111. Правовая работа в сфере предпринимательства

Правовая работа в сфере предпринимательства – деятельность по обеспечению прав и интересов субъектов предпринимательской деятельности.

Цели:

• использование правовых средств ведения бизнеса;

• идентификация и минимизация предпринимательских рисков;

• обеспечение безопасности, защита, повышение капитализации активов компании;

• повышение стоимости бизнеса;

• развитие корпоративной культуры.

Формы правового обеспечения предпринимательской деятельности:

• осуществление правовой поддержки через собственный юридический департамент

• правовой аутсорсинг

Сейчас обсуждается введение адвокатской монополии.

Адвокатской деятельностью признается квалифицированная юридическая помощь физическим и юридическим лицам (доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими в установленном порядке статус адвоката.

По сути, норма об адвокатской монополии содержится в «Об адвокатуре»: «представителями организаций, ОГВ, ОМС в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом» => Определение Конституционного Суда РФ от 05.12.2003 N 446-О – истолковал, что могут участвовать и иные лица.

Верховный Суд РФ на вопрос о применимости положения п. 4 ст. 2 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в части, не допускающей лиц, не являющихся адвокатами и не состоящих в штате организации, к осуществлению защиты интересов организации в гражданском судопроизводстве, разъяснил, что согласно ч. 3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Данные конституционные принципы предполагают наличие одинакового объема процессуальных прав субъектов гражданских правоотношений, в том числе и по вопросу о выборе представителей, независимо от статуса этих субъектов. То есть можно не только с адвокатами.

Организация работы юридических департаментов субъектов предпринимательской деятельности

Правовой основой деятельности юридических департаментов субъектов предпринимательской деятельности (хозяйствующих субъектов) являются международные договоры, законодательство РФ, иные правовые акты, а также многочисленные внутренние документы, разработанные и принятые самой организацией в порядке локального нормотворчества

Общее положение о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения, утвержденном Постановлением Совета Министров СССР от 22 июня 1972 года № 4674 – единственный такого рода не отмененный доселе акт (там основная задача юридического департамента – укрепление законности).

Основными целями создания и функционирования юридического департамента являются:

• использование правовых средств для эффективного ведения бизнеса, обеспечения его конкурентных преимуществ, реализации законными способами цели извлечения наибольшей прибыли;

• идентификация и минимизация предпринимательских рисков, в том числе обеспечение безопасности, защита, а также повышение капитализации активов компании как имущественной основы предпринимательской деятельности;

• создание условий для повышения стоимости бизнеса, инвестиционной привлекательности компании, включая обеспечение ее деловой репутации;

• защита прав и интересов организации в госорганах при взаимоотношениях с контрагентами, акционерами (участниками), работниками;

• поддержание и развитие корпоративной культуры организации (включая правовую культуру)

Структура в крупных компаниях:

• договорное управление

• корпоративное управление

• налоговое управление

• управление по трудовым вопросам

• управление анализа законодательства

• управление правового обеспечения сделок с недвижимым имуществом

• правление правовыми рисками и комплайнс-рисками (complience более широкое понятие, которое помимо правовых рисков включает нормы делового общения).

Принципы построения департамента:

• централизация, т.е. наличие у каждого подразделения главы;

• наличие у юристов функциональной специализации;

• формирование у юристов позиции бизнес-партнёров (бизнес-ориентированный юрист вместо отказа в визировании договора сделает свои предложения по его совершенствованию с целью обеспечения наибольшей выгоды для компании, т.е. он будет вникать не только в вопросы оформления договора, осуществлять проверку полномочий на его подписание, но и анализировать содержание прав, обязанностей, ответственности контрагентов.);

В настоящее время многие хозяйствующие субъекты представлены не одним юридическим лицом, а группой компаний (холдингом). В холдингах очень часто правовая работа осуществляется централизованно.

Способами централизации правовой работы в холдинговом объединении могут быть:

• функциональное подчинение юристов дочерних обществ юридическому департаменту основного общества;

• оказание услуг юридическим департаментом основного общества дочерним обществам;

• предоставление персонала от основного общества дочернему

• в составе управляющей организации, выполняющей полномочия единоличного исполнительного органа.

