1. Свобода договора и договорная справедливость

как основные принципы современного договорного права

Свобода договора является одним из фундаментальных принципов гражданского права. В самом общем виде ее можно определить как свободу усмотрения участников гражданского оборота в выборе контрагентов и определении условий заключаемых с ними договоров <1>. Своего "расцвета" данный принцип достиг в эпоху экономического либерализма конца XVII - XIX вв., явившегося следствием имевшей место политической борьбы, которая сопровождалась требованиями обеспечения свободы личности и неприкосновенности собственности.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд. М.: Статут, 2003. С. 153; Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2006. Т. I. С. 521; Ramberg J. International Commercial Transactions. ed. ICC Kluwer Law International, 2000. P. 17.

Расцвет свободы договора способствовал возникновению "классического" договорного права, которое являлось отражением социально-экономического уклада ряда обществ того периода. Именно принципы классического договорного права лежат в основе традиционного понимания свободы договора, отголоски которого слышны и поныне, в связи с чем следует кратко остановиться на них. В самой общей форме их можно свести к следующим положениям, основанным на презумпции равенства сторон договора <1>:

--------------------------------

<1> Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. Clarendon Press, 1979. P. 403.

1) люди могут сами обеспечить свои частные интересы посредством договора;

2) договоры также могут вполне адекватно служить общим (публичным) интересам в отсутствие государственного вмешательства <1>;

--------------------------------

<1> Slawson W.D. Binding Promises: The Late Century Reformation. Princeton University Press, 1996. P. 5.

3) каждая сторона полагается на собственные суждения и знания и должна нести все риски собственной невнимательности и просчетов;

4) процесс переговоров проходит максимально свободно: ни одна из сторон ничего не должна другой до тех пор, пока договор не заключен. Молчание не имеет правового значения даже в тех случаях, когда ожидается ответ или оно может быть расценено как согласие. Ни одна из сторон не несет по общему правилу ответственности перед другой за убытки и расходы, понесенные другой стороной на преддоговорном этапе;

5) ни одна из сторон не обязана обеспечивать другую сторону необходимой информацией: каждый сам анализирует рыночную ситуацию, содержание договора, сопутствующие риски, привлекает консультантов в случае необходимости. Если он так не делает, он поступает на свой страх и риск. Единственное ограничение, установленное законом в данной связи: не должно быть обмана или введения в заблуждение, но и эти понятия толкуются достаточно узко. Как отмечалось, по общему правилу сторона должна полагаться на собственные суждения, а не на то, что было сказано другой стороной в процессе переговоров;

6) ошибки и субъективные намерения одной из сторон имеют значение только постольку, поскольку они влияют на свободу воли, необходимую для достижения соглашения. Различного рода обстоятельства экономического характера и тяжелая ситуация на рынке не рассматривались, как правило, в качестве обстоятельства, влияющего на свободу воли в такой степени, чтобы освободить от принятых на себя обязательств;

7) содержание договора, его предмет и цена определяются исключительно усмотрением сторон, которые лучше кого бы то ни было знают свои интересы. Выражаясь словами французского философа Фулье (Fouillee), "qui dit contractual dit juste" ("что основано на договоре, то справедливо") <1>.

--------------------------------

<1> La science sociale contemporaine. Librairie Hachete et , 1880. P. 410.

Роль суда при таком понимании свободы договора сводилась к обеспечению принудительного исполнения достигнутых соглашений. Поскольку формирование договорных условий являлось обязанностью сторон, суд выполнял пассивную функцию и лишь интерпретировал достигнутые договоренности (как правило, в соответствии с их буквальным значением). В задачи суда не входило вносить корректировки в договоренности сторон для того, чтобы обеспечить справедливый баланс их интересов <1>. Таким образом, деятельность суда при рассмотрении договорных споров носила в большинстве своем "механистический" характер. Суды не затрагивали вопросы правовой политики, а также не вдавались в рассуждения, выходящие за рамки собственно правовых вопросов. Подобный догматический подход позволял судам избегать анализа сложных фактических обстоятельств, которые, как правило, заинтересовали бы современного судью (каковы были действительные намерения сторон, почему одна из сторон настаивала на включении договорного условия именно в такой редакции, были ли у стороны альтернативы заключению договора с данным контрагентом и т.д.). Сконцентрировавшись на решении исключительно правовых вопросов, суды тем самым могли оперативнее разрешать судебные споры, более-менее справляясь с потоком исков.

--------------------------------

<1> McKendrick E. Contract Law: Text, Cases and Materials. ed. Oxford University Press, 2005. P. 17.

