§ 6. Определение и гарантии права.

Рассмотрение материального момента понятия права приводит к заключению, что этот момент состоит не в чем ином, как в содержании регулирования общественной жизни и притом — не теоретического, а практически обеспеченного регулирования, имеющего целью удовлетворение человеческих интересов. Но понятие этого регулирования не дает признаков отличия права от других известных нам способов регулирования общественных отношений. Поэтому определение понятия права может быть установлено только присоединением к материальному моменту этого понятия указанных во второй части нашей работы признаков его формального момента. Тогда у нас получится следующее определение: правом будет практическое регулирование общественной жизни с целью обеспеченного удовлетворения человеческих потребностей путем установления и осуществления внешне обязательных, не зависящих от воли подчиненных лиц и неприкосновенных до своей отмены норм человеческого поведения.

Против приведенного определения и в особенности его последней части можно было бы возражать указанием на допускаемую им возможность изменений и нарушений права. Но такие изменения и нарушения права происходят в действительности и должны быть признаны неизбежными. Первые обусловлены принципом развития права, вторые — природой юридической нормы, устанавливаемой и осуществляемой человеческой волей. Поэтому абсолютных гарантий против изменений и нарушений права нет и не может быть, что не устраняет, однако, необходимости строгого различия именно между изменениями в праве в смысле законной отмены прежнего и столь же законного установления нового права, с одной стороны, и нарушениями существующего права — с другой.

Законное изменение действовавшего до этого изменения права не только не противно его понятию, но прямо вытекает, как мы это только что сказали, из объясненного выше принципа развития права. Метко выражается по этому поводу Гольцендорф:⁶⁹ «Закон, устанавливающий вперед свою неизменность, сам санкционировал бы этим свое будущее нарушение. Таким образом, известная оговорка — «rebus sic stantibus» — как бы сопровождает молчаливо каждый акт государственной власти, и юридические нормы дают нам не неизменные законы природы, а правила, допускающие многочисленные видоизменения и исключения; например, норма «не убей» получает исключения при смертной казни и военных действиях, норма о «неприкосневенности собственности» — при экспроприации и т. д.⁷⁰ Если теперь некоторые конституции, как, например, конституция Германской империи 1871 г., утверждают, что составившие ее государства заключили «вечный союз», или многие американские и европейские конституции провозглашают «вечность» таких прав свободы, как, например, неприкосновенность собственности, ненарушимость так называемых «приобретенных прав», в связи с положением об исключении обратного действия законов, свободу торговли и т. д.,⁷¹ то нам нечего указывать на историческое и чисто преходящее значение как Германской империи, так и тех теоретических норм, которые для своего практического осуществления нуждаются прежде всего в специальных законах, а потом в настоящее уже время понимаются совсем не так исключительно и не в том совершенно абстрактном смысле, в каком они представлялись их первоначальным и последующим редакторам. Нужно, конечно, признать, что некоторые из этих норм, касающиеся политической свободы, равенства перед законом, свободы совести, печати и т. д., обладают большей общностью, чем другие, и представляют собой такие завоевания культурного человечества над враждебными ему силами, которые стали условиями всего строя современной жизни и вошли, так сказать, во всенародное сознание. Этим определяется, естественно, и сравнительная прочность таких норм, но не опровергается ни их историческое происхождение, ни способность их к прогрессированию и регрессу, ни возможность нарушения со стороны как подчиненных этим нормам, так и призванных к их охране лиц. Примерами подобных нарушений слишком богата, к сожалению, история всех государств для того, чтобы нам приходилось указывать на них. Правда, что федеральная конституция Северо-Американских Соединенных Штатов или, точнее, установленное практикой толкование этой конституции⁷² дает наибольшие из известных нам гарантий для многих из так называемых «необходимых свобод» человека. Законодательство по отношению к этим «свободам» действительно стеснено, — и не только в том смысле, что конституция объявляет их неприкосновенными, но и в том, что высший федеральный суд Соединенных Штатов не принимает к исполнению законов, которые затрагивают или нарушают «свободы», получающие благодаря такому контролю не только теоретически конституционную, но и практически судебную охрану.

