§ 5. Отличие права от произвола и следующее отсюда определение права в формальном смысле.

Право, взятое в смысле внешне обязательной нормы человеческого поведения, — нормы, стоящей независимо от волн подчиненных ей лиц, — достаточно отделяет право от нравственности, религии и нравов, но не дает еще признака отличия его от произвола. Принимая указанное выше представление о праве, нам пришлось бы видеть в нем совокупность норм, за которыми стоят власть и сила, и считать неоспоримым невольно циничное возглашение Иеринга: «Право есть политика силы».¹⁷ Но помимо соображений, связанных с материальным моментом права (о них речь будет ниже), против такого отождествления права и силы можно сейчас же сказать следующее. Во-первых, право может быть насильственно нарушено, не переставая оставаться правом, тогда как нарушающее его насильственное действие не изменит от этого своего характера и не превратится в право. Произвольная смена министром несменяемого судьи, противозаконное лишение органами власти отдельного лица или совокупности лиц их собственности будут властными приказами, за которыми окажется сила, но не право. Во-вторых, для права безразлично, будет ли за каждым его приказом и в каждом отдельном случае его применения стоять власть, осуществляющая этот приказ, или нет. Бежавший преступник и скрывшийся должник останутся, как мы уже говорили об этом, под действием преследующих их юридических норм, которые не изменят своего характера от того, что они в этих случаях не будут фактически приведены в исполнение. Здесь мы констатируем правовое регулирование, за которым не стоит в отдельном случае фактической силы; там — фактическое распоряжение власти, за которым не видно нормы права.

Таким образом, понятия юридической нормы и нормы, имеющей за себя только внешнюю силу, не совпадают даже в формальном смысле. Тем не менее разграничение обоих понятий, как оно ни существенно, — без него право было бы то же, что и произвол, — представляет до сих пор много неясного и спорного.

Заметим прежде всего, что совершенно непригодным для этого разграничения является момент «признания», который вводится в понятие права, как мы уже говорили об этом, многими из новых юристов и ими же принимается за основной признак, отличающий право от произвола. Неправильность этого взгляда вытекает сама собой из соображения формального момента права, несовместимого с установлением зависимости юридических норм от какого бы то ни было признания их со стороны лиц, им повинующихся.

В смысле действия, не зависящего от воли тех, кто ему подвергается, юридические нормы не отличаются ничем от произвольных распоряжений власти, одинаково служащей источником как первых, так и последних. Поэтому мы и видим в истории, что право и произвол постоянно перекрещиваются, не различаясь часто и по содержанию: одно и то же содержание может быть предметом того и другого, и одна и та же власть переходит от произвола к праву, и наоборот.

Следовательно, различия между правом и произволом нельзя искать ни в содержании норм того и другого, ни в производящих те и другие нормы органах власти, ни даже в материальном действии, которое в обоих случаях может быть одинаково сильно и слабо.

Невозможно также различать нормы права от произвола потому, что первые опираются как будто на существующее или предшествующее право, а последний — свободен от всякого отношения к этому праву. Такое утверждение имело бы значение лишь в том случае, если бы существующее или предшествующее право могло быть само отличено от произвола каким-нибудь иным признаком, чем тот, который дается этим утверждением для искомого права. Иначе, т. е. основывая и это существующее или предшествующее право опять на предшествующем тому и другому праве, мы попали бы в заколдованный круг, из которого не было бы выхода до тех пор, пока нам не удалось бы установить действительное различие между понятиями права и произвола. Другими словами, говорить, что право должно опираться на предшествующее право или что право есть приказ, основанный на праве, значит впадать d тавтологию, а вовсе не различать этот приказ от других, сходных с ним приказов, не заключающих и себе только права.

