Материальный момент права

§ 1. Отношение между формой и содержанием права. Различие этого отношения по различию государственного строя. Логическое значение различия между формой и содержанием права и преувеличение этого значения формальным направлением в правоведении.

Всякое право необходимо заключает в себе наряду со своим формальным моментом, выраженным в приказе, и материальный момент, лежащий в содержании этого приказа. Приказ без содержания, как мы уже указывали на это, был бы голой формой, не имеющей значения,— точно так же, как и содержание без приказа было бы изложением тех или других мыслей, предположений, соображений, но не правом. Отношение между тем и другим моментом права представится нам ясно, если мы спросим себя: чем отличается закон, опубликованный к всеобщему сведению, от простого проекта закона, изложенного в окончательной редакции? Мысль в них одна и та же, — но первый заключает в себе нечто большее, чем второй. Это нечто и составляет приказ, или предшествующий тексту закона, или следующий за ним и находящий свое примерное выражение в римской формуле — ita just esto, во французской— nous voulons et ordonnons (закон 9 ноября 1789 г.) и т. д.³⁰

Возводя необязательное еще содержание права в обязательную норму поведения, приказ уже поэтому представляет собой акт создания права и существенный момент его понятия. Не нужно только, подобно некоторым немецким юристам, отождествлять этот приказ с санкцией закона, т. е. с согласием главы государства на тот или другой закон, и сводить к такой санкции вместо установления обязательных норм всю деятельность законодательства.³¹ Во-первых, санкция, которую имеют в виду эти юристы, есть не логически необходимая стадия в процессе образования закона, а выражение положительной нормы строя конституционной монархии, удерживающей высшую государственную власть в руках монарха и призывающей его к участию в законодательстве. Санкция здесь действительно необходима для всякого закона, но необходима не в силу понятия закона, а в силу понятия конституционной монархии, распределяющей в неравных долях участие в законодательстве между различными органами государственной власти. В республиканских конституциях, напротив, понятия санкции в этом смысле может вовсе не существовать, и оно действительно отсутствует там, где для силы закона не требуется ничего, кроме согласного голосования его в одном или двух, поставленных в равные условия, представительных собраниях. Во-вторых, понятие санкции не покрывает собой и в конституционных монархиях понятия приказа, предполагаемого каждой юридической нормой. Санкция является и здесь только частью этого приказа, другую часть которого составляет голосование закона в парламенте, если такое голосование признается необходимым условием для действительности закона. Требованием этого признания проводится резкая грань между решениями представительных собраний, обладающих правом законодательства, и решениями законодательных комиссий, съездов юристов, учреждений, наделенных правом одного совещательного голоса, и т. д. Последние не имеют обязательной силы и представляют собой в чистом виде одно содержание права, лишенное элемента приказа, а вместе с ним и необходимого атрибута права. Первые, напротив, заключают в себе кроме содержания и элемент приказа, так как решение парламента о том, что то или другое содержание права должно быть отныне правом, есть в то же время решение и об обязательной силе этого содержания, раз к нему перейдет санкция, только заканчивающая процесс установления данного права, но не изменяющая ничего ни в установленном содержании его, ни в юридическом характере состоявшегося решения представительного собрания.³²

Такое соединение в одном и том же акте элементов приказа и содержания нрава выступает особенно ярко в абсолютных монархиях и демократиях, где издающая приказы власть ничем не ограничена ни в издании этих приказов, ни в установлении составляющего их содержания. Однако и в этих государствах приказ и содержание не всегда совпадают, и различие между тем и другим имеет не одно логическое значение. Более или менее развитая культура делает фактически невозможным то, чтобы один монарх или одно собрание, как бы первый ни был одарен от природы и как бы последнее ни было совершенно, находили одними своими средствами все содержание устанавливаемых ими приказов. Вот почему мы встречаемся и в абсолютных монархиях с законодательными комиссиями, занятыми составлением законов, заимствованием этих последних из области нравов, обычаев, ученых сочинений и т. д.

Но различие между приказом и содержанием, конечно, существеннее в тех государствах, в которых заведование той и другой функцией права предоставлено различным органам и в которых органы, ведающие приказами, ограничены положительно или отрицательно в их отношении к содержанию, устанавливаемому иными органами государственной власти, чем те, которые имеют дело с приказами. Положительное ограничение мы видим, например, в тех случаях, когда власть, издающая приказы, обязана к их изданию, если известное содержание права уже установлено парламентом; таково правило республиканских и даже монархических конституций,— хотя бы некоторых из бывших германских союзов и нынешней Германской империи в отношении к так называемому имперскому законодательству. Отрицательное ограничение мы находим в большинстве современных конституционных монархии, освящающих другое правило, а именно, что власть, издающая приказы, может возвести в право только то, что установлено вперед парламентом. Иные формы отношения между приказом и содержанием, с различной мерой и степенью ограниченности органов, заведующих тем и другим, представляют нам средневековые княжеские и городские конституции (например, конституция императора Генриха II 1230г.). Наконец, то же различие мы встречаем и при средневековом порядке установления права в народных судных сходках, в совещаниях с мудрыми мужами — так называемыми sapientes — и в позднейшем суде средневековых шеффенов.³³

Понятно, когда функции приказа и содержания так расходятся друг с другом и отправляются различными органами, они могут подвергаться действию различных факторов и обсуждаться на основании различных положении. Поэтому уже форма и содержание получают самостоятельное значение, требуя своего выделения из общего понятия права и отдельного рассмотрения в общем учении о праве.

