<1> См., например: Постановления Арбитражного суда Московского округа от 27.03.2015 по делу N А40-132755/14-141-905 и от 29.10.2015 по делу N А41-77961/14; Постановление Президиума ВАС РФ от 14.06.2011 N 1787/11 по делу N А40-4113/10-25-33; Определение ВАС РФ от 12.12.2011 N ВАС-11800/2011 по делу N А56-22667/2010; Определение ВАС РФ от 27.02.2010 N ВАС-1881/10 по делу N А40-118723/09-63-872.

Новое положение пункта 3 комментируемой статьи позволяет сторонам арбитражного соглашения, предусматривающего администрирование арбитража ПДАУ, исключить возможность обращения в государственный суд с заявлением об отмене постановления состава арбитража о наличии компетенции <1>. Для этого сторонам необходимо заключить прямое соглашение. Однако заключение такого прямого соглашения не означает окончательный отказ от оспаривания компетенции состава арбитража, оно лишь означает, что стороны исключили обжалование такого решения в отдельном процессе.

--------------------------------

<1> В порядке статьи 235 АПК РФ или статьи 422.1 ГПК РФ.

Таким образом, при наличии у одной из сторон юрисдикционных возражений они могут быть представлены в государственный суд после вынесения окончательного арбитражного решения в порядке оспаривания такого решения или в обоснование возражений против его признания и приведения в исполнение (безусловно, при условии, что стороны своим прямым соглашением также не исключили возможности обжалования и окончательного арбитражного решения).

Статья 17. Полномочие третейского суда распорядиться о принятии обеспечительных мер

Комментарий к статье 17 <1>

--------------------------------

<1> Авторы комментария - Ф.А. Вячеславов, В.В. Думлер, Р.О. Зыков.

1.Помимо возможности обращения стороной третейского (арбитражного) разбирательства с ходатайством

ополучении обеспечительных мер в государственный суд сторона вправе обратиться с таким же ходатайством и к составу арбитража.

Несмотря на то что российское законодательство не предусматривает возможности принудительного исполнения постановления состава арбитража об обеспечительных мерах, обращение к арбитрам за обеспечительными мерами имеет практический смысл. Конфиденциальность, процессуальная экономия, специализация арбитров и понимание материалов дела делают состав арбитража крайне подходящим форумом для принятия обеспечительных мер.

Комментируемая статья тем не менее, следуя принципу диспозитивности, позволяет сторонам исключить возможность обращения сторон к составу арбитража за вынесением постановления о применении обеспечительных мер.

Закон об МКА прямо не устанавливает формы, в которой стороны могут договориться об исключении действия части 1 статьи 17. Однако представляется, что такое соглашение должно быть совершено в письменной форме. Дело в том, что положения статьи 17 относятся к вопросу объема полномочий арбитража, что является частью арбитражного соглашения, к которому российским законом предъявляется требование о письменной форме.

Комментируемая статья допускает, что любая сторона (истец или ответчик) вправе обратиться к составу арбитража за вынесением обеспечительных мер. При этом меры могут быть запрошены не только для обеспечения исполнения будущего арбитражного решения по существу, но и для временной защиты иных нарушенных прав. Например, заявитель может потребовать прекратить действия другой стороны, нарушающие принцип конфиденциальности процесса, обязать другую сторону внести свою часть арбитражных расходов и так

далее.

Следует учитывать, что состав арбитража вправе обязать заявителя предоставить встречное денежное обеспечение для возможной компенсации вреда, причиненного другой стороне обеспечительными мерами.

Комментируемой нормой Закона устанавливается, что состав арбитража может распорядиться о принятии таких обеспечительных мер, "которые он считает необходимыми". При этом при выборе обеспечительных мер, а также оснований для их применения состав арбитража не связан нормами процессуального законодательства, установленными для решения вопроса о применении обеспечительных мер в государственных судах.

Подавляющее большинство национальных законов об арбитраже, в том числе и российских, не содержат перечня или видов обеспечительных мер, которые могут быть приняты составом арбитража, что подчеркивает право состава арбитража на применение любых мер, которые он посчитает оправданным. В качестве примера таких мер может быть Типовой закон ЮНСИТРАЛ <1>, который предлагает следующую классификацию:

--------------------------------

<1> Статья 17 (2) Типового закона ЮНСИТРАЛ.

(a)меры, направленные на поддержание или восстановление изначального положения сторон (status quo);

(b)меры, направленные на совершение или на воздержание от совершения определенных действий, наносящих ущерб стороне или арбитражному разбирательству;

(c)меры, направленные на сохранение активов, за счет которых может быть исполнено арбитражное решение по существу; и

(d)меры для сохранения доказательства, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для разрешения спора.

Таким образом, у состава арбитража имеется достаточно богатый выбор обеспечительных мер, вместе с тем следует учитывать и ряд ограничений.

Во-первых, действие обеспечительных мер не может распространяться на третьих лиц.

Во-вторых, поскольку полномочия арбитров основаны на соглашении сторон, состав арбитража не может наложить штрафные санкции на сторону, добровольно не исполняющую его предписание (если данного положения нет в соглашении сторон или применимом регламенте).