Кроме того, вес подобные утверждения не считались бы с историческими фактами, свидетельствующими о нередком установлении права через его нарушение и иными способами, не имеющими отношении ни к существующему, ни к предшествующему праву. Об этом мы еще будем говорить впоследствии, а теперь заметим, что теми же историческими свидетельствами опровергается и мнение известного романиста— Бринца, приписывающее праву определение самого себя вместе с порядком и формами своего установления.¹⁸

Новые законодательства действительно содержат в себе такие определения, но кроме заключающейся и в них по отношению к понятию права тавтологии исторический опыт показывает, что деятельность права не связывается подобными определениями и совершается часто не только без внимания, но и вопреки им. Сюда следует отнести всякое вмешательство государственной или иной власти в существующий порядок, если это вмешательство, не имея опоры в действующем праве, сопровождается все-таки установлением новых юридических норм, и всевозможные насильственные акты, отмеченные тем же характером, например, завоевания, восстания, государственные перевороты, революции и т. д.; равным образом — первоначальные договоры, не имеющие корней в существующем праве, но создающие новую власть и новое право, например, договоры, положившие начало различным германским союзам и Германской империи 1871г.; также—международные договоры. Можно, наконец, вспомнить и о возникновении права способами, не указанными, ограниченными или запрещенными законодательством, например, о таковом именно возникновении обычного права или положений судебной практики. Мотивированное изложение всего этого вопроса принадлежит специальному учению об источниках права, которое не может войти в пределы настоящей статьи.

Для наших целей достаточно вывести из сказанного тот уже заключающийся в нем вывод, что различие между правом и произволом может быть при постоянной изменчивости содержания норм только формальным и притом различием не во власти или ее действии, — так как власть может быть одна и та же, и действие ее стоит в обоих случаях независимо от воли подчиненных ему лиц, — а в одной лишь форме норм, являющейся то формой произвола, то формой права.

Норма носит форму произвола, когда связывает только тех. чье повиновение она хочет установить, оставаясь не обязательной для власти, се устанавливающей. Эта власть не связывается сама издаваемой ею нормой и может во всякое время по своему усмотрению ее отменить и нарушить.

Напротив, норма носит форму права, когда она связывает не только подчиненных ей лиц, но и власть, ее устанавливающую. Пока норма права остается в силе, она одинаково обязательна как для подвластного, так и для приказывающего. Обязательность эта по своему содержанию может быть различна, но формально она — та же для обеих сторон: нарушение ее властью, установившей норму, будет актом произвола, если оно произойдет до отмены нормы в заранее определенном для этого порядке.

Вследствие такой обязательности юридических норм как для подвластных им лиц, так и для власти, их устанавливающей, эти нормы можно называть также двусторонними, а нормы произвола — односторонними. Характеристическая особенность первых в их противоположении последним состоит в обязательности для обеих сторон и в неприкосновенности за все время существования, пока эти нормы не заменены другими. Характеристическую особенность последних составляет, напротив, односторонняя обязательность только для подчиненных лиц и постоянная возможность нарушения со стороны устанавливающей власти.

Вот формальный критерий для разграничения права и произвола, — критерий, который принимается теперь многими первоклассными юристами, такими, как, например, Иеринг, Иеллинек и др., но проводится с особенной последовательностью в цитированном уже несколько раз сочинении Штаммлера,— и благодаря этому критерию мы получаем возможность не только разграничить эти две в одно и то же время так близко и так далеко стоящие друг к другу сферы деятельности, но и обнять в полноте всю формальную сторону понятия права.

Если, разграничивая понятие права с религиозными, нравственными и конвенциональными нормами, мы видели, что оно представляет собой внешне обязательную (в отличие от религии и нравственности) и не зависящую от волн подчиненного (в отличие от конвенциональных правил) норму человеческих действий, то присоединение к этим формальным признакам еще третьего — неприкосновенности и обязательности нормы впредь до ее отмены и для установившей ее власти — даст нам отличие права и от произвола.

Таким образом, у нас получится следующее определение понятия права в формальном смысле: это будет внешне обязательная, не зависящая от воли подчиненного и неприкосновенная до своей отмены норма человеческого поведения. Это определение не исключает возможности юридической нормы, обращенной непосредственно и не к тому, кто подчинен предписывающей эту норму власти, но исключает безусловно возможность юридической нормы, не обязывающей устанавливающую ее власть. Поэтому еще более широким определением понятия права в формальном смысле, в противоположении его произволу, будет определение права в смысле совокупности норм, признанных обязательными для себя устанавливающей их властью.¹⁹

§ 6. Принуждение в праве; психическое, наличное и возможное в будущем принуждение; неправильность включения двух последних видов принуждения в общее понятие права; значение и действие юридических последствий правонарушений; сходство и различие между санкционированным и несанкционированным в форме принуждения правом.