Последние три варианта централизации правовой работы в холдинговом объединении можно отнести к договорной модели. 

Основные функции юридических подразделений коммерческих организаций можно сгруппировать по следующим направлениям:

• управление правовыми рисками и compliance (видишь, что по договору можем влететь – предупреди)

• договорно-правовая работа;

• локальное (внутреннее) нормотворчество и обеспечение законности организационно-распорядительной документации;

• претензионно-исковая работа;

• правовое обеспечение функционирования организационно-правовой формы коммерческой организации – условно – корпоративная работа;

• обеспечение правовыми средствами качества выпускаемой продукции (работ, услуг);

• правовое обеспечение прав организации на объекты интеллектуальной собственности;

• правовое обеспечение прав и законных интересов организации как налогоплательщика;

• обеспечение социального партнерства в организации, соблюдение трудового законодательства, участие во взаимодействии с представительными органами работников;

• взаимодействие с внешними юристами (которые на аутсорсинге в суд ходят)

• защита прав и законных интересов организации при взаимодействии с органами государственной власти и управления, муниципальными образованиями, судебными и правоохранительными органами, включая представительство в арбитражных судах и судах общей юрисдикции;

• формирование правовой культуры организации (внутрифирменное обучение, консультирование по правовым вопросам).

Договорно-правовая работа

Договорно-правовая работа коммерческой организации призвана обеспечить:

1. своевременное и качественное заключение договоров различных видов с контрагентами организации на условиях, максимально удовлетворяющих ее экономические интересы;

2. строгий контроль за исполнением договорных обязательств самой организацией и ее контрагентами;

3. анализ причин, вызывающих неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров в сфере предпринимательства, а также разработку мероприятий по устранению этих причин.

В рамках договорно-правовой работы юридические департаменты возлагаются обязанности по:

• координации договорной работы,

• организации учета и контроля за исполнением договорных обязательств,

• анализу практики заключения и исполнения договоров.

• оказание методической помощи другим структурным подразделениям организации и лицам, задействованным в договорно-правовой работе,

• дача соответствующих разъяснений, консультаций,

• разработке проектов договоров различных видов,

• визированию представляемых им на подпись проектов договоров

• подготовке к договорной кампании (предложения по корректировке положений стандартных договоров)

• проведению юридической экспертизы проектов договоров

Локальное (внутреннее) нормотворчество организации

Необходимость принятия отдельных внутренних документов в ряде случаев обусловлена организационно-правовой формой организации и напрямую установлена федеральными законами. Так, обязательными к принятию в хозяйственных обществах являются:

• внутренние документы, регулирующие порядок образования и организацию деятельности органов управления корпораций,

• Правила внутреннего трудового распорядка,

• Положение о конкурсе при приеме на работу,

• Положение об охране персональных данных работника,

• Положение об аттестации работников и т.п.

В части локального (внутреннего) нормотворчества юридический департамент осуществляет предварительную проверку соответствия внутренних документов организации действующему законодательству и интересам организации и (или) принимает непосредственное участие в разработке внутренних документов.

Претензионно-исковая работа

Претензионно-исковая работа призвана обеспечить:

1. экономические интересы хозяйствующего субъекта путем снижения и предупреждения непроизводительных расходов;

2. защиту и восстановление имущественных и неимущественных прав и охраняемых законом интересов организации и ее структурных подразделений;

3. анализ причин, вызывающих неисполнение договорных обязательств организацией и ее контрагентами.

Юридические департаменты:

• участвуют в рассмотрении материалов о состоянии дебиторской задолженности в целях выявления долгов, требующих принудительного взыскания;

• готовят заключения и предложения о списании безнадежной задолженности; осуществляют контроль за соблюдением в организации порядка приемки продукции по количеству и качеству.

• составляют и рассматривают иски и отзывы на иски,

• передают исковые материалы для рассмотрения в судебные органы,

• представляют в установленном порядке в судебных инстанциях интересы организации.

Обеспечение функционирования соответствующей организационно-правовой формы предпринимательской деятельности.