Нет сомнения, что указываемое различие относится теперь, главным образом, к законодательству. Но не говоря о том, что оно может быть в менее резкой форме подмечено и в обычном праве, где элемент приказа представлен обязательным упражнением обычая, ,и в судебном решении, где различие между так называемыми юридическим и фактическим составами дела есть то же различие приказа и содержания, законодательство в настоящее время решительно преобладает над всеми другими формами правообразования. Вследствие этого мы имели бы достаточно основания принимать в данном случае видовое понятие за родовое и отделять рассмотрение содержания права от приказа даже в том случае, если бы различие между тем и другим касалось одного законодательства.

Не следует только упускать из виду, что выделение из понятия права элементов приказа и содержания есть лишь логический прием, облегчающий исследование, но не предполагающий реальной раздельности этих элементов.

Мы уже говорили, что одно содержание не составляет права, формальное понятие которого дается приказом. Кроме того, особые свойства этого последнего, при всем разнообразии его исторических форм, позволили нам установить сравнительно легко распознаваемый критерий для отличия права от всех прочих, действующих с ним рядом норм общественной жизни. В возможности прийти к этому критерию путем отдельного изучения понятия приказа или формального момента права заключается единственное, но, кажется, вполне законное оправдание для изолированного рассмотрения того, что в действительности никогда не отделяется и не может отделяться от своего содержания, иначе—материального момента.

В действительности приказ и содержание составляют две стороны одного и того же нераздельного понятия, в котором приказ отвечает на вопрос—как, а содержание на вопросы — что и почему. Можно ли, в самом деле, представлять себе приказ без того, что служит его содержанием? Мало сказать, что это было бы скорлупой без зерна, крышкой без содержимого или какой бы то ни было другой, никому и ни на что не нужной вещью. Это было бы прямой логической невозможностью, так как приказать можно только что-нибудь, стоящее в отношении причины к своему следствию и определяющего момента к определяемому. Таково именно отношение содержания права к приказу, — откуда уже видно, какое существенное значение имеет первое для понятия права и как односторонне должно быть господствующее еще в современном правоведении направление, которое если и не исключает из права его содержания, то крайне суживает изучение этого содержания и центр тяжести юридического исследования переносит решительно на формальную сторону права. О полном изгнании содержания права из правоведения не может быть, конечно, речи и для этого направления, так как чем же было бы и заниматься правоведению, несмотря на всю его склонность к формализму, как не юридическими нормами и их содержанием? Но не подлежащее, тем не менее, оспариванию по отношению к господствующим в современной юриспруденции течениям сосредоточение юридической мысли на форме права даст место следующим неустранимым возражениям.

Во-первых, основанное на преувеличении значения формальной логики для права, оно ведет к смешению логических форм с предметным знанием. Юридическим определениям, выводимым из норм чисто отвлеченным путем, без соображения их практических функций, приписывается как бы продуктивная сила. На них строят юридические понятия и из них извлекают последствия, которые ставят независимо от регулируемых ими отношений и, можно сказать, навязывают этим последним. Но забывают, что как бы ни было важно значение логических выкладок в области права, им и здесь не может быть присвоено другой роли, кроме той, какую играет логика во всех отраслях знания. Забывают также, что всякое, а следовательно, и юридическое определение может только воспроизвести определяемый им предмет, но не сообщить о нем какие бы то ни было знания, и — что еще существеннее — забывают об основных свойствах материала юридических норм и определений.

Этот материал слагается не из таких сравнительно-неподвижных понятий, каковы, например, понятия «пространства», «времени», «числа», «линии», «окружности» и подобные этим так называемые категории нашей познана тельной деятельности, но из понятий отношений, в которых стоят друг к другу люди, — отношений, допускающих самое различное содержание и самое различное регулирование, не исключающее в границах детерминизма и свободной воли регулирующей власти. Формальная логика не производит этих отношений из себя, как не дает и критерия для их контролирования и оценки. Такой критерий можно получить не иначе как изучением всего состава отношений, служащих предметом юридических норм и определений.

Во-вторых, не обращается достаточно внимания и на то, что каждая характеристика со стороны формы должна быть по необходимости односторонняя, так как она берет действительность только с одной стороны, а не в ее целом. Если такая односторонность может быть временно допущена в интересах анализа столь сложного понятия, как понятие права, то нужно постоянно помнить, что это изолирование формы права от его содержания есть лишь предварительный прием изучения, требующий непременно дополнения его и поверки полученных посредством такого приема выводов па результатах исследования содержания права, которое в действительности не только всегда связано с его формой, но в огромном большинстве случаев и обусловливает эту последнюю.

