минимальным сроком, нежели ограничивающим.

количестве и предлагаемой акционерам цене приобретения акций и сроке приобретения. Кроме того, предложение акционерам должно было бы включать дополнительные сведения: имя (наименование) и адрес (место нахождения) аффилированных лиц того лица, которое приобрело контрольный пакет акций общества, и количестве каждой категории (типа) акций, принадлежащих лицу, которое приобрело контрольный пакет акций общества, и его аффилированным лицам.479

В пункте 6 ст. 80 Закона об АО установлен максимальный срок, в который лицо, приобретающее контрольный пакет акций акционерного общества, обязано как приобрести контрольный пакет, так и направить акционерам - владельцам обыкновенных акций общества предложение о приобретении принадлежащих им акций. Указанный срок совмещает в себе два требования: максимальный срок, в который лицо, приобретающее контрольный пакет акций, и направившее, предусмотренное пунктом 1 ст. 80 Закона об АО письменное заявление о намерении приобрести контрольный пакет акций за 30 дней до даты приобретения, должно совершить сделку по приобретению контрольного пакета; и максимальный срок, в который лицо, приобретающее контрольный пакет акций, после совершения сделки по приобретению контрольного пакета должно направить акционерам предложение о приобретении принадлежащих им обыкновенных акций.

Представляется, что первое требование, заключающееся в установлении максимального срока с даты направления письменного заявления о намерении приобрести контрольный пакет акций для совершения сделки по приобретению контрольного пакета, имело бы смысл только в том случае, если бы Закон об АО предусматривал положения, ограничивающие действия управляющих, которые направлены против приобретения контрольного пакета. В связи с тем, что Закон об АО указанных ограничений не предусматривает, указанный максимальный срок устанавливать не следовало, поскольку задержка в совершении сделки по приобретению контрольного пакета акций с даты направления письменного заявления о намерении приобрести контрольный пакет акций может быть вызвана действиями управляющих общества, контроль над которым приобретается, и не зависеть от воли лица, приобретающего контрольный пакет акций.

Второе требование, заключающееся в установлении максимального срока, в который лицо, приобретающее контрольный пакет акций, после совершения сделки по приобретению контрольного пакета должно направить акционерам предложение о приобретении принадлежащих им обыкновенных акций, является необходимым. Вместе с тем, представляется, что указанный срок следовало бы определить по количеству дней, предположительно в 90 дней с даты приобретения контрольного пакета акций.

479 См. пункт 4 ст. 42 Модели закона об акционерных обществах.

В пункте 7 ст. 80 Закона об АО установлена ответственность за несоблюдение требований, связанных с направлением письменного заявления о намерении приобрести контрольный пакет акций и с направлением акционерам предложения о приобретении принадлежащих им обыкновенных акций общества. В случае указанных нарушений лицо, которое приобрело контрольный пакет акций общества, вправе голосовать на общем собрании акционеров по акциям, общее количество которых не превышает тридцать процентов голосующих акций общества. Приведенное положение Закона об АО влечет за собой возникновение ряда вопросов, связанных с возможностью его неоднозначного толкования. Во-первых, непонятно, что имеется в виду под “голосующими акциями”. Как уже указывалось выше, представляется, что наиболее разумным будет толкование, заключающееся в том, что в данном случае под “голосующими акциями” понимаются акции, предоставляющие право голоса по указанному конкретному вопросу.

Во-вторых, неясно, каким количеством голосов в соответствии с пунктом 7 ст. 80 Закона об АО обладает лицо, которое приобрело контрольный пакет акций общества. Первое из возможных толкований заключается в том, что указанная норма ограничивает количество голосов, которыми может обладать лицо, которое приобрело контрольный пакет акций, пределом в тридцать процентов голосов от числа голосов по всем голосующим акциям общества, включая акции, принадлежащие лицу, которое приобрело контрольный пакет акций, по которым право голоса не предоставляется ввиду ограничения, установленного пунктом 7 ст. 80

Закона об АО. Таким образом, к примеру, если лицу, которое приобрело контрольный пакет акций общества, принадлежит семьдесят процентов обыкновенных акций акционерного общества, и общество не имеет иных голосующих акций, лицо, которое приобрело контрольный пакет акций, будет иметь право голоса по тридцати процентам обыкновенных акций, остальные сорок процентов принадлежащих ему акций не будут предоставлять право голоса, и все остальные акционеры будут иметь право голоса по тридцати процентам обыкновенных акций общества. Таким образом, лицо, которое приобрело контрольный пакет акций общества, будет обладать половиной всех голосов на общем собрании акционеров (тридцатью процентами от общего числа в шестьдесят).

