Экзамен зачет учебный год 2023 / Комментарий к разделу VI МЧП ГК РФ Под ред Зыкина, Жильцова, Асоскова 2021

ГК говорится, что право, подлежащее применению к гражданско­ правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров Граж­ данского кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Рос­ сийской Федерации, то речь идет о федеральных законах, как они определены в п. 2 ст. 3 Кодекса, а не о законах субъектов Российской Федерации.

Трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное за­ конодательство, законодательство о недрах и об охране окружающей среды Конституция (п. «к» ч. ст. 72) относит к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. По предметам со­ вместного ведения издаются федеральные законы, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федера­ ции. При этом законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации принимаются в соответствии с федеральными законами.

В результате российское материальное и коллизионное право, при­ меняемое к отношениям с иностранным элементом, формируется на федеральном уровне и является единым для страны, общим для субъектов Тем самым создаются важные предпосылки для обе­ спечения единообразных условий функционирования гражданского оборота и участия в нем иностранных граждан и иностранных юри­ дических лиц на всей территории России.

Статья 1189. Взаимность

1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от тоrо, применяется ли в соответствующем иностранном rосударстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаим­

ности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

1. Предусмотренная ст. 1189 ГК норма о взаимности в отношении применения иностранного права была впервые закреплена в отече­ ственном коллизионном законодательстве в 2001 г. при принятии части

60

гражданском процессе (например, при разрешении дел о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений или при исполнении судебных поручений).

При этом справедливо утверждать, что значимость принципа взаимности гораздо больше как раз в материально-правовой регла­ ментации отношений с иностранным элементом и в международном гражданском процессе, нежели в коллизионном регулировании1 , од­ нако ст. 1189 ГК посвящена именно (и исключительно) последнему, и, на наш взгляд, было бы уместно это прямо отразить в названии статьи, например, озаглавив ее как «Взаимность при применении

иностранного права,>.

3. Согласно п. 1 ст. 1189 ГК «иностранное право подлежит при­ менению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом».

Данная норма устанавливает общее правило: применение в России иностранного права носит безусловный характер (оно не должно за­ висеть от применения в иностранном государстве, к праву которого отсьmает российская коллизионная норма, к аналогичному отношению российского права). «Это объясняется тем, что развитое коллизионное регулирование должно преследовать цель увеличения случаев при­ менения иностранного материального права, а не их уменьшения»

1

62

Статья 1189

По свидетельству Л.А. Лунца, <<При наличии коллизионной привязки к праву иностранного государства применение этого права, вообще го­ воря, не ограничено и не обусловлено взаимностью, не зависит от того, применяет ли иностранное государство в конкретном вопросе право страны суда,>'.

Таким образом, по общему правилу российский суд или иной правоприменительный орган обязан применять зарубежное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право2 • <<Под «соот­ ветствующим государством,> понимается государство, право которого в силу коллизионной нормы подлежит применению в России, под

<<отношениями такого рода» - гражданско-правовые отношения того же характера, в целях регулирования которых коллизионная норма

отсылает к иностранному праву,>3 •

Итак, в силу п. 1 ст. 1189 ГК применение иностранного права в Рос­ сийской Федерации носит безусловный характер, за исключением

случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом'.

4. Согласно п. 2 ст. 1189 ГК в случае, когда применение иностран­ ного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует,

если не доказано иное.

Как видно из приведенной нормы, российский законодатель уста­ новил презумпцию наличия взаимности. В п. 2 ст. 1189 ГК дается

разъяснение, «как должен поступать суд или иной орган при наличии в каком-либо законе исключений из общего правила о неприменении

1 Лу11ц Л.Л. Курс международного ,,астного права. В 3 т. М., 2002. С. 31О.

2 Если коллизионная норма указывает на применение иностранного права, суд «не должен входить в обсуждение вопроса о наличии взаимности и рассматривать ее как предпосылку обращения к иностранному праву,, (Гражданский кодекс Российской Фе­ дерации. Часть третья. Раздел VI <•Международное частное право»: Комментарий и по­ статейные материалы/ Отв. ред. д-р юрнд. наук Н.И. Марышева. М., 2004. С. 33 (автор комментария - ВЛ. Звеков)).

3 Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Граждан­ ского кодекса Российской Федерации. М., 2010. С. 60 (автор комментария - М.М. Бо­ rуславский).

4 По мнению В.П. Звекова, которое, на наш взгляд, следует разделить, исключения из правила, предусмотренного п. 1 ст. 1189 ГК, допускаются в случаях, когда примене­ ние иностранного права на началах взnимности предусмотрено или федеральным за­ коном, или международным договором Российской Федерации (с 1.: Гражданский ко­ декс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI <•Международное частное право»: Комментарий и постатейные материалы. С. 34).

63

взаимности,,, - в этом случае не нужно доказывать ее наличие'. Иными словами, если решение конкретного вопроса о применении иностран­ ного права российский закон связывает с наличием взаимности, суду следует его решать исходя из презумпции, что она существует.

