Экзамен зачет учебный год 2023 / Комментарий к разделу VI МЧП ГК РФ Под ред Зыкина, Жильцова, Асоскова 2021

Статья 1186

отношениям гражданско-правового характера, осложненным иностранным элементом, также могут применяться и обычаи. В ст. 5 обычай определяется как сложившееся широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности

правило поведения, не предусмотренное законодательством, незави­ симо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычай не следует смешивать с обыкновением. Последнее не являет­ ся источником права. Входя в состав волеизъявления участников сделки, обыкновение определяет ее детали. Впрочем, разграничение обычного правила, образующего норму права, и обычного правила, не являюще­ гося таковой, на практике нередко оказывается затруднительным.

8.Подавляющее большинство споров, возникающих из сделок,

вкоторых присутствует в том или ином виде иностранный элемент,

рассматривается в порядке международного коммерческого арбитража

(третейского суда). Арбитражная процедура третейского рассмотрения споров по своему характеру является более гибкой и в меньшей степени

формализованной по сравнению с нормами, применяемыми в граждан­ ском процессе в государственных судах (в том числе в государственных арбитражных судах). Это касается также вопросов применения между­ народным арбитражем материально-правовых норм при разрешении споров, что и нашло отражение в последней (второй) части п. 1 ст. 1186.

В современной международной практике и доктрине считается практически бесспорным положение, согласно которому междуна­ родный арбитраж при определении подлежащего применению права не обязан руководствоваться коллизионными нормами государства,

где имеет место третейское разбирательство. Иными словами, для международного арбитража, в отличие от государственного суда, не су­ ществует своего lexfori.

Особенности, связанные с определением применимого права в тре­

тейском разбирательстве, как правило, отражаются в специальном законодательстве, направленном на регулирование порядка рассмотре­

ния споров международным коммерческим арбитражем. В Российской Федерации эти нормы содержатся в Законе о международном коммерческом арбитраже. Этот законодательный акт был принят на ос­

нове Типового закона ЮНСИТРАЛ. Таким образом, регулирование международного коммерческого арбитража в Российской Федерации опирается на те же правовые начала, что и законодательство многих зарубежных стран, которые, так же как и Россия, построили свое за­

конодательство об арбитраже на названном унифицированном до­ кументе, принятом в рамках ООН.

39

!!,

!, Сч.: 6:,.C97..:14C 1..:- ,46A-.9A:C .-.-4А Guide to thc UNCIТRAL Model Law on Jn­ temational Commercial ArЬitration: Lcgislativt.: History and Commentary. Thc Haguc, 1994. Р. 766-769.

-,.

третейским судом коммерческого спора включает в себя определениб наиболее подходящейколлизионной нормы, что означает стремление к применению права, наиболее тесно связанного с договором, из ко­ торого возник спор. Именно этот коллизионный принцип устанавли­ вается, развивается и конкретизируется в ст. 1211.

9. В п. 2 ст. 1186 речь идет о случаях, когда в соответствии с п. 1 этой статьи (т.е. на основании названных в нем источников права) невозможно определить право, подлежащее применению к граждан­ ско-правовому отношению, осложненному иностранным элементом. Возникающий при этом пробел в коллизионном регулировании пред­ усматривается восполнять посредством обращения к коллизионной норме, отсылающей к праву страны, с которой соответствующее от­ ношение наиболее тесно связано. Таким образом, коллизионное пра­ вило, содержащееся в п. 2 ст. 1186, во-первых, является резервным,

вспомогательным и, во-вторых, применяется независимо от вида (при­ роды) гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом.

Коллизионная норма с весьма сходной по значению привязкой (<<право страны, с которой договор наиболее тесно связан,>) установле­ на также в п. 1 ст. 1213 («Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества»). Но «конструкция,> этой нор­

мы в ст. 1213 существенно отличается от «конструкции» правила п. 2 ст. 1186. В ст. 1213 коллизионная норма установлена для договорных отношений и, главное, подлежит применению в сочетании с прави­ лами, поясняющими, какое право понимается под «правом страны, с которой договор наиболее тесно связан».

Отсутствие в п. 2 ст. 1186 каких-либо указаний относительно крите­ риев определения «права страны, с которой отношение наиболее тесно

связано» вызывает необходимость обращения к различным элементам фактического состава конкретного отношения в их совокупности, ко всему многообразию объективных и субъективных факторов, так или иначе связанных с возникновением, изменением или прекраще­ нием отношения, к содержанию взаимоотношений сторон.

В связи с этим полезно иметь в виду критерии, которые исполь­ зуются в иностранном международном частном праве и практике его применения для выяснения связи отношения с правом конкретной страны. Закон «О международном частном праве (различные поло­ жения)•>, принятый в Великобритании в 1995 г., включает в число факторов, которые могут быть приняты в расчет как связывающие правонарушение или деликт с какой-либо местностью, в частности,

42

Глава 66

сах Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Киргизской Республики, Республики Узбекистан.