Недостаточное сознание такого именно отношения между формой и содержанием права и чрезвычайное акцентирование первого из этих моментов характеризует в особенности новейшую немецкую литературу по государственному праву.³⁴ Она заимствовала этот формализм из гражданского права, которое, напротив, благодаря, главным образом, трудам Иеринга и его школы, начинает постепенно освобождаться от такого формализма, не успевая, однако, вполне вытеснить его и из своей области. И в этом формализме лежит, может быть, главная причина той отсталости в научном смысле, которая характеризует правоведение еще в наши дни. Как оно, в самом деле, могло преуспевать, когда литература даже старшей и такой сравнительно обработанной отрасли правоведения, как гражданское право, не заключала в себе до самого последнего времени и следа той борьбы, которая ведется с установления человеческих обществ за основные учреждения этого права? Как было совершенствоваться и гражданскому правоведению, когда отдававшиеся его разработке узкие специалисты по одним Юстиниановым кодексам не касались обыкновенно вовсе их отношения даже к римской жизни и не исследовали ни оснований, ни функций, ни целей учреждений гражданского права, ни их соотношений друг с другом и с остальными общественными учреждениями! Они занимались только передачей мертвого материала, по преимуществу римских определений права, распределяемых в известной системе, которая в руках мастеров, какими были, например, Пухта и Савиньи, получала прекрасную форму, удовлетворяла эстетическому чувству, но оставалась, тем не менее, неподвижной формой, изменявшей свой внешний образ, но не принимавшей и не выделявшей из себя ничего нового.

Наконец, в-третьих, формальное направление в правоведении не считается вовсе с фактическими отношениями жизни, к оценке которых мы теперь и обратимся.

§ 2. Содержание права в узком и широком смысле. Значение фактических отношений для права. Изменчивость и подвижность юридических понятий и норм: их практический и исторический характер; несостоятельность теории основанных на человеческой природе и врожденных прав; критика определения права в смысле «обеспечения жизненных условий общества в форме принуждения»; эмпирическая и эволюционная основы понятий человеческих потребностей и удовлетворения этих потребностей путем права; современное состояние учения о толковании законов.

В фактических отношениях жизни лежат условия существования, основание, цель и объяснение всего права. Эти же фактические отношения жизни составляют в широком смысле и содержание права, так как последнее, взятое в узком смысле, т. е. как содержание юридических норм, необходимо предполагает те же отношения и ими определяется.

Ни одно законодательство ни одного народа в мире, как это показано воочию Иерингом,³⁵ не может быть понято без исследования фактических состояний этого народа. Почему установлены те или другие нормы, на что они направлены, к чему стремятся, стесняется или поддерживается ими жизнь, — ответ на эти вопросы дается изучением жизни и ничем более. Только в потребностях и интересах данного времени и места можно найти причины, по которым тот или другой институт существует и носит тот или другой характер; в этих же условиях заключается основание, оживляющее одни институты и убивающее другие.

Объяснение запрашивается само собой: юридические понятия представляют собой не простые логические категории, а живые исторические образования, которые возникают из социальных отношении и лишь после этого овладеваются юридической диалектикой, тщетно приписывающей себе привилегию творчества этих образований. Признание такого творчества было бы чистейшим логическим самообманом, так как диалектика юридических понятий следует за обусловливающими их фактическими отношениями, а не предшествует им. То, что выступает часто в образе простого следствия из какого-нибудь принципа, имеет самостоятельное оправдание в жизни и нашло бы непосредственное выражение в праве, если бы тот же результат не достигался выводом из принципа его так называемых «логических консенвенций».

Этот культ логики в праве полон, однако, опасностей, так как он подменяет реальные силы, управляющие правом, мертвой диалектикой — и забывает, по меткому замечанию Иеринга, что не жизнь существует для понятий, а понятия для жизни, что право повинуется не тому, что требуется логикой, а тому, что требуется жизнью, гражданским оборотом и чувством права.³⁶ Иначе нельзя было бы понять, почему положения, которые принимались еще не очень давно за выражение логически необходимых истин в праве, — как, например, положения о «непереносимости» обязательств, о недопустимости в них же представительства, о несовместимости законного наследования с завещательным, о безразличии добросовестного сознания о законности приобретения при том способе установления собственности, который зовется спецификацией, и т. д. — почему все эти положения не только выброшены в настоящее время из большинства законодательств новых народов, но и заменены прямо противоположными им правилами.

В существе права как исторического образования лежат разнообразие, подвижность и изменчивость. Юридические понятия так же изменяются в условиях времени и пространства, как и юридические нормы, и это не может быть иначе, раз мы знаем, что юридические понятия состоят не из одних логических форм, входящих только составной частью в их содержание, и притом — такой частью, которой это содержание не исчерпывается и не объясняется. Юридические понятия представляют собой скорее, по удачному выражению того же Иеринга, «формы концентрации юридических норм», обусловленных в своем содержании регулируемыми ими отношениями и подверженных необходимым изменениям вместе с изменениями тех же отношений. В неменьшей степени, чем техника, право является продуктом истории, и как природа не вкладывает в душу человека представлений о корабле, паровом котле и т. д., так же она не дает ему понятий собственности, брака, государства и т. д.³⁷

Ввиду сказанного мы охотно подписываемся под положением, которое формулируется в цитированном уже много раз сочинении Штаммлера таким образом: нет ни одной юридической нормы, которая могла бы быть в своем положительном содержании установлена a priori; содержание права не может никогда претендовать на общеобязательное значение.³⁸

Ссылка на человеческую природу в смысле основания для юридических норм, имеющих силу в отношении всех народов и всех времен, и на так называемые «врожденные» или «вечные» права личности не опровергает, а, напротив, сама опровергается множеством аргументов, из которых мы вспомним только важнейшие.

