письмо роспотребнадзора

МИНИСТЕРСТВО ЗДРАВООХРАНЕНИЯ И СОЦИАЛЬНОГО РАЗВИТИЯ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ ЗАЩИТЫ

ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ И БЛАГОПОЛУЧИЯ ЧЕЛОВЕКА

ПИСЬМО

от 2 ноября 2011 г. N 01/13941-1-32

ОБ ОТДЕЛЬНЫХ АСПЕКТАХ

ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ ПО ПРИВЛЕЧЕНИЮ БАНКОВ

К АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ЗАЩИТЕ ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ

(В СВЯЗИ С ИНФОРМАЦИОННЫМ ПИСЬМОМ ПРЕЗИДИУМА

ВАС РФ ОТ 13.09.2011 N 146)

Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека сообщает, что 5 октября 2011 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ) http://www.arbitr.ru было размещено информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146 с приложенным к нему Обзором судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров (далее - Обзор).

Президиум ВАС РФ в соответствии со своими полномочиями, установленными статьей 16 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", издал, таким образом, документ, информирующий арбитражные суды в Российской Федерации о выработанных рекомендациях в отношении отдельных вопросов соответствующей судебной практики, которая с даты размещения на сайте ВАС РФ информационного письма от 13 сентября 2011 г. N 146 (с 5 октября 2011 года) согласно пункту 61.9 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума ВАС РФ от 5 июня 1996 г. N 7, считается для арбитражных судов определенной.

С учетом данного обстоятельства территориальным органам Роспотребнадзора в вопросах правоприменительной практики, связанной с привлечением банков к административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, надлежит руководствоваться положениями Обзора, в котором по многим аспектам получила окончательное подтверждение соответствующая правовая позиция Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека.

Вместе с тем, отдельные пункты Обзора нуждаются в дополнительных пояснениях, в связи с чем Роспотребнадзор настоящим письмом считает необходимым в первую очередь обратить внимание на вопрос, изложенный в пункте 16 Обзора.

Так, из вывода, сформулированного в первом абзаце этого пункта, следует, что "уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика".

Правовым обоснованием этому категоричному утверждению по версии разработчиков Обзора, якобы, должны служить результаты соответствующей судебной практики, описанные в последующих абзацах того же пункта Обзора.

Однако буквальное содержание положений Обзора в исследуемой части вполне определенно указывает на то, что разрешаемый в Обзоре вопрос в данном случае явно ограничен объективной стороной административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.8 КоАП РФ, рассматривающей в качестве виновного действия "нарушение права потребителя на получение необходимой и достоверной информации о реализуемом товаре (работе, услуге), об изготовителе, о продавце, об исполнителе и о режиме их работы".

Между тем, реализуемое в рамках взаимосвязанных императивных требований статей 8 - 10 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" право потребителей на информацию о товарах (работах, услугах) предполагает его практическое обеспечение в первую очередь на преддоговорной стадии соответствующих правоотношений, а установление того, насколько объем доводимой информации из числа обязательной является необходимым и достоверным, собственно и определяет административные полномочия Роспотребнадзора (его территориальных органов) в сфере защиты прав потребителей в отношении права, призванного обеспечить потребителю правильный выбор товаров (работ, услуг) до заключения соответствующего договора.

При таких обстоятельствах сформулированный в первом абзаце пункта 16 Обзора вывод не может толковаться расширительно и не должен выходить за рамки предмета Обзора, ибо правовые аспекты возможности либо невозможности уступки банком права требования другому лицу по уже заключенному кредитному договору с заемщиком-гражданином, равно как и соответствующая судебная практика, связанная с делами об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, в данном случае вообще не рассматривались. Иначе в содержании Обзора должны были бы найти свое отражение те вопросы, на которые неоднократно указывал Роспотребнадзор в обоснование своей правовой позиции по поводу так называемой коллекторской деятельности.