Нам остается теперь разобрать в формальном учении о нраве сложный и спорный до сих пор вопрос о значении для понятия права момента принуждения и лежащей в нем особой санкции юридических норм.

Старый и господствующий сейчас взгляд, ведущий свое начало от учителей «естественного права», считает принуждение необходимым признаком права и различает именно им право от нравственности и других общественных сил.

В наше время этот взгляд получил особенное распространение благодаря поддержке, оказанной ему Иерингом, и общей тенденции властвующей теперь доктрины так называемого «положительного права» — не видеть в праве ничего, кроме формы, и в этой последней — ничего, кроме государственной воли, вооруженной принуждением. Небольшая сравнительно группа юристов, среди которых можно, однако, отметить имена таких выдающихся в современной юридической литературе писателей, как, например, Беккера, Бирлинга, Тоона, Иеллинека и др.,²⁰ восстают против этого взгляда, но идут в большинстве случаев далее предположенной цели, отвергая рядом с крайностями господствующего учения и то, что в нем нельзя не признать правильным.

Ввиду ясной постановки вопроса и его возможно правильного решения нужно прежде всего согласиться в пункте, разделяющем оба взгляда.

С одной стороны, никто не отрицает в праве момента психического принуждения, который лежит в норме и определяет собой по закону причинности человеческую волю, наряду с другими мотивами, действующими согласно или вопреки велениям права. Присутствие такого психического принуждения в юридических нормах стоит вне спора и не оно служит предметом разногласия между приверженцами и противниками принуждения в праве.

С другой стороны, мнение защитников принуждения в праве не следует толковать и в том смысле, чтобы они считали правом только то, что вынуждается органами судебной или иной общественной власти. Если в сочинениях некоторых и вовсе не малоизвестных юристов, как, например, Кирульфа, Беера, Иеринга, Шлоссманна и др.,²¹ попадаются еще места, отражающие в себе такое именно представление об отношении между правом и принуждением, то несостоятельность этого представления при настоящем состоянии юридических знаний едва ли может подлежать сомнению. Говорить, что право есть только то, что после нарушения вынуждается судом, значит смешивать диалектические приемы логики Гегеля, выясняющие понятия на их противоположениях, с реальным миром отношений, и забывать, что в действительности право существует не только после, но и до своего нарушения, в состоянии ненарушимости, — что иначе само нарушение права было бы невозможно и что восстановление даже нарушенного права происходит не одними судебными, но и иными способами.

Кроме того, держась указанной точки зрения, упускают из виду существование различных психических и этических сил, стоящих рядом с правовым порядком и его осуществлением, независимо и впереди государственного принуждения; сюда принадлежат, например, силы привычки, общественного мнения, веры, нравственности и т.д. Действию этих сил право обязало значительной частью своего господства и применения в жизни и, осуществляясь ежечасно и ежедневно в этом именно не вынуждаемом никакими судами виде, оно составляет такое же действительное и настоящее право, как и то, которое вынуждается судами и которое даже в своем количественном соотношении с первым представляет собой минимальную и едва заметную часть права. Мы живем в праве и по праву, как живем в воздухе и благодаря воздуху, сами не замечая этого. Когда нас лишат воздуха или сократят в нашем праве, мы чувствуем наносимый нам ущерб, реагируем против него и этим уже доказываем не прерывавшееся и до того пользование как воздухом, так и правом. Должник не перестает быть должником от того, что он выплачивает добровольно свой долг или у него не оказывается средств для удовлетворения кредитора; то же самое — если он бежит от исполнения своего долга или кредитор пропускает срок давности (в последнем случае остается так называемое натуральное обязательство, признаваемое в качестве вполне юридического большинством европейских законодательств). Нормы, обращенные к должнику, не переходят в приведенных случаях в принуждение, по не теряют от этого характера норм юридических.