Правовое обеспечение корпоративной работы связано прежде всего с:

• организацией функционирования органов управления хозяйствующих субъектов - общих собраний участников (акционеров), советов директоров (наблюдательных советов), исполнительных органов организации,

• организацией взаимодействия хозяйственных обществ со своими участниками, в том числе в связи с реализацией прав участников на выход из общества с ограниченной ответственностью, выкупом акций по требованию акционеров, отчуждением акций (долей в уставном капитале), реализацией прав участников (акционеров) на участие в органах управления, на получение части прибыли (дивидендов) от деятельности коммерческой организации и др.

• в крупных коммерческих организациях, входящих в состав интегрированных структур - холдингов, корпоративные управления участвуют в обеспечении правового механизма взаимодействия основного и дочерних хозяйственных обществ.

• оформление выпуска и размещение ценных бумаг, эмитированных самой организацией, а также приобретение ценных бумаг других организаций. Корпоративное управление осуществляет взаимодействие с Банком России как регулятором в сфере рынка ценных бумаг: подготавливает и передает для государственной регистрации выпуски ценных бумаг (при необходимости сопровождаемые проспектами ценных бумаг), отчеты о размещении ценных бумаг.

• В акционерных обществах корпоративные отделы юридических департаментов в соответствии со ст. 92 Закона об АО обеспечивают раскрытие информации об их деятельности.

Обеспечение качества выпускаемой продукции (работ, услуг)

Юридические департаменты принимают участие в разработке стандартов предприятия по качеству и во внутреннем аудите организации, являющемся необходимым требованием международной системы качества ИСО-9000-2001. Целесообразно, чтобы некоторые юристы были сертифицированы как внутренние аудиторы организации.

Обеспечение социального партнерства в организации, контроль за соблюдением трудового законодательства

Юридические департаменты разрабатывают формы:

• трудовых договоров, заключаемых с каждым работником;

• ученических договоров, заключаемых с лицами, принятыми в качестве учеников;

• соглашений о направлении работников на обучение.

• правил внутреннего трудового распорядка и других локальных нормативных актов организации, содержащих нормы трудового права, и осуществляют контроль за их исполнением.

Юридические департаменты также участвуют в

• разработке и осуществлении мероприятий по укреплению трудовой дисциплины,

• предотвращению потерь рабочего времени, а также предотвращению имущественного ущерба в связи с фактами правонарушений или хищений (растраты, присвоения) имущества организации.

• визируют кадровые приказы о приеме, переводе, увольнении работников,

• подготавливают заключения по представленным материалам о привлечении работников организации к дисциплинарной и материальной ответственности.

• подготовке и проведении аттестации работников организации на соответствие занимаемой должности.

Управлением правовыми рисками (legal risk) и комплайенс-рисками (compliance risk)

Под правовым риском следует понимать негативное воздействие на цели компании, которое потенциально может произойти в результате нарушения компанией законодательства или несоответствия ее деятельности требованиям регуляторов, внутренним нормам, договорным обязательствам, а также вследствие внешних факторов, независимых от компании.

Последствиями реализации (наступления) рискового события являются убытки, которые могут возникнуть для организации:

• выплаты по искам,

• неустойки,

• штрафы,

• расходы на юридическое обслуживание,

• судебные издержки,

• затраты на устранение правовых ошибок,

• ущерб деловой репутации,

• упущенная выгода,

• личная ответственность членов органов управления (имущественная, административная, уголовная).

К числу правовых рисков также относятся возможность признания сделки недействительной, утрата права на использование интеллектуальной собственности и проч.

По характеру и степени управления правовыми рисками юридические подразделения коммерческих организаций условно подразделяют:

• Юридические службы – юрисконсульты – их роль пассивна, юристы наделяются минимальной ответственностью за развитие организации, функции юрисконсультов сводятся к составлению договоров, визированию приказов, обеспечению регистрационных процедур в уполномоченных органах.

• Юридические службы - контролеры - уже более приближена к обеспечению оценки и минимизации предпринимательских рисков, деятельность таких юристов, помимо визирования документов и представительства, включает элементы внутреннего контроля, однако здесь еще отсутствует целостная система управления рисками.