Так, не оспаривая и не опровергая в целом соответствующие диспозиции главы 24 ГК РФ, закрепляющие общие принципы и правила правового регулирования гражданских отношений, связанных с переменой лица в обязательстве, изначально сформулированные безотносительно к существу конкретных обязательств и по этой причине не учитывающие особенности правоотношений сторон по кредитному договору и сопутствующие данному обстоятельству факторы, Роспотребнадзор считает, что передача банком права требования долга с заемщика (тем более при наличии спора о наличии долга между первоначальным кредитором и заемщиком) различным небанковским организациям, а в первую очередь в качестве таковых сегодня выступают так называемые коллекторские агентства, не основана на ныне действующих нормах права.

В соответствии с положениями статьи 388 ГК РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. При этом не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

Вполне очевидно, что в рамках кредитного договора с банком, правосубъектность которого изначально достаточно регламентирована законодательством о банках и банковской деятельности, личность кредитора, т.е. как таковой статус коммерческой организации в качестве именно банка, не может не иметь для гражданина-заемщика существенного значения на всем протяжении соответствующих правоотношений (более того, представляется оправданным, когда в качестве критериев такой значимости заемщик дополнительно называет, например, его близкое расположение к дому, наличие именно в этом банке срочного вклада и т.п.).

Так называемые коллекторские агентства, не будучи субъектами банковской деятельности, соответственно ни при каких обстоятельствах в данном случае не могут заменить банк в качестве нового кредитора, равнозначного кредитной организации по объему прав и обязанностей, поскольку по смыслу статьи 384 ГК РФ право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, а такого рода требование при его безусловном соблюдении не должно и не может принципиально менять природу правоотношений между первоначальным кредитором и должником, так как в силу положений пункта 2 статьи 308 ГК РФ "если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать".

При этом в аргументации своей позиции Роспотребнадзор всегда исходил из того, что положения статьи 388 ГК РФ абсолютно не тождественны положениям статьи 383 ГК РФ, а статья 386 ГК РФ, закрепляя в целом право должника "выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору", изначально подразумевает отсутствие спора относительно правомерности как такового перехода права требования.

Кроме того, по одному из императивных правил главы 24 ГК РФ, закрепленному в пункте 2 статьи 385 ГК РФ (данная норма в пункте 16 Обзора даже не упоминается), "кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования". Таким документом в рамках отношений по кредитному договору (статья 819 ГК РФ) может являться только сам как таковой кредитный договор, требования к форме заключения которого изложены в статье 820 ГК РФ.

Однако банк, исходя из нормы, закрепленной в статье 26 "Банковская тайна" Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", обязан гарантировать "тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов" (аналогичная норма изначально закреплена также в пункте 1 статьи 857 ГК РФ), что делает невозможным соответствующую уступку права требования по обязательствам, возникшим между банком и гражданином-потребителем, третьему лицу (в частности, тому же "коллектору") без нарушения названного законоположения, тем более, что связанная с этим перемена лица в обязательстве помимо прочего (если она состоялась) не будет позволять должнику реализовать свое право на выдвижение против требования нового кредитора (не являющегося исполнителем банковской услуги) возражений, которые он имел (мог иметь) против первоначального кредитора - банка (статья 386 ГК РФ).

Поскольку "коллекторы" в число лиц, перечисленных в пункте 2 статьи 857 ГК РФ и в той же статье 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", которым в силу закона могут передаваться сведения, составляющие банковскую тайну, явно не входят, Роспотребнадзор полагает, что уступка права требования по обязательствам, возникшим между банком и гражданином-потребителем, третьему лицу (так же, как и передача соответствующих сведений о должнике "коллектору" - агенту) без нарушения названных выше норм права объективно не возможна.

Правота именно такого подхода к вопросу о допустимости/недопустимости применения института договора цессии в рассматриваемой области потребительских правоотношений подтверждается соответствующей судебной практикой, причем, на уровне надзорной инстанции, в то время как в пункте 16 Обзора фигурирует ссылка лишь на инстанцию кассационную.

В частности, в определении ВАС РФ от 14 июля 2011 г. N ВАС-8679/11 было однозначно указано, что согласно взаимосвязанным положениям статьи 857 ГК РФ и статьи 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" "право заемщика на сохранение информации о его банковском счете, операций по этому счету, а также сведений, касающихся непосредственно самого заемщика, являются тайной, и разглашение этих сведений третьим лицам, не указанным в законе, нарушает его права".