Экономика XX в. ознаменовалась переходом ряда западных стран из состояния индустриального общества в постиндустриальное, "информационное" общество, что имело своим следствием дальнейшее усиление разделения труда и рост специализации. В данных условиях отдельно взятый индивид, будучи специалистом лишь в очень узкой области, производит лишь ограниченный круг экономических благ, потребляя при этом гораздо больший спектр товаров (услуг). В результате каждый индивид является зависимым от других практически во всем, что ему необходимо для жизни. Беспрецедентным уровнем взаимозависимости участников современного гражданского оборота от товаров (услуг), производимых друг другом, и обусловливается в конечном счете большинство изменений, произошедших в договорном праве на протяжении XX в., особенно его второй половины, которые продолжаются и поныне.

Данная зависимость в преломлении договорного права имеет три основных аспекта.

Во-первых, она зачастую означает неравенство переговорных возможностей сторон договора и, как следствие, появление в нем слабой стороны - той, которая более всего нуждается в его заключении для получения интересующих ее благ. Такая сторона может являться слабой не только в силу необходимости соответствующего товара (услуги) для поддержания своей жизнедеятельности или ведения бизнеса, но и в силу того, что она не является специалистом в соответствующей области. Тот факт, что основная деятельность субъекта связана с достаточно узкой сферой (медицина, информационные технологии, выращивание зерна, рекламные услуги, страхование, организация концертов и т.д.), означает, что он имеет весьма поверхностное представление об иных сферах деятельности, их особенностях, а самое главное - рисках, связанных с их осуществлением. В отсутствие таких знаний невозможно самостоятельно проанализировать связанные с соответствующим договором риски и обеспечить их справедливое распределение между сторонами. Конечно, можно прибегнуть к помощи экспертов, но материальные и временные издержки, связанные с этим, обусловливают исключительный характер такого варианта.

Во-вторых, для предпринимателя специализация означает необходимость заключения множества однотипных договоров в ходе своей предпринимательской деятельности, что неизбежно обусловливает их стандартизацию. Классическое договорное право не "улавливает" специфики таких договоров, сопряженной с дополнительными рисками для присоединяющейся стороны, и не предусматривает специального регулирования, рассматривая их наравне с обычными договорами, условия которых были согласованы в ходе переговоров между двумя равными контрагентами.

В-третьих, помимо возрастания информационного превосходства предпринимателей стало возрастать и экономическое превосходство наиболее успешных из них. Ведь по логике своего развития конкуренция стремится к своей противоположности - к монополии. Выживают немногие "сильнейшие", которые приобретают в результате победы в конкурентной борьбе благоприятные позиции на рынке и возможность диктовать свои условия другим. В условиях когда рынок приобретает монополистические черты, уже не может быть полной экономической свободы для других участников такого рынка. Формальное юридическое равенство субъектов лишь усугубляет экономическую несвободу большинства из них.

Законодательство большинства стран отреагировало на новые экономические реалии введением ряда правовых понятий и механизмов, которые в значительной степени отступают от большинства постулатов "классического" договорного права, кристаллизовавшихся во времена экономического либерализма. К числу таких новых положений и механизмов следует отнести, в частности, следующие (при этом в контексте данной работы предметом рассмотрения будет именно второй пункт):

1) появление специального законодательства, в центре которого находится фигура потребителя, под которым в широком смысле понимается лицо, действующее за пределами своего основного рода деятельности в существующей системе разделения труда и приобретающее соответствующие товары (услуги) для собственных нужд;

2) появление дополнительных механизмов контроля над справедливостью условий договоров, предоставляющих широкую сферу усмотрения судам, с закреплением в законодательстве общих принципов такого контроля;

3) появление специального регулирования отдельных видов договоров с преимущественно императивными нормами, что повлекло "дробление" договорного права и превращение его из цельной системы правовых норм, применимых к любому типу договора, в право отдельных видов договоров.

Не будет чрезмерным упрощением ситуации утверждение, что в основе практически всех этих изменений лежит тот факт, что презумпция равенства сторон договора, пронизывающая классическое договорное право, уже более не соответствует современным реалиям, где на смену ей пришла прямо противоположная презумпция - их экономического и (или) информационного неравенства. Голландский юрист Э. Хондиус пишет: "...с некоторого времени я убежден, что свобода договора не является единственной парадигмой договорного права. В XX в. она составила компанию часто противоположной парадигме защиты слабой стороны" <1>. Данные изменения настолько трансформировали договорное право, что многие ученые стали заявлять о появлении в нем нового принципа, который можно условно обозначить как принцип договорной справедливости <2>. Договорная справедливость означает теперь обеспечение справедливости не только на стадии заключения договора (отсутствие обмана, угрозы, насилия и прочих пороков воли одной из сторон при заключении сделки), но и самих условий заключенного договора (т.е. справедливости содержания).