Существование и действие таких норм не противоречит, однако, взгляду, соединяющему понятие права с моментом принуждения, если этот взгляд толковать не в смысле фактического применения принуждения к каждому случаю действия той или другой нормы, а в смысле возможности принуждения при нарушении нормы. Другими словами, приведенные выше соображения говорят против принуждении, по не против возможности принуждения, и господствующее теперь мнение стоит именно за такую возможную принудительность юридических норм.

Норма считается юридической, когда нарушение се связывается с предписанными впредь лишь на случай ее нарушения принудительными последствиями, например, угрозой наказания, принудительного исполнения и т. д.: за нормой, не связанной такими последствиями, отрицается характер права. Подобным применением понятия принуждения исключается, следовательно, не добровольное исполнение нормы,— остающееся всегда лучшим и наиболее соответствующим существу правового порядка способом ее осуществления, — а лишь отсутствие в ней принудительной санкции, т. е. определенных вперед на случай нарушения нормы последствий, которые осуществляются в форме принуждения и называются юридическими последствиями правонарушений.

Противоположный взгляд, исключающий из понятия права всякое принуждение, кроме психического, не считает такую санкцию в форме юридических последствий необходимым признаком права.

Поэтому основной вопрос, разделяющий приверженцев и противников принуждения в праве, допускает следующую постановку: достаточно ли для квалификации нормы юридической того, чтобы она действовала на человеческую волю как простой приказ власти, имеющей необходимые качества для того, чтобы приказывать, или имя юридической заслуживает лишь такая норма, которая стремится к той же цели, пользуясь более сильными средствами воздействия на волю, какими являются, например, угроза наказания, принудительного исполнения и т. д.?

Этот вопрос захватывает само существо права, и тем или другим ответом на него обусловливаются два диаметрально противоположных представления о праве. Против включения в понятие права принуждения в разъясненном выше смысле этого слова говорят следующие важные соображения.

Во-первых, в основании такого исключения лежит логическая несообразность, называемая petitio principii и состоящая в подмене одного неизвестного, требующего доказательства, другим столь же не доказанным неизвестным. Утверждая необходимость для права принуждения, исходят из чисто априорного представления, что право есть только то, что может быть вынуждено, и повторяют, таким образом, в заключении то, что содержится в недоказанной предпосылке.

Во-вторых, против требования принуждения для права может быть указано еще на такую же логическую невозможность провести это требование до конца. Неисполнение нормы, защищенной угрозой принуждения, должно привести в действие другую норму, имеющую осуществить это принуждение; неисполнение и этой второй нормы вызовет применение третьей, направленной на ту же цель, — и так как нормы и ставятся, и исполняются людьми, то в конце концов мы неизбежно придем к такой норме, осуществление которой будет зависеть исключительно от доброй воли или произвола обязанного ею лица.²²

В-третьих,— и это самое существенное соображение против соединения права с принуждением, — мы констатируем как в истории, так и в современном праве присутствие несомненно юридических норм, играющих большую роль в регулировании общественной жизни и действующих тем не менее без малейшего аппарата принуждения. Возьмем, например, нормы международного права, регулирующие монетное обращение, почтовые сношения, Женевскую конвенцию и т. д.; затем — избирательные права как политические, так и корпоративные, если отправление этих прав не обеспечено принудительной санкцией; индивидуальные права свободы, поставленные под защиту конституции — без того, чтобы отдельным лицам предоставлялась возможность их принудительного осуществления; далее, нормы, защищающие, как, например, в Австрии, октроированные конституцией политические права даже в судебном порядке (через «государственный суд», введенный законом 1867г.), но без всякой угрозы наказанием или принудительным исполнением,²³ наконец, нормы, обязывающие в монархических государствах главу верховной власти, и другие, заключающие в себе само ограничение государственной власти нормы, о которых у нас уже велась речь. Какая возможность говорить и внешнем принуждении в применении ко всем этим нормам? Можно мыслить обязывание себя, но не принуждение себя,²⁴ и если государство не исполняет принятых им на себя обязанностей, то право или, вернее, формальная сторона права не знает такой власти, которая могла бы принудить государство к исполнению этих обязанностей.