Указанное среди прочего означает, что безотносительно к пункту 16 Обзора полностью сохраняет свою актуальность письмо Роспотребнадзора от 23.08.2011 N 01/10790-1-32 "О практике применения судами законодательства о защите прав потребителей при замене лица в договорном обязательстве (по делам с участием территориальных органов Роспотребнадзора)", поскольку приведенные в нем материалы арбитражной практики касаются выводов органов судебной власти в отношении обоснованности привлечения банков территориальными органами Роспотребнадзора к административной ответственности по части 2 статьи 14.8 КоАП РФ, принципиально отличающейся с точки зрения определения существа объективной стороны административного правонарушения, от части 1 той же статьи.

Просим руководствоваться вышеизложенным при реализации функции федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей и решении вопросов о возбуждении в отношении банков соответствующей категории дел об административных правонарушениях.

Руководитель

Г.Г.ОНИЩЕНКО

Вопрос: Между физическим лицом и банком заключен договор потребительского кредитования. Одним из условий договора предусмотрено право банка произвести уступку не исполненного в срок требования по кредитному договору коллекторскому агентству без получения согласия заемщика. Правомерно ли подобное условие договора?

Ответ: По нашему мнению, условие кредитного договора о том, что банк вправе произвести уступку не исполненного в срок требования по договору потребительского кредитования коллекторскому агентству без получения согласия заемщика, неправомерно, поскольку у коллекторов отсутствует законная возможность вступать с потребителями в правоотношения по поводу кредитования, которые требуют специального правового статуса. Данной позиции придерживаются Роспотребнадзор и некоторые суды. Однако следует учитывать, что имеется и противоположная судебная практика.

Обоснование: В соответствии с п. 2 ст. 388 Гражданского кодекса РФ уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, не допускается без согласия последнего.

Стороны кредитного договора четко определены в законе - это кредитная организация и заемщик. При этом правосубъектность кредитных организаций имеет исключительный характер, потому что банковская деятельность подлежит лицензированию. Кредитные отношения, в том числе в области взыскания задолженности, особо урегулированы банковским законодательством, а при участии в них заемщиков - физических лиц и положениями Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей". Личность кредитора (банка), таким образом, имеет существенное значение для заемщика.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" кредитная организация обязана предпринимать все предусмотренные законодательством меры для взыскания задолженности (включая проценты) с клиента-должника, которые будут свидетельствовать о невозможности дальнейших действий по возвращению просроченных ссуд либо исполнительных процедур. Законодатель под указанными мерами подразумевает обращение кредитной организации в суд, арбитражный суд или третейский суд.

Зачастую для возврата проблемных долгов банки привлекают коллекторские агентства, заключая с ними договоры уступки прав требования по конкретным заемщикам и кредитным договорам.

При реализации банком условия договора об уступке права требования коллекторскому агентству гражданин-потребитель лишается специального правового статуса потребителя (на коллекторские агентства не распространяет свое действие Закон РФ N 2300-1) и правового статуса субъекта банковского правоотношения, а соответственно - средств защиты нарушенных прав путем подачи жалобы в Роспотребнадзор или территориальное учреждение Банка России. Более того, к коллекторам в этом случае не могут быть применены меры ответственности за нарушение банковского законодательства и законодательства о защите прав потребителей.

В процессе работы с переуступленной задолженностью коллекторы совершают действия, которые направлены на сбор информации о должнике, выяснение его места жительства, оценку имущественного положения, направление ему корреспонденции, телефонные звонки и прочее. Однако коллекторская деятельность на законодательном уровне не урегулирована, она не относится к лицензируемым видам деятельности, а контроль за ее осуществлением не отнесен к компетенции какого-либо органа государственной власти.

По нашему мнению, перечисленные действия априори не могут быть квалифицированы как законные, особенно с вступлением в силу Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", направленного на обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.

Кроме того, ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона N 395-1 устанавливают понятие банковской тайны и перечень субъектов, уполномоченных получать и обязанных хранить соответствующую информацию. Коллекторы в указанный перечень не входят.