Непосредственно суд не обязан проверять наличие взаимности. Вопрос ее отсутствия может быть поставлен стороной, которая воз­ ражает против применения иностранного права со ссылкой на такое предполагаемое отсутствие (если, конечно, применение иностранного права обусловлено взаимностью), и эта сторона должна представить суду доказательства, подтверждающие отсутствие взаимности Если

такие доказательства будут приняты судом, в применении иностран­ ного права может быть отказано.

5. В ст. 1189 ГК не говорится о том, каким конкретным образом необходимо доказывать наличие или отсутствие взаимности.

В литературе высказывается мнение, что этот вопрос <<следует решать через ст. 1191 ГК: поскольку для установления содержания

иностранного права суд может обращаться в Минюст России и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за

границей, постольку в эти же органы суд может обратиться за под­ тверждением взаимности»3 •

Стаким подходом, видимо, не согласен А.И. Муранов, который,

вчастности, пишет: «Исходя из того, что в разд. VI ГК законодателем выражено благосклонное отношение к применению иностранного пра­ ва, бьшо бы неразумно предполагать, что российская законодательная власть намеревалась возложить на судебную власть бремя установле­

ния отсутствия взаимности ех officio: скорее следует предположить, что законодатель не мог не возложить бремя доказывания отсутствия взаимности именно на сторону, возражающую против применения иностранного права со ссылкой на отсутствие взаимности»4.

1

64

Статья 1189

На наш взгляд, вполне очевидно, что законодатель действительно исходил из того, что именно сторона, которая не желает, чтобы при рассмотрении конкретного спора было применено иностранное право (если такое применение обусловлено взаимностью), должна доказать отсутствие взаимности. Однако А.И. Муранов, отмечая, что, по его мнению, ст. 1191 ГК не должна применяться при доказывании сторо­ ной отсутствия взаимности, не указьmает, каким образом производится

такое доказывание.

Нам представляется, что сторона, возражающая против приме­ нения иностранного права, может воспользоваться механизмами,

предусмотренными ст. 1191 ГК. Например, она вправе представить суду заключение эксперта по иностранному праву, подтверждающее отсутствие взаимности (т.е. факт того, что в государстве, к праву ко­ торого отсылает российская коллизионная норма, к соответствующим

отношениям не применяется российское право). В этой связи также согласимся с В.П. Звековым, который пишет, что «суд, оценивая до­

казательства, представленные стороной (курсив наш. -ДХ), может обратиться за содействием и разъяснением в Минюст России и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов (п. 2 ст. 1191

6. Следует подчеркнуть, что проблема доказывания отсутствия взаимности при применении иностранного права в настоящее время носит скорее теоретический характер. Несмотря на то, что ст. 1189

ГК допускает возможность ограничения применения иностранного права по причине отсутствия взаимности, устанавливая, что законом

может быть предусмотрено применение иностранного права на на­

чалах взаимности, насколько нам известно, действующие российские законы не содержат соответствующих положений.

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI «Междуна­ родное частное право,,: Комментарий и постатейные материалы. С. 34.

Обратим внимание на то, что u литературе приводились единичные примеры ре­ шения в зарубежных законах проблемы установления наличия или отсутствия взаим­ ности. Авторы, в частности, ссылались на венгерский Указ о МЧП 1979 г., который предусматривал, что если требуется взаимность, то о ее существовании или об от­ сутствии министр юстиции выдает обязательную для правоприменительного органа справку (см.: Международное частное право: Учебник/ Л.П. Ануфриева, К.А. Бекя­ шев, Г.К. Дмитриева и др. С. 178). Однако, как указывается выше, u настоящее время и в Венгрии в Законе о МЧП 2017 r. уже отсутствует норма о взаимности в контексте применения иностранного права, и нам не известен ни один действующий зарубеж­ ный закон, содержащий предписания о том, каким способом должно доказываться отсутствие взаимности.

65

Глава 66

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что современное российское коллизионное регулирование на практике действительно не обусловливает применение иностранного права взаимностью. При

этом в других аспектах международного частного права российское законодательство прямо упоминает принцип взаимности. Напри­ мер, согласно п. 6 ст. 1 ФЗ о несостоятельности (банкротстве) при

отсутствии международных договоров Российской Федерации ре­ шения судов иностранных государств по делам о несостоятельности

(банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным

законом.

7. Поскольку, как отмечается выше, в настоящее время проблема доказывания отсутствия взаимности при применении иностранного права носит в большей степени теоретический характер, российские суды очень редко упоминают ст. 1189 ГК в своих актах. При рассмо­ трении конкретных споров, в которых может быть применено ино­ странное право, стороны, как правило, не ссылаются на принцип взаимности в обоснование своих возражений относительно такого применения.