Напрасно было бы ссылаться здесь на революцию как на последнюю санкцию исполнения государством его обязанностей. Как ни неизбежна может быть в известных условиях революция, она стоит в противоречии с идеей санкции права и уже поэтому не допускает юридической квалификации; санкция права исходит всегда из права, не заключающего в себе такой нормы, которая разрешала бы отвечать на нарушение права таким же нарушением его.

Нельзя также считать принудительной санкцией обязанности, наложенные на государство,— все равно, по собственному его почину или по идущим извне мотивам, — и такие учреждения, каковы, например, ответственность министров, административная юстиция и т. д. Нормы, управляющие этими учреждениями, приводятся в движение самим государством, и принуждение упражняется тогда не против государства, а против его органов, стоящих к нему в подчиненном отношении. Если же все или, точнее, руководящие органы государственной власти соединятся вместе для того, чтобы нарушить право и поставить на его место произвол, то против этого не сделают ничего ни судебный приговор, ни его исполнение. Что нарушение государством в этих случаях его обязанностей оскорбляет чувство права, что с силой этого нарушения растет против него в обществе и сила реакции, останавливая часто государственную власть от нарушения законов и склоняя ее на необходимые уступки господствующим представлениям о праве, — об этом мы будем говорить еще впоследствии и ограничимся пока замечанием, что сказанное сейчас не делает из революции санкции правонарушения, но указывает лишний раз на несостоятельность мнения о необходимой связи каждого права с принуждением.

Из сказанного видно, что в связывании себя государственной властью или в связывании ее другими факторами правообразования нет элемента принуждения л принимаемом нами значении этого слова. Раз же нам известно, что такое обязывание государственной власти составляет существенную принадлежность каждой юридической нормы и признак, отличающий ее от произвола, то отсюда, равно как и из приведенных выше примеров юридических норм, свободных от принудительной санкции, необходимо заключить, что помимо права, снабженного принудительной санкцией, существует еще право, действующее независимо от принуждения и не обладающее в формальном смысле другой санкцией, кроме той, которая лежит в воле обязывающей себя или обязанной кем-либо власти. Не признавать за таким правом юридического значения только потому, что оно свободно от принуждения, значило бы, с одной стороны, грешить против логики, осуждающей чисто априорные приемы мышления, а с другой — отвергать, как мы на это уже указывали, вместе с международным и государственным правом одновременно и понятие правового государства, и понятие самой юридической нормы в установленном выше смысле: оба эти понятия основаны, как мы это уже знаем, на обязательности нормы для устанавливающей ее власти или, что то же, на связывании себя этой властью.

Сущность юридической нормы состоит, таким образом, не в ее принудительности или принуждаемости, а в способности действовать в качестве мотива на человеческую волю. Всякая попытка авторитетной власти заставить своими приказами подчиненных ей лиц согласовать с этими приказами их поведение есть попытка к установлению права. Если эта попытка венчается успехом, то приказы обращаются в право и остаются им до тех пор, пока они исполняются, в виде общего правила, и ведут к соответствующему им регулированию жизненных отношений. Если же эти приказы не действуют определяющим образом на волю и не исполняются, как общее правило, то в них нельзя видеть и право, которое собирается не из предписаний, существующих только на бумаге или в теории, а из таких норм, которые постоянно осуществляются и этим показывают, что служат достаточно сильными мотивами для определения воли.