Второе из возможных толкований заключается в том, что лицо, которое приобрело контрольный пакет акций общества, ограничено предоставлением на общем собрании акционеров не более, чем тридцати процентов голосов, независимо от количества принадлежащих ему акций. Представляется, что второе из указанных толкований будет в большей степени соответствовать тому намерению, которое изначально имелось в виду в пункте 7 ст. 80 Закона об АО: лишить лицо, которое нарушило требования ст. 80 Закона об АО, полномочий, связанных с осуществлением контроля над обществом, ограничив его права, предоставлением не более тридцати процентов голосов на общем собрании акционеров.

В-третьих, пункт 7 ст. 80 Закона об АО распространяется скорее только на лицо, приобретшее тридцать или более процентов обыкновенных акций общества, нежели на лицо совместно со своим аффилированным лицом. Представляется, что установленная пунктом 7 ст. 80 Закона об АО ответственность должна применяться к голосам по акциям, принадлежащим лицу, которое приобрело контрольный пакет совместно с его аффилированными лицами. В противном случае, лицу, которое приобретает контрольный пакет акций, будет легко избежать утраты права голоса путем “расщепления” его права собственности на акции между несколькими аффилированными лицами. Конечно, было бы предпочтительнее, если бы формулировки Закона об АО более четко выражали требование о том, что в случае нарушения требований ст. 80 Закона об АО лицом, которое приобрело контрольный пакет акций, или его аффилированными лицами, ни указанному лицу, ни его аффилированным лицам право голоса не предоставляется.480

В-четвертых, следовало бы предусмотреть порядок принятия остальными акционерами акционерного общества решения о неприменении предусмотренной ст. 80 Закона об АО ответственности и восстановления права голоса лица, которое приобрело контрольный пакет акций. В случае нарушения требований, связанных с направлением акционерам предложения о продаже принадлежащих им акций, указанное право в ст. 80 Закона об АО возможно подразумевается. Если акционерам предоставляется право на общем собрании акционеров принять решение об освобождении лица, приобретающего контрольный пакет акций, в целом от обязанности направить акционерам предложение о продаже ему принадлежащих им акций, им должно предоставляться и право принять решение о неприменении ответственности, предусмотренной в случае допущенных нарушений, таких как несоблюдение срока, установленного пунктом 6 ст. 80 Закона об АО. Право остальных акционеров принять решение о неприменении ответственности в случае нарушения требований, связанных с направлением письменного заявления о намерении приобрести контрольный пакет акций, более неопределенно, однако, представляется, что для Закона об АО было бы неоправданно жестким регулированием лишение в чистом виде лица, которое приобрело контрольный пакет акций, права голоса. Вместо этого, в духе самодостаточного закона решение вопроса о восстановлении права голоса следовало бы отнести к компетенции остальных акционеров.481

Если возможно положительно решить вопрос о неприменении ответственности, представляется, что мера ответственности, предусмотренная пунктом 7 ст. 80 Закона об АО, - утрата права голоса по акциям, общее количество которых превышает тридцать процентов голосующих акций общества, - недостаточна. Лицо, которое приобрело

480См. ст. 44 Модели закона об акционерных обществах.

481См. ст. 44 Модели закона об акционерных обществах.

контрольный пакет общества, зачастую может иметь эффективный контроль над обществом, обладая только тридцатью процентами голосов. Это будет в большей степени справедливым, если пункт 7ст. 80 Закона об АО истолковать как ограничение по количеству голосов, нежели по процентному соотношению голосов, которыми обладает лицо, приобретшее контрольный пакет акций. Более жестким и более эффективным с точки зрения ответственности будет лишение лица, которое приобрело контрольный пакет акций, и его аффилированных лиц права голоса полностью, если остальными акционерами не принято решение о восстановлении указанного права.

По нашему мнению, вытекающее из ст. 80 Закона об АО право акционеров продать принадлежащие им обыкновенные акции общества лицу, которое приобрело контрольный пакет акций, на наш взгляд, целесообразно было бы дополнить положениями о правах акционерного меньшинства, применяемыми в том случае, если лицо совместно с его аффилированными лицами приобрело более девяноста процентов обыкновенных акций общества. В данном случае вероятность снижения ликвидности акций акционерного меньшинства крайне велика, и стоимость, по которой будут приобретены указанные акции, будет относительно низкой. Соответственно, на наш взгляд, в Законе об АО следует предусмотреть дополнительные права акционерного меньшинства по продаже принадлежащих им акций в случае приобретения лицом совместно с его аффилированными лицами более девяноста процентов обыкновенных акций общества. Указанные права могут иметь форму права акционерного меньшинства требовать оценки и выкупа обществом принадлежащих им акций, возникающего в случае приобретения девяноста процентов обыкновенных акций общества.482

482 См. пункт 2 ст. 79 Модели закона об акционерных обществах.