• Управляющие юридические службы - способны качественно обеспечить предотвращение правовых рисков и, соответственно, эффективное функционирование субъекта предпринимательской деятельности

Способами управления правовыми рисками также являются:

1. разработка стандартов договоров и прочей документации;

2. согласование юридическим департаментом договоров, документации, отличающихся от принятых в организации стандартов;

3. участие юристов в разработке и согласовании внутренних документов;

4. осуществление юристами постоянного мониторинга действующего законодательства и исполнения законодательных и внутренних норм персоналом организации.

Формирование корпоративной культуры

Юридические департаменты посредством участия во внутрифирменном обучении:

• организуют широкое информирование персонала о действующем законодательстве,

• обеспечивают совместно с другими подразделениями изучение руководителями и специалистами коммерческой организации законодательства РФ, нормативных актов и внутренних документов организации, относящихся к предмету их деятельности.

1При этом выплата дивидендов для компании является правом (если, например, нет прибыли). Но если на общем собрании акционеров общества принято решение о выплате дивидендов, то право трансформируется в обязанность для АО, и с этого момента сам акционер приобретает право на судебную защиту в случае нарушения его права.

2 целями и предметом деятельности СФО являются приобретение имущественных прав требовать исполнения от должников уплаты денежных средств по кредитным договорам, договорам займа и (или) иным обязательствам, включая права, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств...

3 целями и предметом деятельности СОПФ являются финансирование долгосрочного (на срок не менее трех лет) инвестиционного проекта путем приобретения денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества, созданного в результате осуществления такого проекта…

4 Примеры: водители, промышляющие частным извозом, строители и специалисты по ремонту, домработницы, няни, садовники

5 в ФНС по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа, если нет - иного органа или лица, уполномоченных выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа. ИП – по месту жительства.

Направить доки можно лично в ФНС или МФЦ/ удаленно: по почте с объявленной ценностью и описью вложения/ Интернет-сервис

6 Важно разграничивать предпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность, и лиц, осуществляющих профессиональную деятельность. Например, адвокат, арбитражный управляющий – профессионалы, их деятельность не имеет ОСНОВНОЙ цель систематического извлечения прибыли.

7 Есть еще такое понятие ДЕЙСТВИТЕЛЬНАЯ СТОИМОСТЬ ДОЛИ - часть стоимости чистых активов общества, пропорциональная размеру доли участника в уставном капитале.

8 отказ производится путем внесения в устав АО изменений и обращения в Банк России с заявлением об освобождении от обязанности раскрывать информацию о ЦБ. Решение об этом вопросе принимается ¾ общего собрания (в том числе привилегированные голосуют).

9 Вопрос о правовой природе бездокументарных ЦБ является дискуссионным. Адекватной представляется точка зрения Лебедева: бездокументарные ценные бумаги - это сложное правовое явление, которое представляет собой зафиксированную совокупность прав правообладателя относительно определенного обязанного лица

10Есть еще одни вид - дробные акции. Дробная акция по своей сути является частью акции (частью ее номинальной стоимости). В случае если одно лицо приобретает две или более дробные акции одной категории (одного типа), эти акции образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме дробных акций. Законодатель не делает различий между правовым режимом целых и дробных акций. Дробные акции обращаются так же, как и акции, не являющиеся дробными.

11 Публичная достоверность данных ЕГРЮЛ - принцип, в соответствии с которым любое лицо, добросовестно полагающееся на данные ЕГРЮЛ, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам.

12 законодательством сформулированы нормы общего характера, которые действуют в том случае, если специальными нормами не установлено иное.

13 А.В. Габов: "реорганизация - это не что иное, как существенное изменение юридической личности в том виде, в каком она была создана изначально".

Рассматривается и как способ создания ЮЛ, и как способ прекращения

14 Габов: практика применения принудительной реорганизации свидетельствует о том, что могут использоваться все формы реорганизации

15 Юридические лица в российском гражданском праве: Создание, реорганизация и ликвидация юридических лиц, ред. Габов А.В. М., 2015. С. 20

16 ред. от 05.05.2014: "При преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом"

17 Стоит помнить, что изменение типа АО не является реорганизацией!