Следовательно, право есть и в формальном смысле не грубая сила, не внешнее принуждение, как этого хочет Иеринг, а с ним вместе и школа положительного права, а только определяемость воли известными, мотивами или «мотивация», как выражается один из современных нам немецких юристов.²⁵ Находя свое осуществление в качестве мотива, — все равно, квалифицированного или неквалифицированного внешним принуждением, — норма сохраняет юридическое значение; переставая осуществляться в этом качестве, она теряет значение для права. Возможно, что такая норма с самого начала не вызывает к себе уважения и вовсе не исполняется; тогда она никогда не была юридической. Может быть, она исполнялась только короткое время, по истечении которого опять не должно идти речи о ее юридическом характере. Но возможно, — и наблюдение подтверждает на каждом шагу эту возможность, — что норма постоянно исполняется без отношения к какой бы то ни было принудительной санкции. Почему оспаривать тогда у подобной нормы качество юридическом? То, что она исполняется без отношения к угрозе наказания или принудительного исполнения, не уменьшает ее значения и не изменяет ее качества. Чем, как не юридической нормой, может быть закон, исходящий от государственной власти и исполняемый пол чиненными ей лицами, как закон? В такой же мере, как приказание отца не меняется от того, сопровождается оно или нет угрозой наказания, так и приказание государственной или иной общественной власти остается тем, что оно есть, независимо отстоящего за ним или отсутствующего аппарата принуждения. Соблюдаемая в течение столетий конституция, как, например, английская, не теряет юридического значения от того, что с нарушением ее не связано юридических последствий, точно так же, как министр, нарушающий конституцию, винится в нарушении права и в том случае, если в конституции не указаны пути и средства привлечения его к ответственности. Равным образом нельзя принимать за юридическое ничто нормы латинского монетного союза, Женевской конвенции, поставленных под защиту конституции, без принудительной санкции, прав свободы и ч. д.

Что касается обычного возражения против такого распространения понятия права за пределы его внешне принудительного применения, — возражения, указывающего на неизбежное как будто в этом случае смешение права с требованиями религии, нравственности и общественных нравов, — то это возражение не выдерживает критики. Религиозные нормы требуют подчинения себе во имя Бога; нормы нравственности обращаются к индивидуальной совести, а власть нравов ограничена согласием подчиняющихся им лиц. Наличность или отсутствие принуждения не отличает все эти нормы от норм юридических — уже потому, что все они могут одинаково выступать и в действительности выступают как в принудительной, так и в лишенной принуждения форме. Заветы религии грозят загробными наказаниями за земные дела; духовная власть карает нарушителей своих норм и на земле церковными отлучениями и другими наказаниями религиозного характера; общественное мнение и иные формы санкции в области нравов и нравственности оказываются часто более принудительными, чем нормы права; и если, например, в теократиях религиозные нормы получают вполне юридический характер, а в других условиях нравственные нормы переходят в юридические :и наоборот, то все это еще более подкрепляет положение о непригодности момента принуждения для различения этих норм друг от друга.

Между тем поставленное независимо от принуждения право остается все-таки внешне обязательным, не зависимым от воли подчиненного и ненарушимым до своей отмены приказом, отличным всеми этими качествами своего приказа как от религии и нравственности, так и от конвенциональной нормы.

Оговоримся, однако, что утверждать независимость понятия права от принуждения— совсем не то, что отрицать значение принуждения для нрава. Непригодное для характеристики общего понятия права принуждение в принимаемом нами смысле этого слова сопутствует тем не менее значительному числу юридических норм и усиливает производимую ими «мотивацию» человеческих действий. Не сдерживаемый угрозой принудительного исполнения и наказания нарушитель юридической нормы воздержится в большинстве случаев от се нарушения, если он знает, что за этим последует принудительное исполнение и наказание. Происходящее и в этих условиях нарушение нормы приводит в движение аппарат государственного принуждения, который восстанавливает значение нарушенной нормы и придает ей применением принуждения еще большую силу в качестве мотива для будущих действий. Такое соединение юридической нормы с принуждением встречается преимущественно в областях гражданского и уголовного права, и этим, вероятно, объясняется то, что юристы, воспитанные главным образом на институтах, принадлежащих этим отделам права, распространяют заимствованные отсюда понятия на все право, смешивая его видовые признаки с родовыми. Но прежде чем выдвигать это смешение, поясним точнее действие и значение принуждения — там, где оно имеет место.

Действие внешнего принуждения в праве состоит, как на это вскользь было уже указано, в юридических последствиях правонарушений, которые, т. е. эти правонарушения, нейтрализуются по мере возможного вперед определенными для них последствиями. Эта нейтрализация происходит так, что юридические последствия право-нарушающих действий устраняются или, по крайней мере, смягчают произведенные этими последними и осужденные правом состояния. За нарушением данной нормы вступает в силу ряд других норм, осуществляющих установленные вперед последствия нарушения нормы, стоящей впереди них, требованием принудительного исполнения, вознаграждения потерпевшего, наказания правонарушителя и т. д. Так, например, после нарушения нормы — «ты не должен красть» — поднимаются нормы, осуществляющие следующие юридические последствия; «ты должен восстановить украденное», «понести должное наказание» и т. д.

