Коллизионные нормы

•Вопрос – как расценивать не изменения в норме, а изменения в фактическом составе.

•Н: передвижение лица или вещи. Н: ст. 1211 – при отсутствии выбора права применяется право основного места деятельности стороны, осуществляющей принципиальное исполнение. Ст. 1206 – возникновение и прекращение прав на имущество – право страны, где имущество находится.

•Чаще всего – момент возникновения правоотношения, а не момент исполнения. Ст. 1206 – нахождение вещи в момент , когда имело место действие или обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения права, если иное не предусмотрено законом.

•Как бы с длящимися правоотношениями?

•Как выбираем?

•2 элемента нормы – объем (правоотношение) и привязка (выбор права)

•Односторонняя коллизионная привязка – привязка к своей стране (ст. 1213 – к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр и других объектов недвижимого имущества применяется право РФ, ст. 1209 – форма внешнеэкономической сделки, хоть одной из сторон которой является юридическое российское лицо, подчиняется праву РФ).

•Двусторонняя привязка – признаки для выбора любой страны (в том числе и страны суда, если она отвечает признакам) – ст. 1211 – в отсутствие выбора – право страны, где основное место деятельности стороны, осуществляющей принципиальное исполнение).

•Привязка двусторонней нормы – формула прикрепления

•Коллизионная норма может быть императивной или диспозитивной

•Можно изучать коллизионные нормы по объему или по привязке.

21

Множественность

привязок

•различные привязки (расщепление – depecage)

•к разным аспектам правоотношения (н: отдельно для определения права, применимого к правам и обязанностям сторон (право существа правоотношения – lex causae), и отдельно - права, применимого для некоторых самостоятельных вопросов правоотношения (дееспособность, форма сделки и проч.). Н. 1211 и 1215 по lex cause и 1209 – форма сделки была по lex regit actum

•ст. 1210 право сторон выбрать разное право для разных положений договора. Отличай от привязок к разным правоотношениям (н: право, применимое к обеспечительному обязательству, может отличаться от права, применимого к обеспеченному обязательству).

•расщепление одного вопроса на несколько одинаковых и применение различных привязок к каждому из них (н: право страны исполнения, когда страна исполнения у сторон договора разная, наследование движимого и недвижимого имущества)

•кумуляция привязок - применение разных привязок одновременно к одному вопросу (особенно часто в семейных правоотношениях, н: учитывается право страны обоих вступающих в брак) – ст. 156 СК - Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, но

сучетом негативных условий по праву РФ (ст. 14 СК)

•альтернативные привязки – привязка, требующая соблюдения требований одного или другого права (н: ст. 1209 – форма сделки починяется праву применимому к сделке, но не может быть признана недействительной, если отвечает требованиям формы права, а если хоть одна сторона российская – если соблюдены требования российского права. Ст. 1197 – физическое лицо, не обладающее дееспособностью по личному закону, не может ссылаться на это в стране совершения акта, если не доказано, что другая сторона знала или должна была знать об отсутствии дееспособности

22

Предварительный коллизионный вопрос

•Ситуация взаимосвязанных отношений так, что от решения коллизионного вопроса по одному зависят права и обязанности по второму предварительный коллизионный вопрос. Н: необходимо решить, находился ли гражданин в браке, чтобы определить, может ли «супруг» претендовать на наследство: какое право будет решать вопрос о браке?

•ТЗ (Мельхиор)– предварительный вопрос разрешается по праву той же страны, что и основной вопрос, поэтому привязка должна быть не самостоятельная, а по привязке для основного вопроса

•ТЗ (Лунц, Гравесон) – для предварительного вопроса должна быть своя привязка, так как это чаще всего вопрос самостоятельный – вопрос гражданского состояния, которое должно отличаться единством вне зависимости от того, в свете какого иного вопроса встает вопрос гражданского состояния

23

Адаптация, Хромающие отношения

•При множественности привязок, если применимы различные правопорядки, то перед судьей встает вопрос о взаимоувязке норм, создании правоприемлемого единого целого блока регулирования вопрос о способах взаимоувязки.

