Доктрины МЧП

•Предпосылки МЧП:

•развитая торговля между странами (Н: нет МЧП в феодальный период, т.к. натуральное хозяйство)

•развитое гражданское право

•признание прав за иностранцами (Н: нет МЧП в древнем римском праве)

•Римское право

•древнее римское право - иностранцы – не субъекты права, а враги вне охраны закона

•позднее (республиканский Рим) – субъект (перегрин), но особого права – jus gentium (универсальное право), которое впитало торговые обычаи различных стран и регулировалось эдиктами претора

•212 г. н.э. - император Каракалла объявил всех свободных людей Рима гражданами нивелировалось различие между jus gentium и jus civile, хотя иностранцы не являющиеся жителями Рима оставались субъектами jus gentium

•нет предпосылок для МЧП, так как либо нет права, либо единое jus gentium (нет коллизии). Есть часть местных обычаев (н: в семейном праве), не недостаточно для постановки коллизионного вопроса

•Падение Западной Римской империи (5 в н.э.) - персональное начало вместо территориального. Система личных прав. Невозможно выяснить по источникам, как решались коллизионные вопросы. Предположение – право мужа, право ответчика, способность заключать договор - у каждого свое право

11

Доктрины МЧП

•9 – 13 вв. – феодальный период – территориальное начало в праве, чужеземец считался бесправным и переходил под начало (право) сеньора нет предпосылок для МЧП. Кроме того, замкнутое натуральное хозяйство, нет активного международного обмена (кроме купеческой торговли, в основном морской)

•Зарождение МЧП – 13 век

•Западная Европа 13-15 вв.

•Италия – отдельные города со своими статутами плюс единое римское право. Активная торговля предпосылки для МЧП. Завещание француза из Прованса в Венеции с 2 свидетелями, так как в Провансе требовалось 7.

•Попытки найти ответы в римском праве. Глоссатор Аккурсий – закон 4 века - в Святую Троицу повелеваю верить всем, «коими правлю», а коими не правлю – не могу повелевать. Постановка вопроса. А какими правлю?

•Бартол (и его ученик Бальд) – 14 в. – родоначальник МЧП. Поставил вопрос – действует ли закон на своих экстратерриториально и действует ли он на иностранцев у него на территории? Теория статутов – личный статут (привязка к лицу) и реальный статут (территориальная привязка).

•Брун – История МЧП – история попытки найти принцип, на котором должны основываться коллизионные нормы.

12

Доктрины МЧП

•Все вышеприведенные течения до 19 века – метод статутов, выдвинутый Бартолом и Бальдом. Основные тезисы: (1) личный статут, (2) реальный статут, (3) движимость – личный статут, (4) договоры – автономия воли, (5) форма сделки – место совершения.

•Система определений.

•Постановка вопросов, но упрощенное учение, не учитывает коллизии коллизионных норм и не дает ответа на то, когда применяется личный, а когда территориальный статут (Н: дееспособность – личный статут, а способность распоряжаться недвижимостью?)

•Партикуляризм в Германии в 19 веке – актуальный коллизионный вопрос, поиск ответа, где различие между статутами

•Вехтер – родоначальник национальной теории МЧП – судья решает, какую норму применять, основываясь на своем местном законодательстве (разрешении государства применить иностранное право) – национальный характер коллизионной нормы. Если коллизионной нормы нет, то судья должен основываться на духе и смысле закона (например, не допускать защиту игорного долга, даже если он допустим за рубежом, не ограничивать применение иностранного права, если свое позволяет свободу договору). В случае невозможности определить коллизионную норму – применяется свой закон. Возможность forum shopping

•Отличие от стутатуриев – они искали ответ в законе, а Вехтер – в судье.

14

Доктрины МЧП

•1849 г. – Германия – Савиньи

•коллизионная норма носит не национальный, а международный характер и следует из международной правовой общности

•теория оседлости правоотношения, то есть его тяготение к определенному правопорядку. Определяющее значение – автономия воли. Все другие коллизионные нормы – презумпции на случай, если стороны не выбрали регулирующее право

•ограничение автономии воли – публичный порядок и принудительные нормы страны суда

•широкое влияние теории Савиньи, но нет признания в ГГУ, так как не отвечала социально-экономической ситуации (стремление Германии к мировому господству)

•Универсиалисты – попытка выработать универсальные коллизионные нормы. Противоположное учение – партикуляризм – каждое государство само вырабатывает коллизионные нормы, но с учетом международных обычаев и того, что применение иностранного права должно иметь место (т.е. не может быть только национальное право)

15

Доктрины МЧП

•19 в. – Россия – Мейер (Чтения о русском гражданском праве 1858-59 гг. – впервые несколько страниц по МЧП), Иванов (Основы частной международной юрисдикции – 1865г.), Малышев, 20 в. – Пиленко (Очерки по систематике МЧП - развитие институтов МЧП), Нольде (Очерк международного частного права), Брун

•продолжение традиций континентального права. Изучение каждого правоотношения для определения привязки

•различие межобластных и межгосударственных коллизий (в отличие от англо- американского права)

•Англия – до 19 века нет коллизионной проблемы, так как унифицированное гражданское право (общее право) и централизованный судебный аппарат, а международную торговлю обслуживали купеческие суды и право справедливости, слившееся с общим правом в 18 в. Заимствование теории коллизии из США.