На человеческой природе строятся такие противоположные и взаимоисключающие положения, как, например, права на существование, на труд, на сопротивление власти и другие радикальные требования демократической программы, с одной стороны, и с другой — утверждения о несовместимости с человеческой природой социалистического строя, о требовании той же природой института частной собственности с ее «неприкосновенностью и святостью почитания» и т. п. Философы «естественного права», воздвигавшие свои системы также на человеческой природе, принимали за нее то «разум», за которым не видели условий его воспитания, то «страх или ненависть», питаемые человеком к человеку, то «любовь к благорасположению», то «склонность к общежитию» и т, п. Иногда допускались еще соединения всех или нескольких из этих свойств в различных процентных отношениях, представлявших большую неопределенность и никогда не подкрепленных доказательствами в пользу необходимой общности одного или комбинации нескольких свойств человеческой природы для людей, живущих во все времена и во всяком месте.

Между тем не подлежит сомнению, так как это можно удостоверить точным наблюдением, что если из так называемой «человеческой природы» исключить все исторические особенности и качества, которыми люди отличаются друг от друга, то из нее не останется ничего, кроме общего анатомического строения и известных физиологических наклонностей и способностей. Это анатомическое и физиологическое основание человеческой природы требует, однако, особого воспитания и развития—для того, чтобы из него могли выработаться качества, имеющие значение в социальной жизни и носящие общее название «свойств человеческой природы». В действительности такие свойства стоят под влиянием известного строя, данных исторических состояний и такого несметного числа едва поддающихся контролю условий воспитания и образования, что нечего удивляться, если положения, приурочиваемые к человеческой природе, не только не встречаются у всех народов и во все времена их исторического существования, но, напротив, действительное состояние права различных народов и в различные периоды их развития представляет нам нормы, прямо противоположные тем, которые считались и считаются иногда и в настоящее время «вечными и прирожденными человеку». Если Штаммлер, отрицающий в общем такие вечные и прирожденные права, не хочет, однако допустить против них приведенного сейчас исторического аргумента, утверждая, что изменения известных положений права в прошлом не говорят еще a priori за изменения их в будущем,³⁹ то по поводу этого утверждения довольно сказать, что у нас нет возможности судить о будущем иначе, как на основании индукций, полученных из прошлого и настоящего.

Таким образом, ссылка на человеческую природу приводит или к ее элементарным свойствам и общим местам вроде указаний на эгоизм, альтруизм и другие качества, не могущие сами по себе служить основанием ни для какого права, или к столь же колеблющимся и изменяющимся в истории положениям, как и все остальные нормы права. Большая или меньшая общность этих норм, опасность устареть, угрожающая в большей степени тем из них, которые стоят в ближайшей связи со своим конкретным содержанием, нежели тем, которые определяют эту связь общими признаками, захватывающими все большее и большее число конкретных отношений, наконец, растущая постоянно тенденция права к обобщению своих норм, — все это в высшей степени относительно может быть объяснено как результат умственного и общественного развития, возрастающей общности условий жизни и, во всяком случае, не колеблет принципа изменчивости и условленности всего права содержанием регулируемых им отношений.

Достоверность указываемого принципа может быть утверждена еще следующим путем. Право наряду с религией, нравами, нравственностью и другими общественными двигателями имеет задачей удовлетворить своими специальными средствами потребности в обеспеченном порядке людей, соединенных в общество. Иеринг, сделавший более чем кто-нибудь для выяснения материальной основы права, формулирует эту задачу несколько иначе, определяя право как «совокупность обеспеченных внешним принуждением, т. е. государственной властью жизненных условий общества».⁴⁰ Но один из критиков этого учения⁴¹ возражает ему, кажется, с достаточным основанием, что совокупность жизненных условий общества — не то, что обеспечение этих же условий,— обеспечение, в котором Иеринг видит правильно цель права и согласно своему взгляду на решающее значение цели для права должен бы и определять последнее только в смысле обеспечения жизненных условий общества, которое, т. е. это обеспечение, вовсе не тождественно с тем, что составляет предмет обеспечения, т. е. с самыми жизненными условиями общества.

