4. Виды каузальных сделок для передачи
отдельных требований
При условии что договор факторинга заключается как предварительный договор, квалификация сделки, на основании которой фактору передаются отдельные требования, является достаточно важной, так как именно эти сделки характеризуют правовую природу факторинга. При этом следует отграничивать соглашения в отношении передачи отдельных требований от договора факторинга.
Можно выделить три господствующие теории в отношении оборотного и безоборотного факторинга:
1) теория договора купли-продажи;
2) теория договора комиссии;
3) теория договора займа.
Существует также дополнительная - четвертая - теория, согласно которой договор факторинга рассматривается как нетипичный смешанный договор с элементами займа, уступки и купли-продажи <1>. Эта теория не приобрела большой поддержки в научном кругу, потому что ничего не решает, называя факторинг договором sui generis, особенно в случае отсутствия специальных правовых норм о факторинге. Положения договора факторинга должны быть основаны на классических контрактах.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 86.
Квалификация
в качестве договора купли-продажи.
Согласно этому мнению, каузальная
сделка, на которой основана передача
конкретного требования, может
рассматриваться как приобретение прав,
или, более точно, покупка требования
(ст.
454 ГК РФ, § 453 I BGB) <1>. Обязанность
клиента передать фактору требование
рассматривается как обязанность продавца
передать купленный товар покупателю,
т.е. как обязанность в форме соглашения
о передаче права собственности обеспечить
фактору владение требованием, а также
"превратить" фактора в нового
кредитора. С другой стороны, обязанность
фактора оплатить согласованное возмещение
рассматривается как обязанность
покупателя уплатить цену покупки <2>.
Клиент отвечает за наличие требования
,
но не отвечает за его исполнимость
должником
(ст.
454 ГК РФ, § 433 BGB).
--------------------------------
<1> Brox H., Walker W.-D. Besonderes Schuldrecht. 35. Aufl. : C.H. Beck, 2011. § 7. Rn. 61; Palandt Gesetzbuch. 63. Aufl. § 453. Rn. 19, 20a.
<2> Martinek M. Op. cit. S. 244 - 245.
Сторонники квалификации договора факторинга в качестве купли-продажи могут быть разделены на две группы:
1) сторонники концепции применения норм договора купли-продажи только в отношении безоборотного факторинга;
2) ученые, которые поддерживают квалификацию в качестве договора купли-продажи в отношении обоих видов факторинга.
Число сторонников первой группы велико - начиная от известных немецких исследователей <1> и заканчивая позицией судебной практики <2>.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 245; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. II: Besonderer Teil. 12. Aufl. S. 462.
<2> BGHZ 69, 254 - 257; BGHZ 58, 364 - 366; BGHZ 72, 15 - 20; BGHZ 100, 353 - 358; BGHZ 76, 119, 125, 126.
Основные аргументы представителей этой группы и ответы на отдельные возражения <1> со стороны критиков:
--------------------------------
<1> Canaris C.-W. Op. cit. Rn. 1655; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. II: Besonderer Teil. 12. Aufl. S. 462:
"1) основной интерес фактора не включает приобретение требования во владение, а выполнение коммерческой деятельности (например, передача капитала на определенное время);
2) в случае договора купли-продажи период, когда возможно получить платеж, не играет главной роли, но определяет ценность требования для фактора;
3) оплата требования никогда не соответствует его реальной стоимости".
1) действия по передаче ведут к приобретению фактором права собственности на требование. Передача права собственности может быть объяснена только договором купли-продажи, поскольку право собственности не передается в случае заключения договора займа или на основании договора комиссии;
2) как в случае договора купли-продажи, так и в случае договора факторинга клиент несет ответственность только за существование требования, а не за его исполнимость;
3) факторинговые контракты могут предусматривать обязанность фактора произвести платеж как после наступления срока требования, так и до - на условиях предоплаты; такая обязанность оплаты характерна для договоров купли-продажи;
4) принцип эквивалентности не является определяющим для договоров купли-продажи (это характерно для мены).
Ученые, которые относятся ко второй группе сторонников рассматриваемой концепции квалификации договора факторинга <1>, считают обратную уступку права требования осуществляемой только в исключительных случаях. Когда должник становится неплатежеспособным, отказ от принятия данного риска не является существенной предпосылкой к изменению квалификации договора оборотного факторинга в качестве купли-продажи. По их мнению, передача del credere клиенту должна рассматриваться как расширение частной автономии путем принятия ответственности, которая не изменяет правильность квалификации в качестве договора купли-продажи, а просто создает ответственность по договору купли-продажи на другом уровне. Это также указывает на то, что в факторинге покупная цена оплачивается в форме causa solvendi.
--------------------------------
<1> Bette K. Op. cit. S. 56; Lunckenbein H.G. Op. cit. S. 75; Walter G. Kaufrecht. : Mohr Siebeck, 1987. S. 556.