•США – учения Стори в 1834г. (также затем заимствованное Англией)

•государство всегда применяет собственное право, но может признавать приобретенные права (vested rights) на основе вежливости (comity) национальная теория.

•территориальный принцип (так как страна с большим количеством иммигрантов)

•процессуальный подход - иностранное право – фактическое обстоятельство (отсюда и принцип доказывания)

16

Доктрины МЧП

•20 в. – продолжение поиска ответа, почему и в каких случаях применяется иностранное право

•эмпирическая теория – нет международной общности, приобретенных прав, национальных теорий, а каждый коллизионный вопрос решается эмпирическим путем (Франция – Арминижон, Нибуайе, др. - Нуссбаум, Мельхиор, Шницер) – усталость науки

•Италия – включение иностранного закона в национальное право путем коллизионной отсылки и, соответственно, толкование в духе национального права страны суда

•Середина 20 в. – возрождение теории общих начал как основы унификации коллизионных привязок и принципов. Батифоль – поиск общих решений путем работы по сближению (Рабель, Цвайгерт).

•США – крайний прагматизм. Теория Капельмана – юрисдикцию в отношениях с иностранным элементом должны осуществлять надгосударственные органы. То, что пока это государственные органы - временно

17

Доктрины МЧП

•Другая прагматичная теория – Каверс (США) – метод выбора результата – суд выбирает норму, которая дает наиболее приемлемый результат – полное судейское усмотрение – телега поперед лошади (решение перед задачей).

•Все эти прагматичные коллизионные теории могли бы применяться для междуштатных, но не межгосударственных коллизий

•Ассоциации МЧП:

•Институт международного права (Гента 1873 г.)

•Академия международного права (Гаага 1873 г.)

•International Law Association (Лондон 1873 г.)

•Международный институт унификации частного права (Рим, 1924 г.)

18

Коллизионная норма

•Коллизионная норма не определяет права и обязанности сторон, а позволяет найти применимое право в ситуации коллизии, то есть осуществить выбор статута для отношений с иностранным элементом

•Что выбираем?

•Можно «общие принципы права цивилизованных народов»? «Общие принципы права»? «обычаи

иобыкновения международной торговли» (lex mercatoria). Особенно с участием государства.

•У нас – нет. Франция – нет. Англия – нет (решение 1984 г. – Лорд Диплок – договор не может существовать в вакууме, он обязательно подчиняется какому-либо национальному праву),

•Постоянная палата международного правосудия Лиги Наций в 1929 г. по делу о займе югославского и бразильского правительств среди французских граждан – всякий договор, не являющийся договором между государствами как субъектами международного права, имеет основание в каком-либо национальном законе

•Коллизия не норм, а правопорядков выбор не нормы, а права. ТЗ – выбор нормы, то есть как бы восполняет договор норма, поэтому не подвержена изменению во времени. Критика – тогда норма вне права, что невозможно.

•Ст. 1186 – применение «права»

•Возможность применять разное право к разным частям договора – но «право»

•Исключение норм (негативный публичный порядок) – ст. 1193 и применение норм (позитивный публичный порядок) – ст. 1192

19

Коллизионная норма

•Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже (ст. 1186 ГК).

•Ст. 28 Закона О МКА – суд разрешает спор в соответствии с нормами, избранными сторонами. Тж. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 г.

•ТЗ – нормы не только правовой системы, но и иных документов, втч lex mercatoria Н: решение Арбитража МТП в 1998 г. (заседание в Италии) – применимое к контракту поставки право – итальянское, но также применяются Принципы УНИДРУА – «полезный источник для толкования всех контрактов международного характера»

•Выборочные ссылки на нормы, «замораживание» нормы

•Если стороны не избрали, то арбитры выбирают:

•Право – Типовой закон ЮНСИТРАЛ о МКА, Регламент МКАС

•Новейшие регламенты (Лондонский международный арбитражный суд – LCIA) – нормы права

•При отсылке к праву отсылают и к порядку применения материальной нормы, к ее толкованию, к действию во времени. То есть применяется так, как ее применил мы местный суд. Есть позиция, что отсылка включает нормы в договор, поэтому замораживается внутри договора.

20