Не останавливаясь, однако, ни на этом возражении, ни на том, которое можно было бы привести против смешения в определении Иеринга материального и формального моментов права, равно как и против внесения в него начала внешнего принуждения,⁴²— эти возражения в настоящую минуту не имели бы для нас большого значения, — мы скажем несколько слов по поводу другого замечания того же критика, прямо затрагивающего рассматриваемый нами сейчас вопрос. Жизненные условия, т. е. условия существования общества, так же как и его потребности или интересы, изменяются в условиях времени и места, и мы не имеем объективного критерия для определения этих условий. Все решается здесь субъективным сознанием общества о том, что оно считает необходимыми условиями своего существования, и мы видим нередко, что вместо обеспечения этих условий право вступает с ними в режущее противоречие, не переставая от этого быть правом. Но можно ли ставить задачей права обеспечение условий существования общества даже в таком субъективном смысле? Специальный закон о гербовом сборе или статья немецкого уголовного кодекса, запрещающая разорение гнезд певчих птиц, не имеют никакого отношения к условиям существования общества. Если Иеринг, предупреждая это возвражение, говорит, что понятие жизненных условий не ограничивается физическим бытием, а распространяется на все блага, придающие жизни ее настоящую цену, то приведенные выше законы, как и множество других, все-таки не допускают сведения их на охранение условий сущеcтвования общества. Эти последние слова говорят, очевидно, слишком много — для того, чтобы покрыть собой действия, составляющие содержание юридических норм, — почему «жизненным условиям общества» и нужно предпочесть более тривиальное, но зато и более соответствующее действительности понятие «удовлетворения человеческих потребностей» или «интересов», в которых заключаются часто и условия существования общества, но часто и не заключаются. Как история, так и современное право представляют нам немало случаев, когда жизненные условия общества нарушаются для удовлетворения какой-нибудь мимолетной потребности. Интересы отдельных лиц и классов, перекрещиваясь и сталкиваясь между собой, приводят весьма нередко органы законодательства к тому, что они сознательно жертвуют благом целого своему интересу или интересу меньшинства. Называть и такие, представляющие собой несомненное право, решения органов законодательной власти обеспечением жизненных условий общества даже в субъективном смысле — нет, очевидно, никаких оснований. Поэтому вместо обеспечения жизненных условий общества для содержания права приходится брать обеспечение потребностей и интересов и притом на первом плане — интересов не всего общества, а распоряжающихся его законодательными функциями классов, для которых интересы всего общества отодвигаются на второй план и соображаются лишь настолько, насколько с ними совпадают их собственные интересы. Такое именно положение интересов, защищаемых в праве, доказывается всей историей права и всем его современным состоянием,⁴³ вытекая, кроме того, и логически из первенствующего значения для права воли, которая в последней инстанции является господством сильнейшей воли над слабейшей, не исключая, однако, и того могущего быть доказанным исторически положения, что власть установления и осуществления права сохраняется надолго только в руках тех, кто умеет совмещать свои интересы с интересами общества.

Как бы то ни было, все, что относится к человеческим потребностям и интересам, находится в процессе постоянного движения и поддается изучению только эмпирическим путем. Понятие потребности опирается на чувство неудовлетворения, возбуждаемое данным состоянием, на стремление устранить это достояние и заменить его противоположным, вызывающим чувство удовлетворения. Но возможность этого удовлетворения испытывается и устанавливается опять лишь опытным путем. Если поэтому удовлетворение отдельных потребностей и их понимание обусловлены необходимо опытом, то и деятельность права, идущая на более или менее совокупное удовлетворение тех же устанавливаемых эмпирически потребностей, должна, с одной стороны, изучаться также эмпирически и, с другой — подвергаться тем же изменениям и преобразованиям, которые характеризуют вообще весь мир человеческого опыта.

Этот взгляд на право как на продукт опыта, истории и окружающей среды пользуется теперь в общем достаточным признанием и находится в полном соответствии с теорией эволюции, освященной в области права — задолго до того, чем она была предложена Дарвином, — знаменитым главой исторической школы в правоведении, Ф. К. Савиньи.⁴⁴ И в какой бы непоследовательности ни упрекать эту школу, сколько бы ни указывать точек соприкосновения между ней и как предшествующими ей, так и следующими за ней течения априоризма и формализма в юриспруденции, невозможно отрицать, что она внесла в последнюю тот элемент движения и развития, которому не предвидится конца и который противится всякому окостенению, всякому догматизму и успокоению на какой бы то ни было системе приведенных между собой в окончательную связь понятий. Если эти последствия из посылок исторической школы не были вполне извлечены из нее ни ее первыми представителями, ни позднейшими последователями, то они, по справедливому замечанию Меркеля,⁴⁵ несомненно, заключены в ней и делают тем поразительнее господствующий еще в современной юриспруденции формализм, который нельзя объяснить, при современном состоянии общественных знаний, ничем, кроме научной косности и той или другой заинтересованности приверженцев этого формализма в его сохранении. Но освобождение от него, предпринятое Иерингом, совершает свой путь и проникает даже в такие закоренелые в старом формализме, граничащем со схоластикой, учения, каково, например, учение о толковании или интерпретации законов.