Комментируемая норма не содержит запрета на вынесение обеспечительных мер без заслушивания второй стороны, следовательно, российским законодательством предусматривается возможность вынесения обеспечительных мер ex parte (если это не противоречит соглашению сторон и применимому регламенту <1>).

--------------------------------

<1> Статья 17B Типового закона ЮНСИТРАЛ устанавливает: "Если стороны не договорились об ином, сторона может представить, без уведомления любой другой стороны, просьбу о принятии обеспечительной

меры вместе с ходатайством о вынесении предварительного постановления, предписывающего какой-либо стороне не наносить ущерба целям запрашиваемой обеспечительной меры" [выделено нами]. Вынесение меры без уведомления стороны возможно лишь в том случае, если "предварительное раскрытие информации о просьбе о принятии обеспечительной меры стороне, в отношении которой она принимается, может нанести ущерб целям такой меры". Вместе с тем статья 17C Типового закона обязывает состав арбитража предоставить стороне, в отношении которой такие меры принимаются, "возможность изложить свою позицию в кратчайшие практически возможные сроки".

Комментируемая статья устанавливает, что обеспечительные меры выносятся в виде процессуального постановления или иного процессуального акта состава арбитража, что исключает возможность вынесения обеспечительных мер в виде, например, промежуточного или частичного арбитражного решения.

Кроме того, российское законодательство не восприняло концепцию принудительного исполнения процессуальных решений об обеспечительных мерах, предусмотренную Типовым законом ЮНСИТРАЛ <1>. Комментируемая статья лишь ограничивается указанием на то, что постановления и иные процессуальные акты состава арбитража о принятии обеспечительных мер подлежат выполнению сторонами.

--------------------------------

<1> Статья 17H Типового закона ЮНСИТРАЛ указывает на обязательность исполнения компетентным судом обеспечительной меры, вынесенной составом арбитража, если составом арбитража не предусмотрено иное.

Постановления об обеспечительных мерах, принимаемые составом арбитража, не подлежат обжалованию в государственных судах. Сторона, которая считает, что при принятии данного постановления ее права были нарушены, вправе ссылаться на нарушение данных прав при подаче заявления об отмене вынесенного арбитражного решения. При этом такие нарушения должны затрагивать такое основание для отмены арбитражного решения, как невозможность стороны представить свою позицию. Иные нарушения, допущенные составом арбитража при разрешении вопроса о применении обеспечительных мер, не могут являться основанием для отмены вынесенного арбитражного решения либо отказа в его исполнении.

2. Часть 2 статьи 17 устанавливает, что соглашением сторон также может быть предусмотрено, что до формирования состава арбитража арбитражное учреждение вправе распорядиться о принятии какой-либо стороной обеспечительных мер, которые оно считает необходимыми. Закон не конкретизирует, какой орган арбитражного учреждения полномочен принимать такие обеспечительные меры, и, таким образом, регулирование данного вопроса вынесено за рамки Закона об МКА и оставлено на усмотрение применимого регламента.

На практике данная функция реализуется арбитражным учреждением чаще всего <1> через институт чрезвычайного арбитра, то есть до момента формирования состава арбитража, по заявлению одной из сторон, арбитражное учреждение назначает единоличного арбитра, который в течение короткого срока выносит решение о применении или неприменении запрашиваемых обеспечительных мер <2>. Как правило, чрезвычайный арбитр в дальнейшем не может участвовать в качестве арбитра при разрешении спора по существу.

--------------------------------

<1> Исключением является МКАС при ТПП РФ. Согласно пункту 10 Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (приложение к Закону об МКА) "по делам, подлежащим рассмотрению в Международном коммерческом арбитражном суде, председатель Международного коммерческого арбитражного суда может по просьбе одной из сторон распорядиться о принятии обеспечительных мер".

<2> Статья 8 приложения II "О чрезвычайном арбитре Арбитражного регламента SCC" устанавливает срок 5 дней, статья 9(8) Арбитражного регламента LCIA устанавливает срок 14 дней, а статья 6(4) приложения V к Арбитражному регламенту ICC устанавливает срок 15 дней на вынесение обеспечительных мер со дня передачи ходатайства чрезвычайному арбитру.

Обеспечительные меры, вынесенные арбитражным учреждением, являются временными и могут быть пересмотрены составом арбитража, когда он будет сформирован. При этом состав арбитража не связан выводами чрезвычайного арбитра <1>.

--------------------------------

<1> Статья 9(5) приложения II "О чрезвычайном арбитре Арбитражного регламента SCC", статья 9(11) Арбитражного регламента LCIA и статья 29(3) Арбитражного регламента ICC устанавливают, что обеспечительные меры, вынесенные чрезвычайным арбитром, могут быть пересмотрены составом арбитража, сформированным для разрешения спора по существу.

Из положений статьи не следует, возможно ли обращение к чрезвычайному арбитру до возбуждения арбитражного разбирательства. Однако это возможно в случае, если применимый регламент допускает такую