Представители данной теории спорят, что если безоборотный факторинг классифицировать как куплю-продажу, то абсолютно неоправданно квалифицировать оборотный факторинг как иной вид договора. По их мнению, безоборотный факторинг ближе к купле-продаже, чем оборотный, потому что в безоборотном факторинге фактор зависит от принятия del credere, но взамен он получает компенсацию в форме комиссионного вознаграждения, однако в оборотном факторинге не существует такого указания, которое являлось бы нетипичным для купли-продажи <1>.
--------------------------------
<1> Martinek M. Op. cit. 1991. S. 248 - 249.
Квалификация оборотного факторинга в качестве купли-продажи по сравнению с безоборотным факторингом имеет существенный недостаток. В оборотном факторинге передача требования за предварительную оплату не устанавливает финальный обмен исполнениями: сделка не исполняется в юридическом смысле, клиент зависит от риска возврата требования, а сумма предоплаты, которой владеет фактор, не может рассматриваться в качестве компенсации, которая "окончательно заменяет" переданное требование <1>.
--------------------------------
<1> Martinek M. Op. cit. S. 249.
Договор факторинга может заключаться в отношении как существующих, так и будущих денежных требований. Договор факторинга поэтому представляет собой длительное соглашение, которое включает в себя все требования клиента, как только они возникают <1>.
--------------------------------
<1> Это относится к понятию "глобальной уступки".
Существуют два способа составления договора факторинга по модели купли-продажи. Договор факторинга формулируется как продажа существующих и будущих прав требований либо как договор купли-продажи существующих требований и договор, который обязывает стороны заключить договор купли-продажи, когда новые требования появятся <1>. Последняя модель является более распространенной, поскольку стороны считают, что целесообразнее строить свои отношения на отдельных договорах купли-продажи существующих требований, чем на условных договорах купли-продажи будущих требований. Этот метод подготовки договора факторинга рассматривается как pactum de contrahendo. Предварительный договор <2> создает преимущественное право для стороны договора факторинга (когда возникают права требования, клиент обязан их предложить для продажи фактору).
--------------------------------
<1> Ehling H. Op. cit. S. 36; Biscoe P.M. Op. cit. P. 91.
<2> Degenkolb H. Der Begriff des Vorvertrages: Festschrift im Namen und Auftrag der Freiburger Iuristenfacultaet. Freiburg i. B.: Fr. Wagner'sche Buchdruckerei, 1871. S. 1, 2.
В немецком праве известны два вида pactum de contrahendo, а именно Vorvertrag и Rahmenvertrag <1>. С точки зрения Vorvertrag клиент обязан предложить свои требования для продажи фактору, когда они появятся <2>. Предложение должно быть сделано после появления денежных требований <3>. Большинство договоров факторинга сформулированы как договор купли-продажи в отношении существующих требований и Vorvertrag в отношении будущих. С точки зрения Rahmenvertrag стороны не обязаны заключать договоры в будущем - им достаточно одного настоящего рамочного договора и последующей конкретизации требований в дополнительном соглашении. По мнению немецких ученых, большинство факторинговых соглашений являются Rahmenvertrag <4>.
--------------------------------
<1> Bette K. Op. cit. S. 53.
<2> Ibidem.
<3> Canaris C.-W., Larenz K. Op. cit. S. 82.
<4> Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. II: Besonderer Teil. 12. Aufl. S. 461; Canaris C.-W. Op. cit. S. 851.
Pactum de contrahendo может быть заключено в отношении любого вида договора, в том числе будущих договоров поручения, купли-продажи, займа <1>. В зависимости от намерения сторон договор факторинга может быть истолкован следующим образом:
--------------------------------
<1>
Точнее, кредитного договора, так как
договор займа относится к договорам
реальным (см.: Koziol H., Welser R. Grundriss des
Rechts. Bd. 1: Allgemeiner Teil und Schuldrecht. 5. Aufl. Manz, 1979.
S. 292). Исторически институт предварительного
договора не применяется к реальным
договорам (заем, ссуда, хранение,
установление залога на движимое имущество
и др.) (см. об этом: Adler K. Realkontract und Vorvertrag
// Jherings Jahrbucher
die Dogmatik. 1892. Bd. 31. S. 190 - 279). Хотя возможно
рассматривать договор займа как
консенсуальный, а не реальный договор:
например, в римском праве договор о
предоставлении займа в будущем мог быть
заключен как pactum de contrahendo.
1) смешанный договор, состоящий из купли-продажи существующих и будущих денежных требований и договора поручения;
2) смешанный договор, состоящий из купли-продажи существующих требований, договора поручения и pactum de contrahendo, обязывающего стороны заключать контракты купли-продажи, как только возникнут новые требования;
3) в случаях факторинга с регрессом и предварительной оплатой может быть заключен смешанный договор, состоящий из рамочного договора займа <1> и поручения, а в случае с будущими требованиями - pactum de contrahendo, которое обязывает стороны заключать кредитный договор при появлении новых требований.