Таким образом, нормы, нарушение которых связывается с известными юридическими последствиями, можно расчленить на две части: в первой устанавливаются те или другие правила поведения; во второй — те или другие последствия противоположного поведения. Норму, заключающую в себе первую часть указываемого содержания, называют обыкновенно первичной (primar); норму со второй частью того же содержания называют вторичной, секундарной (secundar), или санкцией первой. Та и другая нормы тесно связаны между собой, так как обе происходят из одного источника и имеют в виду достижение одной и той же цели. Неповиновение, оказанное первичной норме, находит свой противовес в осуществлении вторичной, которой или предупреждается нарушение первичной нормы, или устраняются и обезвреживаются результаты этого нарушения.

Следовательно, вторичные нормы, или юридические последствия правонарушений, служат эквивалентами повиновения первичным нормам, и вот почему о безразличии юридических последствий, — там, где они предусмотрены правом, — в отношении к первичным нормам не может быть и речи, вопреки противоположному мнению Тоона.²⁶

Из сказанного видно, что действие и значение принудительной санкции, или юридических последствий правонарушений, не могут составлять в области права предмета сомнения, и значение это тем существеннее, что мы не встречаемся с подобными юридическими последствиями нигде, кроме области права, снабженного принудительной санкцией. Для такого права юридические последствия могут быть признаны поэтому даже отличительным признаком, который не подойдет только к несомненно, как мы это видели, и рядом с ним существующему праву, лишенному принудительной санкции и называемому на этом основании некоторыми юристами «сокращенным» или «несовершенным» правом.²⁷

Во всяком случае, все предшествующее изложение показывает, что принудительная санкция составляет не общий признак понятия права, а особый признак особого вида права, которое можно назвать принудительно-санкционированным правом, тогда как право, осуществляемое независимо от принудительной санкции, можно характеризовать как несанкционированное принуждением право.

Господствующая терминология применяет к первому виду права название «положительного», желая оттенить этим названием преобладание в нем воли, требующей твоего осуществления.²⁸ Но в этом смысле название «положительное право» представляет собой совершенный плеоназм, так как момент воли и се осуществления присущ всякому праву, и если бы осуществление не сопровождало нормы, эта последняя не имела бы отношения к праву. «Положительное право» в указанном смысле обнимало бы собой одинаково как принудительно, так и непринудительно-санкционированное право. Значит, не осуществление, составляющее родовой признак права, а только способ этого осуществления может дать видовое отличие различных форм выражения права в жизни, и если господствующее учение склонно считать правом лишь то право, которое снабжено санкцией принуждения, то мы уже видели, что и не санкционированное в этой форме право, несмотря на свое видовое отличие от первого, совпадает с ним в родовых признаках. Оно обнаруживает при этом свое действие в качестве внешнего стимула человеческой воли в такой массе отношений, занимающих первенствующее положение в общественной жизни, что отрицать за таким несанкционированным правом общий характер права значило бы отрицать очевидность.

Это несанкционированное в форме принуждения право называют часто и «естественным», «рациональным», «идеальным» правом. Но, не говоря о неопределенности и неточности этих названий, они вызывают еще ложные ассоциации идей и не охватывают всей совокупности явлений, входящих в понятие несанкционированного в форме принуждения права. Название «естественное право», согласно содержанию доктрины этого же имени в истории философии права, связывается невольно с не выдерживающим критики представлением о вечном и неизменном праве, соответствующем «природе вещей». Название «рациональное право»²⁹ выдвигает момент, не составляющий особенности несанкционированного права и как бы противополагает последнему невозможную -в самой идее категорию «нерационального» права. Наконец, термин «идеальное право» вызывает представление об утопии или по крайней мере об отодвинутом в далекое будущее осуществлении права, отличительную черту которого составляет, между тем, осуществление в настоящем и отрицание утопии. Отвергая по этим соображениям приведенные квалификации права, мы сохраним только установленное выше различие между санкционированным и несанкционированным в форме принуждения правом и перейдем теперь от формального момента права к изучению его материального момента.