Европейские конституции также охраняют эти «свободы» и ставят охраняющие их конституционные распоряжения как бы выше всех остальных законов. Для отмены или изменения таких распоряжений, ограничивающих само законодательство, требуются обыкновенно особые условия, о которых нет речи при отмене других законов. Но вследствие крайности, с какой европейские конституции проводят принцип разделения властей, они не дают судам права оценивать конституционность или неконституционность того или другого закона. Поэтому хотя закон, нарушающий конституционные распоряжения, не должен бы и здесь проходить через парламент и получать санкцию верховной власти, но, однажды голосованный или санкционированный, он делается все-таки обязательным, и ни исполнительная, ни судебная власть не могут отказать ему в повиновении.⁷³ Этим гарантия конституционных законов, конечно, ослабляется, но не уничтожается, так как законодательство может решиться на нарушение конституционных законов только в редких и исключительных случаях, вызываемых или государственной необходимостью, или таким сцеплением личных, политических и других общественных отношений, которое имеет чисто временное значение и оканчивается восстановлением нарушенной или утверждением на ее месте новой конституции, соответствующей данным общественным условиям. Общим правилом в нормальных условиях остается, тем не менее, соблюдение конституционных законов, охраняемых достаточно общественным сознанием, за которым законодательство в большинстве случаев или послушно следует, или, если вступает с ним в противоречие, то делает это в конституционных формах. Другими словами, оно отменяет в этих случаях конституционные постановления в формах, указанных самой конституцией, и ставит на их место другие, вступающие в жизнь в виде законов, удовлетворяющих всем требованиям со стороны их формы.

Так поступает законодательство, когда оно, например, вопреки конституционным нормам о неприкосновенности частной собственности, исключении обратного действия законов и ненарушимости приобретенных прав отменяет рабство и крепостное состояние, давая полный обратный ход всем предпринимаемым на эти случаи распоряжениям. Точно так же оно выходит из рамок действующего законодательства во многих случаях экспроприации, совершаемой в широком масштабе, или при издании таких законов, как, например, фабричные, которыми решительно ограничивается собственность на промышленный капитал и устанавливается опять род гражданской экспроприации его части в пользу рабочего класса.⁷⁴ Параллельное значение имели и изданные в Пруссии в начале 70-х годов нынешнего столетия известные «Майские законы», прославившие эпоху так называемого Kulturkarnpf'a и явно нарушившие признанную конституцией свободу совести, которая вступила, однако, в свои права по миновании вызвавших этот Kulturkampf политических обстоятельств. Подобным же образом поступило спустя несколько лет и правительство третьей Французской республики, отменив и восстановив через короткое время в законодательном порядке положение о несменяемости судей. Этим имелось в виду дать возможность высшей судебной администрации в промежуток времени между отменой и восстановлением в прежней силе положения, в котором мудрость веков признавала недаром необходимую гарантию правосудия, сменить наполнявших все судебные учреждения судей монархической и других угрожавших целости республики партий для того, чтобы поставить на их место судей, преданных существующему порядку и способных только укрепить последний. Эта мера вызвала в свое время осуждение и насмешки, вовсе ею не заслуженные, так как правительство республики должно было прибегнуть к ней ввиду самосохранения и общего блага. Сменить несменяемых по закону судей путем административных распоряжений значило бы совершить целый ряд, актов насилия и произвола, которые стали бы в непримиримое противоречие с формальным понятием права. Отмена же и последовавшее за ней восстановление несменяемости судей в законодательном порядке, соответствовавшем конституции страны, спасли вполне форму права и показали воочию на данном примере, что условие этого понятия лежит в неприкосновенности юридической нормы только на время ее действия и до отмены, — условие, которое в настоящем случае и было соблюдено.⁷⁵

Этим условием, т. е. неприкосновенностью во время своего действия, право отличается, как нам известно, от произвола — а что не абсолютная, но именно такая относительная неприкосновенность составляет формальное условие права, это должно тем менее удивлять нас, чем более мы будем проникаться сознанием исторического и практического характера права. Если оно представляет собой осадок истории и продукт конкретных отношений жизни, необходимо подвергающихся изменениям, то понятно, что эти изменения должны также необходимо изменять, а следовательно, и отменять перестающее соответствовать им право.