В Законе о МЧП Австрии предусмотрена норма, согласно которой содержащиеся в этом акте правила о применимом правопорядке рас­ сматриваются как выражение принципа «наиболее прочной связи,>(§ l ). Подобной нормы в разделе VI нет, но из всего содержания этого раздела следует, что норма, подчиняющая <,судьбу» гражданско-правового от­ ношения праву страны, с которой отношение наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186), является «стержневой», формирующей одно из важней­ ших начал представленного в ГК свода коллизионного права России.

10. Правило п. 3 ст. 1186 исходит из принадлежности к междуна­ родному частному праву не только коллизионных норм, но и опре­ деленных материально-правовых норм, во всяком случае, матери­ ально-правовых норм, установленных унификационными междуна­ родными договорами Российской Федерации, поскольку эти нормы применимы к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. В отличие от коллизионных норм матери­ ально-правовые нормы определяют права и обязанности субъектов гражданского оборота «прямо•>, непосредственно, предупреждая, «снимая» коллизионный вопрос: если материально-правовыми нор­ мами международного договора отношения, на которые распростра­ няется действие этого договора, полностью урегулированы, необходи­ мость обращения к национальному праву, включая его коллизионные нормы, не возникает.

В п. 3 ст. l ] 86 раскрывается один из важнейших аспектов соотно­ шения материально-правовых и коллизионных норм, соотношения материально-правового и коллизионного способов реrулирования. Уни­ фикация на основе международного договора материально-правовых предписаний, несмотря на ее впечатляющие успехи в последние десяти­ летия, в практическом плане далеко не всегда является исчерпывающей, а это предопределяет потребность в обращении для урегулирования оставшихся нерешенными вопросов к коллизионным нормам - уни­ фицированным в международном договоре или принаддежащим к на­ циональному законодательству и применяемым субсидиарно.

Известны случаи, когда унификация материально-правовых и кол­ лизионных предписаний, реrулирующих отношения одного и того же вида, осуществляется параллельно на основе дополняющих друг друга международных договоров: таковы, например, Женевская конвенция о переводном и простом векселе 1930 г. и Женевская конвенция о раз­ решении коллизий законов о векселях 1930 г. Нередко международные

44

Статья 1187

договоры, предусматривающие унифицированные материально-право­ вые правила, включают и унифицированные коллизионные нормы,

определяя основания их применения к соответствующим отношениям и критерии выбора применимого права. Так, Общие условия поставок

СЭВ, применяемые и в настоящее время при наличии ссылки на них в контракте, содержат наряду с единообразными материально-право­ выми нормами коллизионное правило, предписывающее применять по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегу­ лированы контрактами или Общими условиями поставок СЭВ, мате­ риальное право страны продавца.

Варшавская конвенция о международных воздушных перевозках

1929 г., помимо материально-правовых норм, предусматривает несколь­ ко коллизионных правил, отсылающих к закону суда. Эти правила,

не охватывающие, впрочем, всех связанных с применением Конвенции коллизионных вопросов, предназначены для решения таких проблем, как возможность установления возмещения в виде периодических пла­

тежей, присуждение истцу понесенных им судебных издержек и других расходов по судебному разбирательству, порядок исчисления срока, по истечении которого истец утрачивает право на иск.

Венская конвенция 1980 г. обязывает разрешать вопросы, относя­ щиеся к предмету регулирования Конвенции, если они прямо в ней не разрешены, в соответствии с общими принципами, на которых

основана Конвенция, а при отсутствии таких принципов - в соответ­ ствии с правом, применимым в силу норм международного частного

права. В этих случаях применимы коллизионные нормы и материаль­ ное право отдельных стран, к которому они отсылают.

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1.При определении права, подлежащего применению, толкование юри­ дических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2.Если при определении права, подлежащего применению, юридиче­ ские понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву

или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержани­ ем и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться ино­ странное право.

45

Глава 66

1. Проблема толкования правовой нормы известна любой области права, и едва ли не каждая привносит в ее решение свои особенности. Сочетание общего и особенного характерно даже для таких универсаль­ ных способов уяснения содержания нормы, как грамматическое, логи­ ческое, историческое, систематическое толкование. В международном частном праве толкование правовой нормы осложнено феноменом, обозначаемым как <,конфликт квалификаций», <<скрытые,> коллизии. Суть проблемы в том, что одна и та же коллизионная норма с одно­ именными юридическими понятиями, формулирующими основные

элементы ее структуры - объем и привязку, нередко понимается и при­ меняется в разных странах по-разному - с более или менее существен­

ными отличиями. Так, понятия «собственность», <<Правонарушение,>, «недвижимость», относящиеся к объему коллизионной нормы, даже в странах с правовыми системами, принадлежащими к одной «право­ вой семье•>, могут толковаться далеко не одинаково. От квалификации понятий, входящих в объем коллизионной нормы, зависит главным образом выбор той или иной коллизионной нормы для определения применимого права. Например, в зависимости от того, подпадает ли конкретная вещь под понятие «недвижимость» или не подпадает, от­ ношения по договору купли-продажи этой вещи (если стороны не вос­ пользовались возможностью выбрать применимое право) будут реrули­ роваться правом «страны, где находится недвижимое имущество,> (п. 1 ст. 1213) или правом страны продавца (подп. 1 п. 3 ст. 1211).