Во главе этого учения вместо традиционного, переданного нам римскими юристами и вполне усвоенного еще Донеллем принципа распознавания воли законодателя теперь ставится принцип распознавания воли закона (voluntas legis), в смысле, конечно, не психологическом, а телеологическом, т. е. достижения законом его цели.⁴⁶ Этот принцип заключает в себе целый ряд стоящих в противоречии с чисто формальным началом законодательной воли положений. Прежде всего, закон оказывается не только продуктом воли законодателя, но выражением всех окружающих его влияний, всех наполняющих данную эпоху интересов и идей. Он заимствует свое содержание из тех условий, в которых возникает, и служит показателем той культурной почвы, которая его производит. Нет поэтому ничего удивительного, что от законодателя легко ускользает значительная часть юридического и экономического содержания издаваемого им закона. Применение его дает часто совсем иную картину, чем та, которая рисовалась перед законодателем, и исследование юридического действия закона есть такая же новая задача, какую представляет, например, для композитора исполнение его музыкального произведения. Отсюда следует само собой, что закон должен сопровождаться не теми юридическими последствиями, которые имелись в виду его составителями, а теми, которые вытекают из преследуемой им цели и представляют собой условие или результат ее достижения. Законодатель мог, конечно, создать закон и не создать его; в создании закона выразился акт законодательной воли. Но раз этот акт воли произведен через обнародование закона, он отделяется от законодателя, делается почти чуждым ему и получает самостоятельность, вступая в связь с другими законами и отношениями, позволяющими ему производить непосредственно или посредственно такие юридические последствия; которые могли совсем не входить в намерения законодателя и лежат далеко за пределами его умственного горизонта. Следовательно, задачей толкования является не воспроизведение воли законодателя, а исследование цели закона и извлечение всего заключающегося в нем содержания, которое осталось, может быть, скрытым для законодателя. Цель закона лежит в удовлетворении тех или других потребностей общества путем регулирования соответствующих им отношений. На этих полюсах, объединяемых данным законодательным актом, т. е. потребностях общества и удовлетворяющих им нормах, познается цель закона при неудовлетворительном или недостаточном выражении ее в его словах. Для этого между различными вспомогательными приемами толкования законов играют существенную роль, с одной стороны, исследование социальных состояний, которым закон приходит на помощь, с другой — исследование тех способов регулирования этих состояний, которые в данное время и в данном месте удовлетворяют лучше всего потребности в таком регулировании. Вот почему ничего не может быть при интерпретации закона важнее соображения как причин и потребностей, вызвавших его к жизни, так и средств законодательной помощи, возможных в момент составления закона. Иначе нельзя было бы решить, какой из различных способов законодательного регулирования и различных способов толкования этого регулирования следует признать наиболее подходящим и соответствующим данной потребности.

Нужно еще иметь в виду, что соображение социальных состояний, к устранению которых стремится закон, составляет только отрицательную сторону его цели, которой толкователь закона не может удовольствоваться уже потому, что пробиваемые законом пути для воздействия на данные социальные состояния бывают весьма различны. Остается еще объяснить положительную сторону цели закона и указать не на законодательную помощь как таковую, а на род этой помощи, который опять определяется направлением мыслей и социальных течений времени, соответствующего изданию закона.

Из всех приведенных положений, относящихся к учению, которым многие юристы ограничивают всю задачу правоведения и которое составляет, во всяком случае, один из его краеугольных камней, равно как и из совокупности предшествующего изложения, нельзя не вывести заключения, что находящееся в процессе постоянного развития содержание права состоит не только из определений и норм, но и из регулируемых ими отношений общественной жизни. Вне связи с этими отношениями юридические определения и нормы, вопреки основному тезису формальной юриспруденции, не могли бы ни существовать, ни служить предметом научного изучения.

§ 3. Общность содержания права и других общественных отношений: невозможность разграничения по содержанию права, нравственности и нравов. Право как явление культурной жизни в связи со всеми другими общественными явлениями и общей социальной наукой.

Как ни существенно для права значение регулируемых им отношений, составляющих в их связи с правом то, что на философском языке можно было бы назвать его субстратом, эти отношения принадлежат, однако, не исключительно области права и регулируются не одними юридическими нормами. Они принадлежат в то же время религии, нравственности, нравам и регулируются также религиозными, нравственными и конвенциональными нормами. Юридическое регулирование есть только один вид социального регулирования, рядом с которым стоят другие его виды, имеющие предметом все те же отношения общественной жизни.

Такие нормы, как «не убей», «не укради», «исполни свое обязательство» и т. д., находятся не только в разное, но и в одно и то же время под охраной самых разнообразных социальных норм, и мы уже указывали на то, как неправильно ограничивать содержание юридических норм так называемыми жизненными условиями или условиями существования общества. На тех же основаниях необходимо отвергнуть и довольно распространенное воззрение на право как на так называемый «minimum нравственных требований», и вообще отказаться раз навсегда различать право, нравственность, нравы и религию по содержанию принадлежащих к их области норм.

Невозможность такого различия по содержанию вытекает сама собой как из указанной выше общности содержания многих из этих норм, так и из постоянной изменчивости этого содержания, допускающей такой же постоянный переход из одной области в другую — норм, которые мы расчленяем по одним лишь формальным признакам на юридические, конвенциональные, религиозные и нравственные.

