Установление содержания иностранного права

•Англо-американское право (плюс Япония, Израиль) – иностранное право – одно из фактических обстоятельств, поэтому доказывается как вопрос факта бремя сторон, само иностранное право не является обязательным для англо-американского судьи. Решение суда о вопросах иностранного права не имело силу прецедента. Если доказательства не представлялись сторонами, то в Англии отказ в иске, в а США - применялось американское право, то же в Японии (т.е lex fori)

•Для европейских стран иностранное право – правовая категория и обязательно для судов в полной мере, поэтому устанавливаются не вопросы факта, а вопросы права. Архитектор своего права и фотограф чужого (Голдшмит). У нас – вопрос права, но некоторые (Агарков) – вопрос факта.

•Ст. 1191 ГК РФ (ст. 14 АПК) – иностранное право применяется в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной в иностранном государстве. Решение ФАС Московского округа 13.11.03 по делу Узулгуржизавдо (узбекская компания) – действительность пророгационных соглашений.

Соответственно, можно оспаривать по неправильному применению права.

•В целях определения права может обратиться в Минюст или др. компетентным органам в России (МИД, ТПП и ее представительства, посольства) и за границей (ФАС МО 2.03.06 г. по делу банков о взыскании с ЮКОСА – письмо Верховного суда Англии и Уэльса) или экспертам – часто, но не всегда удачно. Суд часто сам читает акты и доктрину (ФАС Северо-западного округа 24.06.99 – место исполнения обязательства по закону ФРГ в споре с налоговиками – на учебник Маллей по праву ссылка

31

Установление содержания иностранного права

•Лица в деле могут представить документы, подтверждающие содержание иностранного права, и иным образом содействовать суду. В предпринимательских отношениях бремя доказывания содержания может быть возложено судом на стороны. Строго определенные процессуальные способы? Постановление ФАС МО 19.02.04 по делу по делу Сендикрофт Энтерпрайзиз (суд не выяснил содержание иностранного права, хотя запросил Минюст и принял во внимание ссылки на ЕТК истца). Нет – любые способы, так как самостоятельная аналитическая задача суда.

•Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства (40 стран, Россия – участница) (постановление ФАС МО 9.07.02 по делу Ост-Вест Хандельсбанк), межправительственное соглашение стран СНГ об обмене правовой информацией (по перечню) 1994 г., но практическое значение низко, соглашения между судами 1991 г. Украина, Белоруссия, Россия

•Если содержание иностранного права не удается установить в разумные сроки, применяется право РФ

•Американское право начинает двигаться в сторону вопроса права – Федеральные правила о гражданском процессе 1966 г. (обязательные для окружных судов), понемногу воспринимают и суды штатов (пока 22 штата и округ Колумбия). Но на практике суды редко устанавливают содержание сами, только если стороны не делают этого надлежащим образом.

•В свою очередь навстречу движется и европейское право – ст. 1191 ГК РФ – ex officio суд устанавливает, но

вотличие от Основ ГЗ 1991 г. по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности бремя может быть возложено судом на стороны. Вторит АПК – стороны в исковом заявлении должны указать ссылки на правовые акты (ст. 125 по истцу и ст. 131 по ответчику) – применительно как к российскому, так и к иностранному процессу.

•Германия – обязанность суда установить содержание иностранного права, даже если стороны его одинаково излагают. Если суд не может – просит помощи от сторон, но не перекладывает свою обязанность, так как знание и исследование права – задача суда

32

Установление содержания иностранного права

•Информационное Письмо ВАС РФ Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанных с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц № 158 от 9.07.2013. Раздел Установление содержания иностранного права.

•Арбитражный суд вправе возложить обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права (доказыванию содержания иностранного права) на стороны, о чем выносит соответствующее определение. Данное право реализуется судом по его усмотрению с учетом всей совокупности обстоятельств дела (например, наличия соглашения о применимом праве), а также принципов добросовестности, разумности и справедливости. Таким образом, бремя представления сведений о содержании норм иностранного права не может считаться возложенным на стороны автоматически. Кроме того, возложение данного бремени на стороны не означает освобождение суда от обязанности по установлению содержания иностранного права.