--------------------------------

<1> Hondius E. The Protection of the Weak Party in a Harmonized European Contract Law: A Synthesis // Journal of Consumer Policy. 2004. Vol. 27. Issue 3. P. 245.

<2> Zweigert K., Introduction to Comparative Law / Transl. by T. Weir. ed. Clarendon Press, 1998. P. 331; Lurger B. Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness // Towards a European Civil Code. ed. Kluwer Law International, 2004.

Разумеется, между данными принципами сразу возникло противоборство, что обусловило попытки определить их соотношение. Одна из возможных позиций заключается в том, чтобы придать принципу свободы договора главенствующее положение, рассматривая принцип договорной справедливости в качестве исключения из него, которое в каждом конкретном случае должно иметь веское основание <1>. Данный подход имеет в своей основе классическое понимание принципа свободы договора времен экономического либерализма. Представляется, однако, что такое понимание более не соответствует реалиям современного оборота в силу тех изменений, о которых упомянуто выше. Если отойти от формального понимания свободы договора, сфокусированного исключительно на внешних атрибутах договорного процесса, то можно вполне примирить указанные принципы, рассматривая их в качестве двух сторон одной монеты: нормы, проводящие в жизнь принцип договорной справедливости, на самом деле обеспечивают "работоспособность" принципа свободы договора для той стороны, для защиты которой они и были приняты. Свобода договора в конечном счете заключается в свободе от несправедливых и недобросовестных условий договора <2>.

--------------------------------

<1> Данного подхода придерживается, в частности, Европейская комиссия в отношении Общей системы координат европейского договорного права (Common Frame of Reference) (см.: Commission of the European Communities. A More Coherent European Contract Law: An Action Plan. Brussels, 12.2.2003, COM (2003) 68 final (http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/com_2003_68_en.pdf)).

<2> Ciacchi A.C. Freedom from Unconscionable Contracts // Unconscionability in European Financial Transactions: Protecting the Vulnerable / M. Kenny, J. Devenney, L.F. O'Mahony. Cambridge University Press, 2010. P. 8.

Данный подход является единственно разумным при попытке уйти от одностороннего понимания свободы договора, "благословляющей" одностороннее определение договорных условий стороной, более сильной в экономическом и подкованной в информационном плане. Такое понимание свободы договора вытекает не только из общих принципов гражданского права (равенства участников гражданских отношений, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, приобретения гражданских прав своей волей и в своем интересе), но и из положений конституционного права. Как указал КС РФ, "законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне, с тем чтобы не допустить недобросовестную конкуренцию в сфере банковской деятельности и реально гарантировать в соответствии со статьями 19 и 34 Конституции Российской Федерации соблюдение принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности" <1>. Аналогичных подходов придерживаются и конституционные суды ряда зарубежных стран. Например, Конституционный суд Германии в одном из решений обозначил, что "в ситуациях, когда заключенный договор является чрезмерно обременительным в отношении более уязвимой стороны договора, гражданское право должно реагировать применением корректирующих механизмов. Данный подход вытекает из конституционных принципов автономии индивида (ст. 2(1) Конституции Германии) и социального государства (ст. ст. 20(1) и 28 (1))" <2>. Аналогичные по своему характеру соображения были высказаны и Верховным судом Греции, отметившим, что принцип свободы договора, вытекающий из конституционного принципа самоопределения индивида, охватывает не только процесс заключения договора, но и его содержание. В условиях когда одна из сторон договора является более сильной, чем другая, последняя не может в полной мере реализовать свое право на самоопределение <3>. В европейской доктрине отмечается, что данный подход имеет все шансы стать общеевропейским <4>.

--------------------------------

<1> Постановление КС РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" (далее - Постановление КС РФ N 4-П).

<2> BVerfG 19 Oktober 1993, BverfGE 89, 214.

<3> Three Member Court of First Instance of Athens 7241/1999 // Nomiko Vima. 2000. P. 1146 ff. (приводится по: Erifillidis Y. Greece // Regulating Unfair Banking Practices in Europe: The Case of Personal Suretyships / A.C. Ciacchi, St. Weatherill (eds.). Oxford University Press, 2010).

<4> Ciacchi A.C. Freedom from Unconscionable Contracts // Unconscionability in European Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. P. 24.