Вместе с тем можно констатировать, что если суды и обращаются к предписаниям ст. 1189 ГК, это делается нередко по ошибке. В част­ ности, ссылки на данную статью по непонятным причинам даются судьями прирешении вопросов признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений'.

Тем не менее, несмотря на то, что российские государственные суды едва ли корректно понимают смысл и значение содержащихся в ст. 1189 ГК норм, вышестоящие инстанции (в первую очередь ВС РФ) не считали и не считают необходимым дать соответствующие разъяс­

нения. Ни в одном из принятых за последние годы информационных писем и обзоров практики рассмотрения дел по спорам, возникаю­ щим из отношений, осложненных иностранным элементом, ст. 1189

ГК даже не упоминается.

Вероятно, это связано с тем, что действительно, применение принципа взаимности именно в области коллизионного регулиро­ вания в настоящее время не имеет большого практического значе­ ния, - по общему правилу, закрепленному в п. 1 ст. 1189 ГК, при-

1

66

менение на территории России иностранного права должно носить безусловный характер, т.е. оно подлежит применению и при отсут­ ствии взаимности.

Статья 1190. Обратная отсылка

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела доткна рассматриваться как отсылка к материально­ му, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в слу­ чаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

1. Проблема обратной отсылки заключается в необходимости ре­ шения вопроса о применении или неприменении российского права

в случае, когда российская коллизионная норма указывает на при­ менение иностранного права, а это право (его коллизионная норма)

предписывает применение российского права (отсылает обратно). Как принятие в подобной ситуации обратной отсьшки (т.е. примене­

ние российского права), так и ее непринятие (т.е. применение ино­ странного права) вызывает критику. Так, при непринятии обратной отсылки игнорируется позиция иностранного права, применения которого требует российская коллизионная норма, в противном же случае не учитывается позиция российской коллизионной нормы,

предписывающей применение иностранного, а не российского права. Кроме того, создается международный «пинг-понг,>, когда каждое

из государств отсылает к праву другого. В доктрине существует мно­ жество юридических построений, обосновывающих как принятие, так и непринятие обратной отсылки. Логически возможно любое из двух

решений.

Государства по-разному решают вопрос об отсьшке. При этом раз­ личия в подходах сохраняются и в принятых в последние десятилетия

новых законах о международном частном праве.

Если в одних странах обратная отсьшка принимается в полном объеме (например, ст. 5 Закона о МЧП Австрии, ст. 6 Закона о МЧП Эстонии, ст. 4 Вводного закона к ГГУ), то в других (например, ст. 16 Закона о МЧП Бельгии, ст. 9 Закона К итая о применении права к граж­ данским отношениям с иностранным участием, ст. 5 Закона о МЧП

67

Глава 66

Нидерландов) применение «норм международного частного права,> исключается, т.е. обратная отсылка отвергается.

Чаще, однако, норма о применении или неприменении обратной отсылки сопровождается установленными в законе исключениями,

что в конечном счете сближает обе позиции. Так, Закон о МЧП Швей­ царии, в принципе запрещающий обратную отсылку (п. 1 ст. 14), до­

пускает в виде исключения из общего правила принятие обратной отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы граждан­ ского состояния (п. 2 ст. 14). Кодекс же международного частного права Болгарии, как общее правило принимающий обратную отсылку (п. 1 ст. 40), не допускает ее применения в специально обозначенных в п. 2 этой статьи случаях (в отношении выбора применимого права, договорных и внедоговорных отношений и др.).

Позиция непринятия обратной отсылки в случаях, когда речь

идет о договорных обязательствах, в последние годы подтверждена в ст. 20 Регламента «Рим I» (пришедшего на смену Римской конвенции

1980 г.). Не допускается обратная отсылка и Регламентом «Рим II,>. Такая же позиция отражена и в Типовом законе IOHCИTPAfl, который послужил базой для соответствующих законов ряда стран.

Принятие обратной отсылки предусмотрено в Женевских конвен­ циях о векселе и чеке 1930-1931 гг. в отношении вопросов способности лица обязываться по векселям и чекам (Россия участвует в Женевской конвенции о разрешении коллизий законов о векселях 1930 г.).

2. Статья 1190 решает проблему с позиций непринятия обратной отсылки: поскольку, согласно п. 1 этой статьи, любую отсылку рос­ сийской коллизионной нормы к иностранному праву следует рассма­ тривать как отсылку к материальному праву соответствующей страны, российские суды не должны принимать во внимание указания кол­ лизионной нормы этой страны на применение российского права. Практически такая позиция в определенной степени облегчает работу судов, которым не приходится исследовать иностранные коллизион­ ные нормы на предмет возможной обратной отсылки к российскому

праву.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки до принятия части третьей ГК в общей форме не было закреплено в российском (как и ранее в советском) законодательстве, хотя при­ менительно к договорным обязательствам поддерживалось доктри­ ной и применялось в практике ВТАК. В Законе о международном коммерческом арбитраже, который базировался на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, эта позиция получила выражение в п. 1 ст. 28: «Любое

68