Сознание этого различия в содержании права и других общественных норм существовало давно, и еще Паскаль говорил: «Мода управляет как удовольствиями, так и справедливостью. Нет почти ничего справедливого и несправедливого, что не изменяло бы своих свойств с изменением климата. Три градуса долготы ставят вверх дном всю юриспруденцию. Один меридиан решает то, что истина; через несколько лет основные законы меняются. Истина по одну сторону Пиренеев — заблуждение по другую».⁴⁷ Приведем несколько примеров такой изменчивости в содержании права. Так называемая кровная или родовая месть практикуется до сих пор у черкесов, корсиканцев, черногорцев и других народов, как вполне законное средство защиты против многих преступлений, — что можно объяснить только условиями быта, в которых жизнь и имущество отдельного лица обеспечены лишь такой местью. Не будь страха кровной мести, никто не был бы уверен ни в своей жизни, ни в своем имуществе. Поэтому кровная месть в условиях известного быта, характеризующегося признаками родового строя, прекрасно исполняет свое назначение и делается институтом права, пользующимся общим сочувствием. Но с распадом родового строя и образованием самостоятельной государственной власти личность и имущество становятся под защиту этой последней; родовая месть утрачивает постепенно свою важность за исчезновением цели, которой она держалась и делается, наконец, в современных условиях жизни анахронизмом, теряющим все признаки своего прежнего юридического значения. Однако даже запрещенная законом кровная месть продолжает применяться еще во многих странах, например, на острове Корсика, в нашем Закавказье и т. д., находя себе защиту если не в юридических, то в конвенциональных нормах. Перейдем к другому примеру. Материнский дядя (дядя по матери), продающий по праву в другое племя своих племянников и племянниц, а потом — отец патриархальной семьи, располагающий правом жизни и смерти над своими детьми, действуют в свое время вполне согласно с чувством права своих соплеменников и сородичей, так как, продавая племянников или детей, смотря по той или другой организации семьи, они поддерживают условия существования рода и племени, которым иначе грозило бы уничтожение при материальной нужде и недостатке в средствах к жизни, характеризующих первоначальные общества. В то же время насильственное похищение женщин из чужого племени составляло вполне целесообразную и законную форму брака, так как обычай убивать детей женского пола, проистекавший наряду с другими причинами из того же недостатка в средствах к существованию, делал необходимым для дальнейшего поддержания рода, по вероятному предположению многих ученых, и похищение жен из чужого племени. В настоящее время этих обычаев, конечно, не существует, кроме некоторых остатков их среди немногих диких народов, и понятно, что вследствие изменения быта и культуры эти обычаи претят в высшей степени чувству права современного человека. То, что нам кажется теперь недопустимым, как, например, брак между братом и сестрой, провозглашалось у персов в VI и вплоть до XIV столетия за высшую добродетель, и, наоборот, брак с иностранцем или членом посторонней касты вызывал у других народов общее негодование и отвращение. У многих первобытных племен, как, например, у племени, известного под именем замали, разбой до настоящего времени считается делом чести, убийца — героем, и никто не имеет права вступить в брак прежде, чем не убьет хотя бы одного человека. В Китае наказывают врача, прописавшего неправильный рецепт, розгами. В Индии законодательство Maну предписывало вливать горячее масло в ухо и рот несчастного судры, осмелившегося упрекнуть или уличить брамина в неисполнении его обязанностей. В Древнем Египте находили естественным, что человек, убивший даже по неосторожности какого-нибудь ибиса, должен был необходимо искупить свою вину смертью. Европейцы средних веков рассматривали также сожжение и колесование как высочайшие акты правосудия. Магометанин, отступающий от веры своих отцов, произносит себе смертный приговор; современный европеец ссылается в этом случае на признанную за ним по праву свободу совести.⁴⁸ Вот как изменяются представления о праве с переменой места и времени и вот как одни и те же действия на одной ступени развития считаются тяжелым преступлением, а на другой — вполне признанным правом. Само собой разумеется, что и то, что мы сознаем в настоящее время как право, может быть отвергнуто нашим потомством и заменено тем, что нам кажется теперь преступлением.

Особый интерес для юриста представляет отношение между правом и конвенциональной нормой, которая является то предварительной стадией права, вступая с ним в отношение преемственности, то прямой противоположностью права, стоя с ним в отношении сосуществования. То и другое отношения особенно интересны потому, что ими прекрасно объясняются многие, остававшиеся до сих пор не объясненными противоречия в истории права. Так, например, сравнительное изучение средневекового германского права приводит к убеждению, что у всех германских племен и с самого вступления их в историю ближайшие родственники или, по крайней мере, дети считались необходимыми наследниками отца (так называемое Warterecht der nachsten Erben), за которым, т. е. за отцом, не признавалось права свободного распоряжения его имуществом. Сюда относится и знаменитое свидетельство Тацита (Germ., с. 20): heredes tamen successoresque sui cuique liberi, et nullum testamentum. Но как примирить с этим свидетельством и опирающимся не только на него выводом сравнительной истории права диаметрально противоположное положение Тюрингского закона (Lex Thuring. 54: libero homini liceat hereditatem suam, cui voluerit, tradere), разрешающее каждому свободному человеку передачу его имущества, кому он вздумает? Как примирить с тем же и другие свидетельства, не оставляющие сомнения в том, что через несколько столетий после Тацита право свободного распоряжения каждым его имуществом было признано во многих германских законах, не упоминающих уже ни словом о необходимом наследовании детей в имуществе отца? Если предполагать последующее устранение нормы, пользовавшейся до того общим признанием, то чем объяснить, что как раз те германские племена, а именно вестготы и бургунды, относительно которых мы имеем точнейшие указания на то, что в их древнейшем праве не было необходимого наследования детей, оставили нам законы, устанавливающие такое наследование? О восстановлении старого, но вышедшего из употребления права, или о заимствовании у соседей их права здесь не может идти речь, так как ни древнейшие готские законы, ни стоящие ближе всего к бургундам и вестготам франкское и римское право не содержат в себе института необходимого наследования детей — в том виде, как этот институт регулирован бургундским и вестготским законами. Еще меньше можно думать в данном случае о заимствовании чужого или восстановлении своего же старого права — и по следующему, не менее существенному соображению. Не только бургундское и вестготское, но и все вообще средневековое германское регулирование права необходимого наследования детей стоит в соответствии с совокупностью условий быта средневековых германцев, со всеми тенденциями их права и не носит в себе вообще ничего исключительного. Этим устраняется, с одной стороны, мысль о заимствовании или законодательном произволе, а с другой— указывается на не прерывавшееся и до записи в юридических памятниках средневекового права регулирование необходимого наследования детей не правом, а нравами, вытеснявшими постепенно древнейшую норму о свободе распоряжения если не всем, то движимым имуществом, принадлежащим главе рода. Это положение доказывается одним из авторитетных историков германского права Фикером целым рядом соображений, которые позволяют думать, что свободное распоряжение имуществом было именно древнейшей юридической нормой, связанной с властным положением главы рода и унаследованной позднейшими германцами от тесного и замкнутого родового союза (Sippschaft), тогда как необходимое наследование детей стало развиваться со времени вступления этого союза в юридические отношения с другими такими же союзами, распространившимися впоследствии на более широкий круг лиц (Sippe) и принявшими под свою защиту необходимое наследование детей в форме сначала конвенциональных, а потом и юридических норм. Фикер приводит еще множество противоречащих друг другу в пределах правовой области одного и того же племени юридических норм, объясняя их взаимные противоречия влиянием все того же предшествующего им противоположения между правом и нравами.⁴⁹ Мы не имеем возможности следовать далее за ученым германистом и закончим наши исторические иллюстрации воспоминанием об известном постановлении римских 12 таблиц, предписывавшем рассекать несостоятельного должника на части, in partes secare. Это постановление было в момент его записи такой же устаревшей юридической нормой, как и та, на которую ссылался Шейлок в трагедии Шекспира.⁵⁰ Противоположные нравы не допускали применения подобных, принадлежавших другой эпохе, постановлений и были сами накануне возведения в степень юридических норм.