•ТЗ – адаптация норм таким образом, как если бы они были порождением одного правопорядка, т.е. фактически создание нормы ad hoc

•ТЗ (Лунц) – нельзя адаптировать, так как иначе не применяется норма (с учетом практики, толкования и проч.), а создается новая норма

•Чаще всего вопрос об адаптации возникает при дробном регулировании отношений с иностранным элементом, чего необходимо избегать, устанавливая или унифицированные привязки или более глобальные по охвату привязки

•В результате отсутствия унификации коллизионных норм возникает и проблема т.н «хромающих» отношений, н: юридическое лицо нескольких правопорядков, несколько законов личного лица, лицо

ив браке и нет, живое и умершее, имущество движимое и недвижимое, сделка действительная и недействительная (т.к по праву места совершения или lex causae)

•Решение – унификация коллизионных норм (что по идее должно быть проще, чем унификация материальных норм). Пока же решение зависит от того, в какой стране предъявлен иск высока роль lex fori.

24

квалификации фактических обст-в

•Для разрешения спора суд применяет к конкретным фактическим обстоятельствам нормы права, то есть абстрактные правила поведения – квалификация – накладывание регуляторной решетки. Норма – обстоятельства – вывод. В отсутствие наследников наследует государство – нет наследников – наследует государство

•Для того, чтобы провести квалификацию необходимо истолковать норму и фактические обстоятельства проблема квалификации есть проблема толкования

•Чтобы понять норму надо учитывать смысл нормы исходя из ее местоположения в системе норм, практики правоприменения, цели законодателя и проч. толкование не может быть оторвано от правовой, экономической и политической системы, которой принадлежит толкуемая норма

•Коллизионные нормы национальны – их толкование должно быть в привязке к стране, их породившей.

•Разные правовые системы вкладывают разный смысл в один и тот же термин

•по-разному понимается недвижимость. Дело Чинизелли, когда и русский и итальянский суды отказались от юрисдикции по наследству, так как с точки зрения итальянского суда концессия

– недвижимость, а с точки зрения российского суда – движимость (по российско-итальянскому соглашению 1875 г. вопросы о наследовании движимого имущества рассматривал тот суд, за подданным страны которого открылось наследство)

25

квалификации фактических обст-в

•исковая давность – материальные нормы в континентальном праве и процессуальные в англо-американском

•Согласие – элемент формы в англо-американском праве, в континентальном – самостоятельное материально-правовое требование

•Также по-разному понимается форма договора, место заключения договора, место совершения правонарушения, домицилий и проч.

•ГК Наполеона 1804 г. одинаковый во Франции и Бельгии, а отличий много.

•Римляне – если двое делают одно и то же, это не одно и то же

•Поэтому даже если бы коллизионная норма была унифицирована, данные юридические понятия и фактические обстоятельства понимались бы по-разному. Н: общепризнано, что суд применяет свои процессуальные нормы, но что есть процессуальные нормы (исковая давность, зачет и проч.) понимаются по-разному. Также общепризнан закон формы сделки – по месту ее совершения, но по-разному понимается форма сделки и место совершения, место домицилия понимается по- разному – Англия – подтверждение твердого намерения не возвращаться

•Конфликт квалификаций или скрытая коллизия (classification or characterization)

26

квалификации фактических обст-в

•Два основных подхода - закон суда (lex fori) и закон существа правоотношения (lex causae):

•закон суда (lex fori):

•поскольку суд применяет свои коллизионные нормы, поэтому их надо толковать с учетом правовой системы, их породившей

•Кан, Бэртон, Баттифоль, Нибуайе, Мельхиор, Раапс, арабские страны, США, Лунц) – ст. 1187 ГК РФ – при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом

•первичная квалификация при выборе применимого права и вторичная квалификация при применении иностранного права, которая точно по иностранному праву, так как нельзя в чужие нормы вкладывать свой смысл, но тогда между первичной и вторичной квалификацией может быть конфликт – н: исковая давность - континентальный суд, применяющий английское право, - в его понимании это материальная норма хотя в английском праве она процессуальна. Другой пример – превращение договорных правоотношений в деликтные.