18 Сингулярное правопреемство допустимо в качестве исключения: например, по требованиям ликвидируемого лица о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, исполнение мб возложено на другое лицо

19 ликвидационная комиссия осуществляет мероприятия по ликвидации юридического лица, а также управление текущей деятельностью общества в указанный период.

20Есть еще одни вид - дробные акции. Дробная акция по своей сути является частью акции (частью ее номинальной стоимости). В случае если одно лицо приобретает две или более дробные акции одной категории (одного типа), эти акции образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме дробных акций. Законодатель не делает различий между правовым режимом целых и дробных акций. Дробные акции имеют тот же правовой режим, что и целые, однако предоставляют объем правомочий, пропорциональный их размеру.

21 Еще Модели корпоративного управления:

1) Аутсайдерская модель – капитал АО рассредоточен между внешними частными инвесторами. Происходит IPO (Initial Public Offering) акций на бирже, они скупаются инвесторами => гос-во предъявляет жёсткие требования по поводу информации о деятельности АО в целях защиты миноритарных акционеров (США, UK, Канада, Новое Зеландия).

2) Инсайдерская модель – капитал АО находится у лиц, тесно связанных с АО: топ менеджеров, членов Совета директоров, кредитующих банков. Частные инвесторы не важны, главное источник – банковское кредитование. Нет жёстких требований к раскрытию информации (Япония, Франция, Швейцария, Германия, Россия – в РФ тенденция: рост участия гос-ва, крупных компаний).

22 М.М. Капура подчеркивал, что "термин "членство" может употребляться в разных значениях: как синоним вообще участия в организации и как специфическая форма личного участия, совершенно не связанного с участием имущественным. ГК понимает членство в кооперативе именно в последнем его значении"

23 Беляева указывает, что "увеличение размера ответственности негативно отразится на интересах членов кооператива, особенно тех из них, которые работают эффективнее других и имеют большие паи в имуществе кооператива"

24 В литературе отмечается, что "специфика социально-экономической природы членства в производственном кооперативе предопределяет следующее: члены кооператива, принимающие трудовое участие в его деятельности, не являются наемными работниками, кооператив не является для них работодателем, отношения между членами кооператива и кооперативом не являются трудовыми отношениями в том понимании, из которого исходят нормы Трудового кодекса РФ.

25 Управление – внутренняя функция, обращенная к участникам корпоративных отношений. Ведение дел – взаимодействие с третьими лицами

26 прибыль не распределяется пока чистые активы не будут больше складочного капитала. Нет периодичности распределения прибыли, как в обществах. Свобода распределения прибыли – нигде не урегулировано – можно установить в товарищеском договоре

27 запрет конкуренции между товарищем и товариществом: участник товарищества не вправе без согласия других товарищей совершать от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества. Что считать однородными сделками: однородные по объекту, цели, типу сделки и т.п. сразу несколько критериев.

28 Ответственность учредителей и товарищей, вступивших позднее, не различается (даже если задолженность до их вступления возникла)

29 Различие между учредителями и участниками: учредители – лица, подписавшие учредительный договор; участники – лица, вступившие в хоз товарищество после его учреждения.

30 Товарищество – объединение лиц больше (не уверена насчет коммандитного), общества – объединение капиталов

31 Курсивом выделены отличия от простого товарищества

32 Дискуссия по поводу правомерноести создания такие «непоименованных» структурных подразделений: Тюкавкин-Плотников А.А. – можно, потому что не запрещено. Шиткина согласна исходя из диспозитивности правового регулирования, отсутствия разрешительного порядка создания обособленных структурных подразделений и фактически сложившегося в деловой практике обычая.

33 в АО – совет директоров, в ООО – общее собрание

34 Упрощенная система налогообложения

35 Единый налог на вмененный доход

36 Могут пользоваться организации и индивидуальные предприниматели

37 Пункт 2 ст. 346.26 НК РФ: розничная торговля; общественное питание; бытовые, ветеринарные услуги; услуги по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств; распространение и (или) размещение рекламы; услуги по передаче во временное пользование торговых мест, земельных участков; услуги по временному размещению и проживанию; услуги по перевозке пассажиров и грузов автотранспортом; услуги стоянок.