•Сторона, не исполнявшая возложенную на нее судом обязанность по представлению сведений о содержании норм иностранного права, не вправе впоследствии ссылаться на неустановление арбитражным судом содержания иностранного права, если арбитражный суд предпринял достаточные меры для его установления. Поскольку стороны согласовали в качестве применимого к договору иностранное право, определением арбитражного суда бремя представления сведений о содержании норм иностранного права было возложено на стороны. Между тем ни одна из сторон свою обязанность не выполнила. В такой ситуации на основании части 2 статьи 14 АПК РФ и части 2 статьи 1191 ГК РФ арбитражный суд направил запрос в Министерство юстиции Российской Федерации, а также в консульство иностранного государства, гражданином которого являлся названный предприниматель, о представлении сведений о содержании норм иностранного права. Однако ответы в разумный срок представлены не были. Руководствуясь частью 3 статьи 14 АПК РФ и пунктом 3 статьи 1191 ГК РФ, арбитражный суд применил к спорным правоотношениям российское право

33

Установление содержания иностранного права

•При установлении содержания иностранного права лица, участвующие в деле, вправе представлять заключения по вопросам содержания иностранного права, составленные лицами, обладающими специальными познаниями в данной области (адвокаты иностранной юридической фирмы). Не является экспертным заключением в процессе.

•Арбитражный суд вправе считать содержание иностранного права установленным, если представленное одной из сторон заключение по вопросам содержания иностранного права содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто при этом другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании иностранного права. У суда нет необходимости обращаться в Минюст или иные организации или назначать эксперта. Но это не снимает с суда обязанности установить содержание.

•При имеющихся в деле противоречивых сведениях о содержании иностранного права арбитражный суд вправе обратиться в компетентные органы, перечисленные в абзаце первом пункта 2 статьи 1191 ГК РФ и в абзаце первом части 2 статьи 14 АПК РФ, а также привлечь экспертов.

•Неисполнение или ненадлежащее исполнение судом обязанности по установлению содержания норм иностранного права в нарушение статьи 14 АПК РФ и статьи 1191 ГК РФ является основанием для изменения или отмены судебного акта.

34

Взаимность

•Признание иностранного права на основе comity - признание иностранного закона на основании вежливости и без ограничения собственного суверенитета – Иоанн Фут 17 век. Принцип общежития, тем более вежливого – взаимность.

•Однако в МЧП взаимность не является принципом права. Есть оговорки о взаимности (ст. 1189 ГК), то есть каждое государство само решает, когда ссылаться на взаимность, или конкретные нормы в дву- и многосторонних договорах. Вопрос политики

•Взаимность в коллизионном праве, в материальном праве и в процессе.

•В коллизионном праве в целом негативное отношение к взаимности, так как различные коллизионные привязки (иначе фактически требование унификации). А может задуматься, а применяет ли право А страна В. Если нет, то А может задуматься, а применять ли ей право В.

•Ст. 1189 ГК (редко аналогичные нормы в законах иных государств, но как общий подход используется то же правило):

•Иностранное право применяется независимо от того, применяется ли российское в иностранном государстве к отношениям такого рода, если иное не предусмотрено законом. На данный момент нет таких законов

•В случае, когда взаимность важна, она предполагается, если не доказано иное (правило доказывания отличное от установления содержания иностранного права, то есть доказывает заинтересованная сторона? Иначе суд доказывает сам себе)

35

Взаимность

•Ст. 27 Закона о космической деятельности – правовой режим иностранцам в сфере космической деятельности тот же, что для россиян, если иностранное государство такой же режим россиянам. То же ст. 69 Закона о связи.

•Ранее действовавшее ПП 11.12.98 № 1488 О мед страховании иностранных граждан – МИД рассмотрит, если от Россиян требуют обязательного мед страхования при въезде

•Закон об ОСАГО № 40-ФЗ от 25.04.02 сначала предоставлял право иностранцам на выплату, если аналогичное право предоставлено гражданам РФ. Но практические сложности, поэтому поменяли и сейчас право абсолютно

•Ст. 1194 – Реторсии – Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав российских лиц.

•Схоже со взаимностью в том, что ответная мера, но реторсия – правительством специально, а взаимность – без акта, а просто непризнание. Реторсия – демонстративный демарш – исполнительные органы.