•ТЗ (Мельхиор) - если юридическое понятие не вписывается в закон страны суда, то вопрос квалификации и коллизионной отсылки вообще отпадает

27

квалификации фактических обст-в

•закон существа правоотношения (lex cause)

•так как невозможно отсылать к несуществующим институтам иностранного права или применять иностранное право не так, как оно есть (ключ в замке, свой среди чужих) и lex fori оставляет скрытые коллизии. Лунц- надо, чтобы субъект получал наибольшую защиту, на которую может рассчитывать, а концепция толкования lege fori этому не отвечает

•Вольф

•Но – вопрос не только и не столько в квалификации объема, сколько в квалификации привязки, так как для объема можно потом применить право страны, выбранной по привязке, а в lex cause - проблема – телега поперед лошади аргумент в пользу lex fori - единственная возможность, так как прежде чем разрешить вопрос отнесения к правопорядку, надо для целей квалификации уже отнести к правопорядку

•Рабель – автономная квалификация на основе сравнительного правоведения и общей логики. Н: срок исковой давности – неважно процессуальный или материальный институт, важен его смысл – утрата возможности судебной защиты. Сложная сравнительно-правовая задача и создание фактически наднациональных норм, не исключающих скрытую коллизию впоследствии при применении иностранного права

28

Проблемы квалификации

•Отсылка к несуществующему институту – траст, но к российскому праву - если юридические понятия не известны lex fori или известны в другом словесном обозначении или с иным значением и поэтому не могут толковаться по lex fori, то при их квалификации может применяться иностранное право – ст. 1187 ГК

•Обратная отсылка и дальнейшая отсылка (renvoi первой и второй степени, Англия – partial/single renvoi, total/double renvoi)

•Впервые вопрос в 19 веке – решение английского суда 1841 г. Collier vs Rivaz – англичанин, проживающий в Бельгии, оставил завещание по английскому праву, но по английскому праву оно недействительное, так как должно было быть по месту домицилия (Бельгия), а по Бельгийскому закону – по месту подданства. Англия – противоположное решение, т.е. не признали завещание

29

Проблемы квалификации

•До недавнего времени доктрина относилась отрицательно, но законодательство и судебная практика признавали - идея, что унификация коллизионных норм, что комфортнее применение своего права (Перетерский в советский период), но на деле «зеркальный кабинет» или «пинг-понг», плюс не соответствует ожиданиям рынка положение в договоре - «материальным правом». Интересное обоснование – Брун – коллизионная норма процессуальная публичная

•Римская конвенция 1980 г. ст. 15 – под применимым правом понимают все правовые нормы, кроме коллизионных вся Европа, включая с 1990 г. и Англию, не признают обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны. Типовой Закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. – то даже правило для выбора права арбитрами

•Дело 2007 г. Iran vs Berend – дело о возврате фрагмента известнякового барельефа – право Франции, где приобретен с публичных торгов (и защищается добросовестностью), но право Франции отсылает к праву Ирана – страны происхождения барельефа. Суд отказал в применении права Ирана

•Ст. 1190 ГК РФ – любая отсылка считается отсылкой к материальному, а не коллизионному праву, но если в части правового положения физического лица и отсылка к российскому праву, то возможна обратная (но не дальнейшая) отсылка (т.е как у Перетерского – и слава Богу, что вернулось). То же в Законе о МКА (ст. 28) (впервые в России в 1993 г.), но без дополнения по личному закону. 1967 г. ВТАК (МКАС) дело Ромулус Филмс против Совэкспортфильм по поводу Спящей красавицы – ст. 126 Основ ГК 1961 г. – право страны заключения договора – Англии, Англия – советское право. ВТАК отказал в обратной отсылке

•Необходимо проверять и в случае сомнений лучше включать положение в договор

•Есть конвенции (Женевская 1930 г. о разрешении коллизий законов о векселях – отсылка к праву, а не материальному праву)

30