От такой отмены, входящей, очевидно, в самое понятие права и поэтому уже не вызывающей мысли ни о каких иных гарантиях, кроме тех, которые заключаются в этом понятии, следует строго различать нарушение права, прямо противоречащее всем знакомым нам признакам этого понятия. Вследствие этого противоречия нарушение права, пока оно более или менее единично, прямо противоположно ему и вызывает с его стороны реакцию в различных формах защиты и санкции, о которых у нас уже велась речь. Однако при обобщенном нарушении того или другого права, нарушении, превращающемся в общее правило, за которым едва видно применение права, устраняется, естественно, и самое право, так как то, что перестает осуществляться, не может оставаться и правом. Пока не наступил этот критический момент, указывающий на изменение фактических отношений и юридических представлений об этих отношениях, существующее право борется со своими нарушениями то одно, то в союзе с другими общественными нормами, то одной, то другой санкцией, то предупреждая, то пресекая правонарушения, то восстанавливая, где это возможно, за защищаемыми им субъектами их нарушенные интересы, то обезвреживая последствия совершенных против них правонарушающих действий. Во всех этих и подобных этим случаях, доставляющих в своей совокупности материал для того, что называется юридической техникой, право достаточно вооружено против своих нарушителей, если только оно не вступает в противоречие с известными уже нам требованиями, лежащими в его материальном моменте.

Но так ли вооружено право и против власти, его устанавливающей, держащей в своих руках его относительную неприкосновенность и осуществление? Другими словами, располагает ли право действительными гарантиями против нарушений его со стороны законодателя и других правосоздающих органов общественной власти — в том же смысле, в каком оно располагает различными санкциями против нарушения своих норм непосредственно подчиненными им лицами?

Разбирая вопрос о принуждении в праве, мы имели случай убедиться в том, что о внешне принудительной санкции обязанностей, лежащих на государстве и других правосоздающих органах власти, не может быть речи. Наконец, говоря о конституционных ограничениях законодательной власти, мы видели, что федеральный суд в Соединенных Штатах контролирует законодательство относительно прав свободы, поставленных под защиту конституции, и этим действительно гарантирует конституционные свободы против антреприз законодателей. Но относительно других прав, не упоминаемых конституцией, и законодательство Соединенных Штатов не знает таких действительных гарантий, а европейские законодательства молчат о них даже в отношении конституционных прав. Значит ли это, что в Америке гарантированы одни лишь конституционные права, а в Европе не существует и вовсе никаких гарантий против произвола законодательства? Конечно, нет, так как мы не знаем, например, страны, где права свободы пользовались бы большей обеспеченностью, чем в Англии. Между тем английский парламент, как известно, ничем не ограничен, считается абсолютно суверенным и способным законодательствовать по всем без исключения предметам. Это не мешает чрезвычайной устойчивости английского права и постоянному развитию его исключительно в законных формах. Один из современных нам писателей⁷⁶ утверждает, что большинство английского народа держалось в 1832г. того мнения, что стоявшая тогда на очереди реформа парламента стоила гражданской войны, и только уверенность в том, что таково было действительно убеждение английского народа, что в случае надобности он доказал бы это на деле, заставила правительство уступить и спасла государство в последний момент от политической катастрофы.

Подобные факты можно было бы привести и из истории других народов, иллюстрируя на них ту мысль, что лучшими гарантиями права против нарушения его со стороны законодателя и других органов власти служат индивидуальные права и свободы и обеспечивающее эти последние общественное сознание о праве. Но развитие этой темы послужит предметом особой статьи; мы же закончим теперь наше изложение прекрасными словами Иеринга, относящимися к тому же вопросу о гарантиях права. «Только там, — пишет он, — где чувство права становится непреодолимой силой, право может считаться обеспеченным против всех посягательств и угроз нарушения; на этой гарантии основана в последней инстанции всякая обеспеченность права. Такой гарантии не дает конституция, как бы искусно она ни была составлена, так как нельзя представить себе конституцию, которая лишала бы государственную власть возможности затоптать ее под ногами. Этой гарантии не представляет и присяга, так как опыт показывает, как часто она нарушается. Нет такой гарантии также в ореоле святости и неприкосновенности, которым законы облекаются наукой; это — академическая неприкосновенность, не внушающая произволу никакого страха к себе. Он преклоняется только перед настоящей силой, стоящей за законом, перед народом, который видит в праве условие своего существования и чувствует нарушение его как смертельное оскорбление самого себя, — перед народом, от которого можно ожидать, что он выступит на защиту своего права.»⁷⁷

* Впервые статья опубликована в «Сборнике по общественно-юридическим наукам». Вып. 1. (Под ред. Ю. С. Гамбарова. СПб., 1899. С. 30—112).