--------------------------------
<1> См.: предыдущую сноску.
Стоит также отметить, что отнесение договора факторинга к разряду реальных либо консенсуальных договоров зависит от юридических действий, совокупность которых образует факторинговую операцию. Если фактор кредитует счет клиента, а затем происходит уступка требования, договор факторинга по типу договора займа приобретает черты реального. Во всех иных случаях, когда фактору передается требование, которое еще не возникло либо которое не может быть на момент совершения сделки индивидуально определено, что откладывает обязательства фактора совершить встречные действия, договор факторинга следует считать консенсуальным.
Квалификация в качестве договора комиссии. Наиболее известными представителями теории комиссионного договора являются Георг Петер Гломб (Georg Peter Glomb) и Йозеф Эссер (Josef Esser) <1>. По их мнению, факторинг рассматривается как преобразование требований клиента в ликвидное средство, выполняемое фактором в интересах клиента <2>, т.е. эта теория относит факторинг к типичной комиссии, сравнивая клиента с комитентом, а фактора - с посредником.
--------------------------------
<1> Martinek M. Op. cit. S. 250.
<2> Glomb G.P. Op. cit. S. 78, 83; Esser J. Schuldrecht. Bd. 1: Allgemeiner Teil. 4. Aufl. Karlsruhe: , 1970. S. 412.
В известной степени можно согласиться с теорией комиссионного договора, потому что оплата требования и принятие риска неплатежеспособности должника выполняются в интересах другого лица (клиента). Другой аргумент в пользу данной теории - историческое и лингвистическое происхождение факторинга <1>. Кроме того, эта теория предлагает объяснение, почему клиент не получает полную стоимость за передаваемое требование: посреднику предоставляется денежное вознаграждение за его усилия.
--------------------------------
<1> Появившийся в Англии термин "факторинг" является производным от слова "фактор", которое обозначает посредника, торгового представителя или комиссионера, представлявшего компанию вне ее постоянного места осуществления деятельности. Впоследствии термин "факторинг" стал применяться к сделкам, на основании которых агент предоставлял кредит поставщику, а последний передавал ему право на получение платежа от покупателя.
Эта теория также критикуется в научной литературе по следующим причинам <1>:
--------------------------------
<1> Martinek M. Op. cit. S. 247, 250.
1) в ней преувеличено значение отдельных компонентов факторинга (фактор сравнивается с "коллектором");
2) в данной теории не принимаются во внимание элементы, характеризующие интересы фактора: возможность удержания вознаграждения оценивается в качестве получения дохода путем приобретения и взыскания требования, а не как вознаграждение за другие интересы;
3) в факторинге после передачи требования действия фактора не зависят от инструкций клиентов (ст. 995 ГК РФ, § 665 BGB), фактор не обязан предоставлять сведения и отчет (ст. 999 ГК РФ, § 666 BGB);
4) фактор не обязан передавать клиенту все, что он получит от должника.
Квалификация в качестве договора займа. Оборотный факторинг имеет характер кредитной сделки <1> с обязательством возвратить сумму долга (ст. 807 ГК РФ, § 488 BGB). Уступка рассматривается как способ исполнения обязательства в соответствии с § 364 II BGB. Представителем данной теории при определении правовой природы оборотного факторинга выступает Рудольф Пановиц (Rudolf Panowitz) <2>. Однако последователей такой квалификации можно разделить на две группы:
--------------------------------
<1> Schlechtriehm P. Schuldrecht. Besonderer Teil. 6. Aufl. : Mohr Siebeck, 2003. Rn. 174; Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht. Bd. I: Allgemeiner Teil. 18. Aufl. : C.H. Beck, 2008. Rn. 245; Palandt Burgerliches Gesetzbuch. 63. Aufl. § 398. Rn. 37 (Fn. 7).
<2> Panowitz R., Jung H. Banking Act. Frankfurt am Main: Alfred Metzner, 1988. P. 299.
1) сторонники квалификации договора факторинга в качестве договора займа в отношении обоих видов факторинга;
2) ученые, которые признают такую квалификацию только в отношении оборотного факторинга.
Наиболее известным представителем первой группы в Германии является Клаус-Вильгельм Канарис (Claus-Wilhelm Canaris) <1>. Он использует несколько примеров для обоснования данной квалификации и ее преимуществ перед куплей-продажей и соглашения об уступке <2>:
--------------------------------
<1> Martinek M. Op. cit. S. 247.
<2> Canaris C.-W. Op. cit. Rn. 1655.
