§ 4. Отличие права от норм конвенциональных; непригодность момента «признания» для понятия права.

Конвенциональными нормами мы называем, следуя Штаммлеру,¹⁵ нормы, обязательная сила которых коренится в согласии с ними каждого исполняющего их лица. К разряду таких норм принадлежат, например, требования приличия, этикета, различные формы общественного обихода, моды, правила чести, не санкционированные правом, и т. д. С юридическими нормами все эти правила сходятся и отличаются в то же время от норм нравственности и религии тем, что наравне с первыми в противоположность последним они представляют собой только внешнее регулирование человеческих действий, основанное на авторитете власти, которая стоит вне и над сферой действий подчиненных ей лиц. Как о юридической, так и о конвенциональной норме нельзя сказать, чтобы исполнение ее имело цену лишь тогда, когда оно происходит по убеждению в ее объективной правильности. Условные требования приличий, мод или рыцарской чести считаются удовлетворенными независимо от внутреннего настроения или убеждения лица, им удовлетворяющего. Можно находить дуэли варварским остатком средневековых воззрений и отношений и тем не менее подчиняться установленным для дуэлей нормам. Можно раскланиваться с влиятельным сановником или с липом, не вызывающим к себе ни малейшего уважения, потому что этого требуют правила приличия или установившиеся нравы. В этом внешнем подчинении, не зависящем от внутреннего убеждения, лежит, с одной стороны, различие конвенциональных норм от нравственных и религиозных и, с другой — сходство их с нормами права. Что касается различия первых от последних, то его невозможно установить ни по содержанию тех и других, ни по их материальному действию, ни по признаку принуждения, характеризующему, по мнению большинства юристов, нормы права, и отсутствующему как будто при нормах конвенциональных, ни даже по различию власти, в которой те и другие нормы имеют свой источник. Содержание норм, как мы убедимся в этом впоследствии, так изменчиво и подвижно, что на нем нельзя и думать строить различие как между правом, нравственностью и религией, так и между правом и конвенциональными нормами, которые, нося такой характер в настоящее время, имели в другие исторические эпохи при том же содержании значение настоящих юридических норм. Сошлемся здесь только для примера на свадебные обряды, формы сговора или обручения, крестин, ветхозаветные постановления о праздничных днях и т. д. Все это было прежде правом, а теперь предоставлено конвенциональным нормам. И, наоборот, множество юридических норм, прежде чем сделаться таковыми, были конвенциональными, и как раз настоящее время предъявляет нередко законодательству требование, чтобы им санкционировались отношения, выдержавшие пробу опыта, благодаря предшествующему регулированию теми же конвенциональными нормами. Материальное действие этих норм не пригодно для разграничения их с нормами права потому, что во многих случаях, — на это мы уже указывали, — оно не только не уступает действию последних, но и превосходит его, что особенно заметно при столкновении тех и других норм, например, в случае выхода на дуэль, вопреки прямому запрещению закона. О принуждении, в смысле насильственного осуществления юридических норм в случае их нарушения, — о принуждении, противополагаемом в этом cмысле добровольному подчинению конвенциональным нормам, — нельзя говорить как о разграничивающем юридические и конвенциональные нормы признаке по следующему простому соображению. С одной стороны, ни принуждение, ни даже одна возможность его не составляют, как это будет показано вскоре, существенной черты права. С другой стороны, и добровольное подчинение конвенциональным нормам не исключает применения к этим последним, в известных границах, особых мер принуждения, вроде общественного осуждения, остракизма и т. д., не указывая в то же время на основание обязательного действия этих норм. Наконец, невозможность отличить юридические нормы от конвенциональных по власти, их устанавливающей,— считая такой властью по отношению к нормам юридическим государство, а по отношению к нормам конвенциональным общественный авторитет, — вытекает из следующего. Во-первых, нам уже известно, что юридические нормы не предполагают необходимо государственной организации, существуя и вне этой организации. Во-вторых, сведение конвенциональных норм к общественному авторитету, лежащему, как мы увидим это ниже, в основании материального действия и норм юридических, уже поэтому не может служить ни для характеристики, ни для отличия первых от последних.

Таким образом, ни содержание нормы, ни ее материальное действие, ни принудительность формы осуществления, ни источник власти не дают настоящего различия между юридическими конвенциональными нормами. Это различие может быть установлено, по верному замечанию Штаммлера, на основании такого только критерия, который будет взят вне всякого случайного и по необходимости изменчивого содержания тех и других норм. Таким критерием служит чисто формальный критерий способа действия юридических и конвенциональных норм. Первые имеют силу обязательных, приказов, стоящих независимо от согласия или признания лица, к которому эти приказы обращены (Штаммлер говорит о принудительных приказах, вызывая против себя возражения, которые будут приведены ниже, при попытке доказать неправильность включения в понятие права элемента внешнего принуждения). Вторые действуют только при согласии на них или признании их со стороны лица, им подчиняющегося. Как бы это согласие или признание ни были затруднены, каким бы ущербом ни грозило отдельному лицу ослушание конвенциональных норм, это ослушание прекращает ее обязательность (для данного лица) уже потому, что основание обязательности лежит здесь в ее признании. Не раскланиваясь со знакомыми, мы не получаем и от них поклонов; отказываясь от дуэли, мы ставим себя вне рыцарского кодекса чести; оскорбляя общество, мы выходим из него и подвергаем себя за это всевозможным неприятностям, перенося их охотнее, чем подчинение такому конвенциональному правилу, которое мы не считаем более обязательным для себя. Но если мы подчиняемся конвенциональной норме только потому, что сами соглашаемся на нее, то, естественно, для понятия конвенциональной нормы не должны иметь значения и последствия ее нарушения.

Совсем другое представляют нам юридические нормы. Основание их обязательности со стороны формы заключается в них самих. Они предписывают нам правила поведения, не ставя их в зависимость от нашей волн. Мы можем, конечно, нарушить эти правила, представляющие собой волевые акты, а не естественные законы. Но обязательность юридических норм после их нарушения для нас не прекращается — именно потому, что она имеет свое основание и условиях, лежащих вне нашей воли. Бежавший преступник и скрывшийся должник нарушают право и уклоняются фактически от исполнения его требовании, но они не становятся вне этих требований, а остаются, напротив, связанными ими. Поэтому-то право и нельзя сводить к «признанию» его со стороны подчиненных ему лиц, как это предлагается некоторыми из современных нам юристов.¹⁶ Путем такого «признания» можно было бы прийти только к конвенциональным нормам и, может быть, еще к идеально-анархическому построению общественных отношений, опирающихся исключительно на внутреннее самоопределение воли каждого отдельного лица, при опущении всех извне определяющих эту волю мотивов. Но что сталось бы тогда как с существующим в настоящем, так и с исторически известным нам правом, выступающим постоянно в формах приказов, поставленных независимо от воли подчиненных им лиц? Такое право было бы решительно несовместимо с включением в его понятие момента признания и потому, как ни далеки юридические нормы от идеала индивидуальной свободы и как ни предпочтительны перед ними с этой точки зрения конвенциональные нормы, мы должны выбросить «признание» из права, если только желаем остаться на почве исторических фактов и логического анализа того, что действительно существует, а не выводится из фантазии.

Чем же тогда право, обязательное с формальной стороны только потому, что оно предписывается и ставится независимо от воли исполняющих его лиц, отличалось бы от произвола?