Заемщик имеет право на сохранение информации об осуществляемых им банковских операциях, а также сведений, касающихся непосредственно самого заемщика, в тайне, и разглашение этих сведений третьим лицам, в том числе коллекторам, нарушает его права.

Можно сделать вывод, что у коллекторов отсутствует законная возможность вступать с потребителями в правоотношения по поводу кредитования, которые требуют специального правового статуса.

Тем не менее следует отметить, что судебная практика не столь однозначна в этом вопросе. Так, например, в Определениях ВАС РФ от 24.09.2009 по делу N А33-8727/2008 и от 14.07.2011 по делу N ВАС-8679/11 указывается на незаконный характер цессии между банком и субъектом коллекторской деятельности. Подобная позиция изложена и в Письме Роспотребнадзора от 23.08.2011 N 01/10790-1-32 "О практике применения судами законодательства о защите прав потребителей при замене лица в договорном обязательстве (по делам с участием территориальных органов Роспотребнадзора)".

В то же время в п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Об Обзоре судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров" (далее - Обзор) сделан противоположный вывод: "Уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика".

Давая правовую оценку данному выводу Президиума ВАС РФ, необходимо уточнить, что информационное письмо не служит официальным разъяснением закона и не является обязательным для арбитражных судов РФ, а лишь доводится до их сведения. Несмотря на это, сделанные в п. 16 Обзора выводы едва ли можно назвать объективными.

Следует согласиться с суждением Роспотребнадзора, изложенным в Письме от 02.11.2011 N 01/13941-1-32, о невозможности расширительного толкования п. 16 Обзора и его применения вне объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Правовые аспекты возможности либо невозможности уступки банком права требования другому лицу по уже заключенному кредитному договору с заемщиком-гражданином, равно как и соответствующая судебная практика, связанная с делами об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ, в данном Обзоре не рассматривались.

М.А.Шаповалов

Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

"Саратовская государственная академия права"

25.05.2012

Роспотребпротест

В открытую конфронтацию с ВАС РФ вступил Роспотребнадзор. В Письме от 02.11.2011 N 01/13941-1-32 "Об отдельных аспектах правоприменительной практики по привлечению банков к административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей (в связи с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146)" ведомство сочло необходимым пояснить: "...передача банком права требования долга с заемщика различным небанковским организациям, а в первую очередь в качестве таковых сегодня выступают так называемые коллекторские агентства, не основана на ныне действующих нормах права".

Данная позиция базируется на положениях ГК РФ, которые не допускают уступку требования без согласия должника по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Так называемые коллекторские агентства, не будучи субъектами банковской деятельности, соответственно, ни при каких обстоятельствах в данном случае не могут заменить банк в качестве нового кредитора, равнозначного кредитной организации по объему прав и обязанностей. Верховный Суд РФ в п. 51 Постановления Пленума от 28.06.2012 N 17 пришел к компромиссному мнению, указав, что, разрешая дела по спорам об уступке требований, вытекающих из кредитных договоров с потребителями (физическими лицами), суд должен иметь в виду, что Законом о защите прав потребителей не предусмотрено право банка, иной кредитной организации передавать право требования по кредитному договору с потребителем (физическим лицом) лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, если иное не установлено законом или договором, содержащим данное условие, которое было согласовано сторонами при его заключении.

Роспотребнадзор, реагируя на это, в Письме от 23.07.2012 N 01/8179-12-32 призвал к тому, что включенное в кредитный договор условие о возможности переуступки банком требования должно быть признано недействительным, если будет установлено, что включение данного условия произошло без согласия гражданина-потребителя и было навязано ему насильно.

Благодаря активности Роспотребнадзора в последние годы в России начала формироваться судебная практика по делам о признании правомерными (неправомерными) договоров цессии, заключенных с коллекторами, но единой позиции по данному вопросу не имеется. Сейчас суды допускают возможность передачи требований путем уступки, однако будет признан договор цессии недействительным или нет, зависит от конкретного случая и самих условий кредитного договора.

Примечание. ...такой метод переуступки долга коллекторскому агентству в порядке цессии уже не слишком раздражает судей, но не принимается Роспотребнадзором...