Глава XI. Заинтересованность в совершении обществом сделки

Сделки акционерного общества, совершаемые с “инсайдерами” - членами совета директоров, управляющими или крупными акционерами, - представляют опасность для акционеров, не обладающих контролем над обществом. “Инсайдерам” свойственны как намерения, так и возможности для того, чтобы акционерное общество заключало сделки на условиях, выгодных “инсайдерам”, в ущерб интересам самого общества и, таким образом, акционеров, что составляет основную проблему для развитых стран, и ее актуальность для России возрастает.

Закон об АО регулирует сделки, которые могут принести личные выгоды “инсайдерам” в различных аспектах. Мы назовем такие сделки “сделками при наличии конфликта интересов”.483 Во-первых, в соответствии с пунктом 3 ст. 53 ГК РФ и пунктом 1 ст. 71 Закона об АО члены совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительного органа общества должны действовать в интересах общества добросовестно. Вместе с тем, обеспечить исполнение указанных норм общего порядка на практике может быть достаточно трудным.

Во-вторых, требования, связанные с принятием общим собранием акционеров определенных решений, включая решения о реорганизации общества, совершении крупных сделок и внесении изменений или дополнений в устав общества, обеспечивают определенную защиту от сделок при наличии конфликта интересов. Вместе с тем, указанные требования, связанные с принятием решений общим собранием акционеров, имеют две существенные слабости - они применяются к ограниченной категории сделок, и они не обеспечивают защиты в том случае, когда крупный акционер обладает возможностью определять результаты голосования.

В-третьих, в случае принятия общим собранием акционеров решений о реорганизации общества, совершении крупной сделки, внесении изменений или дополнений в устав общества, акционерам, которые голосовали против указанных решений или не принимали участия в голосовании, зачастую предоставляется право требовать оценки и выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций, что позволяет им получить какие-то средства за свои акции.

В главе XI Закона об АО установлено наиболее прямое регулирование сделок при наличии конфликта интересов. В ст. 81 Закона об АО определены лица, признаваемые лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки. В ст. 82 Закона об АО определены требования к лицам, заинтересованным в совершении обществом сделки, связанные с раскрытием ими информации о юридических лицах, в

483 Перевод с английского понятия “conflict - of - interest transactions”.

отношении которых они являются заинтересованными лицами, и об известных им сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами. В ст. 83 Закона об АО определены требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Решение о заключениии сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должно приниматься советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в ее совершении (не имеющих имущественного интереса в совершении сделки) (пункт 1 ст. 83 Закона об АО). Решение о заключении обществом с числом акционеров более одной тысячи сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов независимых членов совета директоров, не заинтересованых в ее совершении (абзац 1 пункта 2 ст. 83 Закона об АО). В определенных случаях решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров - владельцев голосующих акций большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке (пункт 3 ст. 83 Закона об АО). При этом решение принимается общим собранием акционеров по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества (пункт 3 ст. 49, подпункт 5 ст. 65 Закона об АО). В ст. 84 Закона об АО определены последствия несоблюдения требований к сделке, в совершении которой имеется заинтересованность.

Имеется несколько проблем технического порядка в тех правилах, которые установлены для сделок при наличии конфликта интересов. Несмотря на это, указанные правила являются важнейшим механизмом защиты прав акционерного меньшинства. В отдельных случаях “инсайдеры”, несомненно, могут сокрыть наличие заинтересованности в совершении сделки, что позволит им избежать выполнения правил о сделках при наличии конфликта интересов. Вместе с тем, отдельные “инсайдеры” будут добросовестно соблюдать требования закона, кроме того, у “инсайдеров” не всегда имеется возможность сокрыть наличие интереса в совершении сделки.

Глава XI Закона об АО содержит процедурный подход к обеспечению защиты интересов акционерного меньшинства. Альтернативный подход, использовавшийся законодательством о компаниях в ряде государств в начале XX века, заключается в установлении категорического запрета на совершение сделок при наличии конфликта интересов, за небольшим набором исключений для определенных сделок, таких как выплата компенсаций управляющим компании и приобретение у компании акций. В целом, мы относимся с большим предпочтением к процедурному подходу, использованному в Законе об АО, по основаниям, приведенным в Части I Комментария, глава 5, раздел В. У нас также имеются сомнения в возможности введения