•Постановление СНК СССР от 26 ноября 1937 г. N 2079 «Об имуществе иностранцев, не проживающих на территории Союза ССР», принятое в ответ на действия ряда государств, дискриминировавших советских граждан в праве на недвижимое имущество, находившееся на территории этих государств. Другой пример – задолженность итальянской фирмы по договору с Нефтеэкспортом – СНК СССР 1938 г. – платежи в пользу Италии на специальный счет в госбанке. Заключено соглашение О торговом обмене и платежах между СССР и Италией и СНК выпустил деньги из Госбанка. Современных нет.

37

Взаимность

•Часто используется в процессе (тк. разные нормы, публично-правовая природа) – признание процессуальной дееспособности, признание документов, выполнение поручений, иммунитет государства.

•Признание и приведение в исполнение решений иностранных судов и арбитражей – взаимность основополагающий принцип – Англия, Германия, Турция и др.

•Ст. 409 ГПК, ст. 241 АПК – решения судов иностранных государств - если предусмотрено международным договором и федеральным законом – нет взаимности. П. 6 ст. 1 Закона о банкротстве – решения иностранных судов по делам о банкротстве признаются и приводятся в исполнение на основании международного договора, а если такового нет – на основании принципа взаимности.

•7.06.02 Верховный суд в определении по делу Московского народного банка (Лондон) против учреждения Микрохирургия глаза им. Федорова о взыскании денег. Решение Верховного суда Великобритании. Мосгорсуд отказал, так как нет международного договора. Верховный суд – ходатайство о признании и приведении в исполнение может быть удовлетворено и в отсутствии договора, если на основе взаимности признаются решения российских судов. После 2002 г. широкое распространение. ВАС РФ определение 7.12.09 (Нидерланды). Но Обзор практики ВАС 22.12.05 №96 – планировали включить, но не включили. Хуже чем НЙ конвенция

•При присоединении к НЙ конвенции 1958 г. СССР сделал оговорку, что будет признавать и приводить в исполнение на основании принципа взаимности. Но сейчас заменено заявление законом о МКА ст. 35 – признается и приводится в исполнение

38

Взаимность.

Императивные нормы

•Во многих странах взаимность критикуется, так как достаточно норм о признании иностранных решений и публичного порядка. Швейцария специально отменила взаимность. У нас пока и взаимность – шаг вперед. Презумпция взаимности в ГК – но для коллизионных, а не процессуальных целей. Определение ВС РФ 13.09.02 по делу о приведении в исполнение решения Кельнского суда.

•Реторсии в процессе – правительство может ввести ст. 389 ГПК, ст. 254 АПК.

•Савиньи – есть императивные нормы в интересах охраны прав сторон правоотношения, а есть императивные нормы в интересах охраны прав широкого круга лиц (моральный интерес, публичный, общественный интерес) – граница между 168 и 169 ГК РФ. Иностранное государство не может мириться с неприменением особо важных для него норм или с применением противоречащих основам его правопорядка норм. Особо актуально в связке с принципом автономии воли.

•Публичный порядок впервые термин появился в ФГК 1804 г. до этого с римского права – добрые нравы как основание недействительности. ст. 6 ФГК - отступление от законов, касающихся публичного порядка и добрых нравов, путем отдельных соглашений не допускается. ГГУ до 1986 г. использовал добрые нравы, но фактически в значении публичного порядка.

•Разные термины – основы правопорядка (публичный порядок) (ст. 1193 ГК), конституционный правопорядок, основные правовые принципы (Грузия). Нет нигде перечня, так как меняется представление и надо в зависимости от ситуации. Н некоторое время назад (Н: до 1818 г. во Франции) страхование жизни – безнравственно. Договоры о продаже рабов нравственны (Англия до сер 19 в)

39

Публичный порядок

•Внутренний и внешний публичный порядок. Терминология ст. 1193 и 169 ГК – «основы правопорядка»

•Перемычка между внутренним и внешним - устав исполнительного производства Австрии – не приводится в исполнение решение, если исполнение приведет к действительности правоотношения, недействительного по внутреннему публичному порядку. Франция – не совпадает (хотя единая ст. 6 ФГК) – решение апелляционного суда Парижа 20.06.02

•Позитивный публичный правопорядок – (франко-итальянский)

•(1) предписания права страны суда о применении норм права страны суда вне зависимости от ее свойств или

•(2) применение норм иностранного права несмотря на применимое право

•Негативный (Германия)

•(1) неприменение нормы иностранного права в силу ее свойств или

•(2) отказ в приведении в исполнение (конечная стадия)

40