Статья: Коллектора вызывали? (Ильина Е.) ("Консультант", 2013, N 9) {КонсультантПлюс}

"УСТУПКА" БАНКОВСКОЙ ТАЙНЫ

О.А. ТАРАСЕНКО

Тарасенко Ольга Александровна, кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина.

В последнее время особую актуальность приобрел вопрос о том, нарушается ли принцип сохранения банковской тайны при уступке банком не исполненных обязательств по кредитным договорам лицам, не обладающим статусом кредитной организации (коллекторам). Отвечая на данный вопрос в настоящей статье, автор рассмотрел деятельность коллекторских агентств в России и за рубежом и проанализировал практику высших судов по исследуемой проблематике.

Ключевые слова: банковская тайна; коллекторские агентства; судебная практика; Роспотребнадзор.

"Assignment" of bank secrecy

O.A. Tarasenko

Tarasenko Olga Alexandrovna, candidate of laws, associate professor of the Entrepreneurial Law Department of Kutafin Moscow State Law Academy.

Recently acquired special urgency the question of whether, violated the principle of conservation of banking secrecy in case of assignment of the Bank is not full of the obligations under credit agreements persons who do not have the status of a credit organization (collectors). Answering this question in this article, the author considered the activities of collection agencies in Russia and abroad, and analyzed the practice of the highest courts in the studied issues.

Key words: banking secrecy, debt collection Agency, case law.

В последние годы широкое распространение получила деятельность коллекторских агентств, посредством которой возможно уменьшить издержки в различных областях бизнеса, таких, как банковская деятельность, телекоммуникации, страхование, энергетика, ЖКХ и многие другие. В настоящее время на рынке работают более 1000 коллекторских агентств, и их число продолжает расти.

Поскольку для кредитных организаций взыскание долгов - непрофильная деятельность, оптимальным вариантом для них является заключение договоров с профессиональными организациями, занимающимися взысканием долгов. В связи с этим интересно рассмотреть, каким образом оформляются отношения между кредитной организацией - кредитором по кредитному договору и коллекторским агентством.

Во-первых, коллектор может действовать на основании доверенности, выданной кредитной организацией - кредитором. Как правило, доверенность выдается на конкретных сотрудников коллекторского агентства, занимающихся "возвращением" долгов. Помимо этого, доверенность выдается без права передоверия, поскольку банк желает этот процесс контролировать.

Во-вторых, оказание услуг коллекторским агентством может быть оформлено договором об оказании услуг по содействию в возврате долга. Обычно коллекторские агентства заключают с банками рамочные договоры о взаимном оказании услуг, в соответствии с которыми оказывают содействие кредитору в возврате просроченной и непогашенной задолженностей. Впоследствии на основании договоров об оказании услуг могут заключаться договоры об уступке прав требования по конкретным кредитным договорам и заемщикам.

В-третьих, формой взаимодействия кредитной организации при просрочке возврата долга заемщиком по договору потребительского кредита является уступка права требования коллекторскому агентству.

В-четвертых, отношения между кредитной организацией и коллекторским агентством могут оформляться агентским договором. При заключении агентского договора коллектор выступает в качестве банковского агента и действует от лица банка и по поручению кредитора.

Наиболее популярной формой является уступка права требования. В соответствии с п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Таким образом, кредитная организация имеет право уступить право требования любому другому субъекту, не являющемуся кредитной организацией, включая и коллекторские агентства. Однако абсолютному применению данной нормы "мешают" ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" <1>, закрепившие, что сведения об операциях клиента и о нем самом являются банковской тайной, доступ к которой ограничен. В силу того, что коллекторские агентства не включены в список органов, имеющих право доступа к банковской тайне, кредитные организации, соблюдающие закон, не должны взаимодействовать с ними. Между тем объективные экономические причины вынуждают кредитные организации отдавать взыскание проблемных долгов на аутсорсинг, пренебрегая при этом принципом сохранения банковской тайны или вовсе доказывая, что при уступке права требования, вытекающего из кредитного договора, не происходит разглашения банковской тайны.