Из предыдущего вытекает неизбежно, что границы права, нравственности и нравов постоянно изменяются; то же самое, как мы уже знаем, должно быть сказано и о границах религии. Поэтому-то и основание для разграничения друг от друга этих столь различных в формальном отношении общественных сил никогда не может быть найдено в содержании того, что ими предписывается или воспрещается. Поэтому же и содержание права устанавливается не a priori, а опытным путем, приводящим к следующим, отчасти уже указанным, результатам.

То, что выдает и утверждает себя в жизни за право, отличается одними формальными признаками от всех прочих способов регулирования общественных отношений. Содержание права, напротив, не только не дает отличия его от других групп общественных явлений, но прямо сходится с содержанием этих последних или в отношениях преемственности, или в отношениях сосуществования.

Объяснение просто: право не ведет изолированного существования, а составляет часть общей духовной и культурной жизни человечества. Оно связано теснейшим образом с этой жизнью, разделяет все ее судьбы, подчиняется ей и из нее заимствует, так сказать, свои соки. Вот почему ничего не может быть вернее утверждения Иеринга в его посмертном сочинении,⁵¹ что право развивается не из себя, а извне: развитие из себя было бы развитием трупа, тогда как право как живое явление стоит под постоянными внешними влияниями, в которых находит условия своего существования и развития.

Поясним сказанное одним примером. Если философы Древней Греции оправдывали существование рабства, то это объясняется не только тем, что «они подчинялись чувству права своего времени», а в гораздо большей степени влиянием на них всей античной культуры, для которой рабство было не только институтом права, но в то же время и хозяйственной и политической необходимостью. Точно так же восстановление рабства в условиях современной культуры было бы не только противно нашему чувству права, но и несовместимо со множеством других культурных явлений нашего времени, например, с нашими нравственными воззрениями и успехами техники, заменяющей все больше и больше ручной труд машинным.⁵²

Из сказанного следует само собой, что право не может быть правильно понято и оценено, если оно не рассматривается в постоянной связи со всеми культурными и хозяйственными отношениями того или другого времени.⁵³ Нельзя поэтому не согласиться и с Гирке, когда он говорит: «. . .право есть функция сложившейся в единство совокупной жизни людей и стоит с остальными функциями той же жизни в отношении взаимодействия. И так как совокупная жизнь, подобно единичной, представляет собой органический процесс, то ее функции не могут отправляться независимо одна от другой, а должны взаимно условливаться и определяться, связываясь тысячью идущих в разные стороны нитей в одно жизненное единство, от которого они и расходятся лучами».⁵⁴

Таким образом, право не есть что-либо существующее само по себе или различное от социальной жизни. Оно представляет собой одно лишь регулирование этой жизни, не отделимое от последней и стоящее к ней в отношении формы к своему содержанию. Это не платье, которое надевают и снимают, и не дом, в который входят и из которого выходят. Это только известное качество приказов, регулирующих социальную жизнь, и формальная сторона единого объекта⁵⁵ общей социальной науки, имеющей дело со всей совокупностью общественных явлений или, точнее, отношений этих явлений друг к другу и к объединяющему их целому. Вне этого целого, т. е. общей социальной науки, или социологии, не существовало бы и науки права, оперирующей причинной связью изучаемых ею явлений. Иной объект изучения не был бы титулом для науки. Изучать же причинность явлений права нельзя иначе, как с помощью общей причинности всех общественных явлений, так как, во-первых, эти последние связаны между собой солидарностью и, во-вторых, право стоит к социологии в отношении определяемой части к определяющему ее целому. Этим объясняется достаточно зависимость правоведения как от других специальных общественных наук, так и от общей социальной науки, или социологии.