1) передача требований предполагает нетипичное погашение займа;
2) считая факторинг куплей-продажей, трудно найти обоснование, почему покупатель (фактор) выделяет кредит продавцу (клиенту) без обязательств о предоплате <1>;
--------------------------------
<1>
Staub H.,
,
Canaris C.-W. Handelsgesetzbuch:
.
Dritter Band, 3. Teil: Bankvertragsrecht. 3. Aufl. Berlin: de
Gruyter, 1981. S. 850.
3) интерес, характерный для договора купли-продажи, - приобретение в собственность - отсутствует в факторинге, основная цель фактора - получить доход в форме комиссионного вознаграждения.
В то же время Канарис не возвеличивает свое мнение, определяя факторинг как смешанный договор с элементами займа, уступки, купли-продажи; тем не менее основными элементами в факторинге являются, по его мнению, договоры займа и уступки <1>.
--------------------------------
<1> Canaris C.-W., Larenz K. Op. cit. S. 89.
Существует много представителей второй группы ученых, которые распространяют условия договора займа только на оборотный факторинг <1>. Это мнение отражено также в судебных решениях <2>, вынесенных Верховным судом Германии.
--------------------------------
<1> Pottschmidt G., Rohr U. Kreditsicherungsrecht: Ein Handbuch Studium und Praxis. 3. Aufl. : Vahlen, 1986. Rn. 208; Serick R. Op. cit. Bd. IV. S. 546, 548, 554, 599; Bd. V. S. 796; Canaris C.-W. Op. cit. Rn. 1655, 1686.
<2> BGHZ 58, 364, 367; 61, 317, 324; BGHZ 69, 254, 257; BGHZ 82, 50, 61; BGHZ 100, 353, 358.
При квалификации как займа договора оборотного факторинга передача требований сохраняет только функцию гарантии: право фактора потребовать оплаты кредита обеспечено переданным требованием клиента в отношении третьего лица (должника). В кредитном договоре стороны связаны del credere, на основе которого фактор вправе потребовать оплаты, и только в случае неплатежеспособности должника он вправе обратиться к клиенту с целью возврата "неэффективного" требования. Del credere делает договор займа нетипичным, потому что обязательство возврата связывает заемщика не первоначально, а только побочно <1>.
--------------------------------
<1>
Serick R. Rechtsprobleme des
// Betriebsberater. 1976. Heft 10. S. 425, 430; Teubner W.
Factoring-Vertrag // Juristische Schulung. 1972. Bd. 12. S. 261, 263;
Martinek M. Op. cit. S. 251.
Теория кредитного договора небезупречна. Критики <1> данной теории указывают на то, что она ведет к разрушению договорной конструкции по следующим причинам:
--------------------------------
<1> Lunckenbein H.G. Op. cit. S. 70; Bette K. Op. cit. S. 54.
1) невозможно одинаково оценивать обязательство клиента в отношении требования и обязательство заемщика по возврату долга <1>;
--------------------------------
<1> Bette K. Op. cit. S. 70.
2) обязательство клиента вернуть требование реализуется только в исключительных случаях, следовательно, это основание для квалификации договора факторинга в качестве купли-продажи, а не займа <1>;
--------------------------------
<1> Martinek M. Op. cit. S. 251.
3) неправильно понимать передачу требований как основное обязательство клиента и как сделку для обеспечения кредита, что можно теоретически заменить гарантией или залогом. Ответственность клиента в случае оборотного факторинга заключается только в ответственности за неисполнимость требования, что не может изменить правовую природу в качестве договора купли-продажи <1>;
--------------------------------
<1> Ibid. S. 251 - 252.
4)обычное понимание "эквивалентности", вытекающее из договора купли-продажи, фактически проявляет себя в том, что фактор в ответ на каждое отдельное предложение о покупке требования соглашается произвести предварительный платеж на счет клиента. Это также предпосылка для немедленного приобретения требования в собственность фактора; по этой причине вопрос, почему фактор должен рассматривать этот платеж как предварительный, остается нерешенным <1>;
--------------------------------
<1> Walter G. Op. cit. S. 552.
5) в безоборотном факторинге фактор принимает на себя риск неплатежеспособности, и, следовательно, в случае несостоятельности должника возврат требования не может быть произведен в отношении клиента, поэтому обязательство возврата займа - типичное для договора займа (§ 607 BGB, ст. 807 ГК РФ) - отсутствует <1>;
--------------------------------
<1> Martinek M. Op. cit. S. 248.
6) в случае безоборотного факторинга предварительный платеж производится не в форме causa credendi с установлением независимости возврата платежа или расчета по обязательству, а в форме causa solvendi - как исключение требования об оплате клиента. И только с экономической точки зрения платеж производится в форме предварительного платежа <1>.
--------------------------------
<1> Glomb G.P. Op. cit. S. 48.