¹ Меrkеl Ad. Juristische Encyclopadie. 1885.

² Menger A. System des oesterreichischen Civilprocessreehts. 1. 1876.

³ Напр., Laband. Das Slaatsrecht des deutschen Reiches. B. 1. 1895.

⁴ Gierke. Рецензия цитированного в предшествующем примечании сочинения в: Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht. B. VI 1879.

⁵ Stammlеr. Wirtschaft und Recht. 1896.

⁶ Merkel Ad. Juristische Encyclopodie.

⁷ Jellineck. Die rechtliche Natur der Staatenvertrage. 1880.

⁸ Jellineck. Das System der offentlichen subjectiven Rechte. 1892,

⁹ Sсhultze Aug. Privatrecht und Process. 1883,

¹⁰ Ihering. Zweek im Recht. B. I. 1877.

¹¹ Bulow. Gesetz und Richteramt. 1885.

¹² Ihering Zweek im Rechl. В. II. 1883.

^l3 Stammler. Wirtschaft und Recht.

¹⁴ Муромцев. Определение и основное разделение права. 1879.

¹⁵ Stammler. Wirtschaft und Recht.

¹⁶ Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe; Binding. Die Norm und ihre Uebertretung; Thon. Die Rechtsnorm und Subjectives Recht, и некоторые другие.

¹⁷ Ihеring. Zweck im Recht. В. 1.

¹⁸ Brinz. Lehrbuch der Pandekten. I. 1873.

¹⁹ Jellineck. Die Rechtliche Natur der Staatenvertrage; Ihering. Zweck im Recht. B. I: «Право, в полном смысле этого слова, есть двусторонне обязательная сила закона, — самоподчинение государственной власти ей самой изданному закону».

²⁰ Весker. Uber den Rechtsbegriff // Zeitschrift fur das vergleichende Rechtswissenschaft. B. I. 1878; Вierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe.— Principienlehre. I; Тhоn. Der Rechtsbegriff // Zeitschrift fur das Privat- und offentl. Recht. B. VII. 1880; Jellineсk. Die rechtliche Natur der Staatenvertrage, и пр.

²¹ Kierulf. Theorie des gemeinen Civilrechts. 1839; Ihering. 1) Geist des romischen Rechts. B. III; 2) Zweck im Recht. B. I; Bahr. Der Rechlsslaat; Sсhlossmann. Der. Vertrag. 1876 и пр.

²² Вiеrling. Principlehre. В. I. 1894.

²³ Menger A. System des oesterreichischen Civilprocessrechts.

²⁴ Jеllinесk. Die rechtliche Natur der Staatenvertrage.

²⁵ Thon. Der Rechtsbegriff // Zeitsehrift fur das Privat- und oeffentliche Recht. B. VII. 1880.

²⁶ Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht. Ср.: Merkel Ad. // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht. B. VI. 1879.

²⁷ Becker. Der Rechtsbegriff // Zcitschrift fur das vergleichende Rechtswissenscliaft. B. I. ²⁸ Merkel Ad. Juristische Encyklopadie. — Также в: Zeitschrift fur das privat und offentliche Recht, B. I.

²⁹ Courcelle Seneuil. Preparation a l'etude droit. 1887.

³⁰ Jеllinесk. Geseiz und Verordnung. 1887.

³¹ Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches.

³² Gierke. Laband's Staatsrecht // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht. B. VI.

³³ Schullzё Aug. Privatiecht und Process.

³⁴ См. об этом в особенности: Giеrkе. Laband's Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft // Schmoller's Jharbnch fur Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft. B. VII. 1883.

³⁵ Ihering. Geist des romischen Recht. B. II.

³⁶ Ibid.

³⁷ Ihering. Zweck im Recht. В. II.

³⁸ Stammlеr. Wirtschaft und Recht.

³⁹ Ibid.

⁴⁰ Ihеring. Zweck im Recht. В. I.

⁴¹ Thon. Der Rechtsbegriff // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht. B. VII.

⁴² Stammler. Wirtschaft und Recht.

⁴³ Меnger A. Das burgerliche Recht und die arbeitlosen Volksklassen. 1890.— Das Recht auf den vollen Arbeitsertrag. — Sociale Autgaben der Jurisprudenz. 1895; Оfner. Studier socialer Jurisprudenz. 1894; Heilinger. Recht und Macht. 1890; Merkel. Recht und Macht.

⁴⁴ Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechlswissenschaft. 1814 См также: Новгородцев. Историческая школа юристов. 1896.

⁴⁵ Merkel Ad. l)Uber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht B. I. 1874; 2) Uber den Begriff der Entwicklung // В том же журнале. В. III—IV. 1876—77 гг.

⁴⁶ Wach. Handbuch des deutschen Civilprocessrechts. I; Binding. Handbuch des Strafrechts; I. Kohler Uber die Interpretation von Gesetzen // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht. XIII; Ср.: Seligmann, Der Begriff des Gesetzes. 1886.

⁴⁷ Pascal. Pensees.

⁴⁸ Post. Die Anfange des Staats- und Rechlslebens. 1878. — Bausteine fur eine allgemeine Rechtswissenschaft. 1880; Ковалевский М. Современный обычай и древний закон.

⁴⁹ Fiсker I. Untersuchungen zur Erbenfolge der Ostgermanischen Rechte. B. I. 1891.

⁵⁰ Kohler. Shackspeare vor dem Forum der Jnrisprudenz (Русский перевод: Колер. Шекспир с точки зрения права, 1895),

⁵¹ Ihering. Die Entwicklungsgeschichte des romischen Rechts.

⁵² Nenkamp. Einleitung in eine Entwicklungeschichte des Rechts. 1895,

⁵³ Arnold. Cultur und Rechtsleben. 1865.

⁵⁴ Gierke Deutsches Privatrecht. B. I. 1895.

⁵⁵ Stammler. Wirtschaft und Recht.

⁵⁶ Ibid.

⁵⁷ Тhоn A. Die Rechtsnorm und Subjectives-Recht.

⁵⁸ Thol. Einleitung in die deutsche Rechtswisenchaft; Вrinz. Pandekten I; Binding // Kritische Vierteljahrsschrift fur die Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. B. XXI. 1879; Wасh. Handbuch des deutschen Civilprocessrechts. B. I. 1885.

⁵⁹ Pfersche. Methodik der Pfivatrechtswissenschaft. 1881.

⁶⁰ Gierke. Deutsche Privatrecht.

⁶¹ Ibid.

⁶² Dernburg. Pandekten. I.

⁶³ Gierke. Deutsches Privatrecht.

⁶⁴ Zitelmann. Internationales Privatrecht. B. I. 1897.

⁶⁵ Windscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts. В. I.

⁶⁶ Ihering. Geist des romischen Rechts. B. III. ⁶⁷ Roguin. Regie de droit. 1891.

⁶⁸ Jellineck. Das System der offentlichen subjectiven Rechte.

⁶⁹ Hоltzendоrff. Die Principien der Politic. 1879.

⁷⁰ Jellineck. Die rechtliche Natur der Staatenvertrage.

⁷¹ Jellineck. Die Erklarung der Menschen- und Burgerrechte. 1895; M. Ковалевский. Происхождение современной демократии. Т. II. 1895.

⁷² Chambrun A. Druits et libertes aux Etats Unis. 1891.

⁷³ Esmein. Cours du droit counstitutionel (Русский перевод этого же сочинения под редакцией М. Ковалевского).

⁷⁴ Иванюков. Основания экономической политики.

⁷⁵ Stammlеr. Wirtschaft und Recht.

⁷⁶ Pollock. Introduction a l'etude de la science politique. 1893.

⁷⁷ Ihering. Zweck im Recht. В. I.