Различным образом часто определяются и понятия, составляющие привязку коллизионной нормы. Так, существуют различия в определе­ нии правом разных стран места совершения сделки (место получения акцепта оферентом или место отправки акцепта), места причинения вреда (место совершения противоправного действия или место насту­ пления вредоносных последствий) и т.д. В таких случаях расхождение в содержании соответствующих понятий может, в зависимости от их квалификации, привести к совершенно различным результатам при определении применимого права, несмотря на то, что данное опреде­ ление будет осуществляться на основе одной и той же коллизионной нормы. Например, в зависимости от того, как национальный закон определяет понятие <<место жительства,> физического лица, от того, какую страну на основе этой квалификации следует считать его ме­ стом жительства, решается вопрос о применимом праве в целом ряде коллизионных норм (см. п. 3-5 ст. 1195, п. 2 ст. 1212, ст. 1217 и др.).

От принадлежности правового института к сфере материального или процессуального права зависит сама возможность постановки коллизионного вопроса.

46

Квалификация осуществляется на начальной стадии преодоления коллизии законов и позволяет, соотнося фактический состав конкрет­ ного отношения с той или иной правовой системой, выявлять колли­ зионную норму, посредством которой будет определено применимое право, а затем определять само это право, «статут,> отношения.

Термин «толкование,>, используемый в п. 1 ст. 1187, традиционен для российской общеправовой лексики и обозначает более широкое -

в сравнении с принятым в международном частном праве термином

«квалификация,> - понятие. В данном случае, как следует из текста и заголовка ст. 1187, понятие и термин <<толкование» подчинены ре­

шению лишь проблемы «скрытых коллизий,>, т.е. достижению цели,

изначально предопределяющей назначение понятия и термина <<ква­ лификация» в международном частном праве.

2. В прошлом, до принятия части третьей ГК, в отсутствие зако­ нодательного регулирования отношение доктрины к проблеме квали­ фикации было неоднозначным'. Внимание, в частности, привлекли вопросы квалификации, связанные с исковой давностью. В 1966 г.

в решении по иску английской фирмы «Хьюсон, Чэпмен энд Компани Лтд•> 2 применила английские сроки исковой давности, опираясь на обобщенное понимание исковой давности как срока, истечение которого препятствует принудительному осуществлению права3 •

В отечественной доктрине бьmо высказано мнение о том, что «ино­ странная квалификация исковой давности как института процессу­ ального права не препятствует тому, чтобы наш суд или арбитраж при­ менил сроки давности по соответствующему иностранному закону. Ведь в конечном счете истечение срока исковой давности всегда имеет

1

Луиц Л.А.

Б огуславский М.М. Роз1t11берг М.Г.

Богуславский М.М.

Шлrиттгофф К.

Садиков О.Н., Красно­

ва И.Л.

47

Глава 66

результатом утрату права требовать принудительного исполнения...»'. Эта позиция нашла поддержку в новейшей российской литературе по международному частному праву. Так, отмечалось, что «нормы об ис­ ковой давности подлежат применению независимо от того, считаются ли они в соответствующем государстве нормами процессуального или материального права»2 • Обобщенное понимание исковой давности вы­ ражено в коллизионных нормах национального законодательства многих стран (в том числе в ст. 1208 «Право, подлежащее применению к ис­ ковой давности,> ГК), а также в ряде международных договоров. Как указано в ст. 1 Конвенции об исковой давности 1974 г.3, Конвенция «определяет условия, при которых требования покупателя и продавца друг к другу, вытекающие из договора международной купли-продажи товаров или связанные с его нарушением, прекращением либо недей­ ствительностью, не могут быть осуществлены вследствие истечения определенного периода времени. Такой периодвремени в дальнейшем именуется <<Срок исковой давности»>>. В п. 7 Постановления Пленума ВС РФ № 24 также разъяснено, что «само по себе то обстоятельство, что в праве соответствующего иностранного государства нормы о сроках ис­ ковой давности и порядке их исчисления относятся к процессуальному праву, не является основанием для неприменения положений ст. 1208 ГК об определении права, подлежащего применению к исковой давно­

сти, поскольку в соответствии с российским правом исковая давность квалифицируется в качестве материально-правового института,>.

Но к решению вопросов, которые по российскому праву рассматри­ ваются как процессуальные, иностранное право по общему правилу не применяется.

Выработанные доктриной подходы к решению проблемы квалификации юридических понятий нашли отражение в теориях квалификации: по закону суда (legefori); на основе права, которому подчи­ нено существо отношения (квалификация lege causae); посредством обращения к общим для различных правовых систем автономным понятиям с использованием категорий сравнительного правоведения («автономная» квалификация) и в некоторых других. Соответствующие основным этим концепциям способы квалификации в разной степени известны практике'.

' Лу11ц Л.А. Указ. соч. С. 303.

1 Богус, авский М.М. Международное частное право: Практикум. С. 29.

3СССР эту Конвенцию подписал, но нс ратифицировал; не ратифицирована она

иРоссийской Федерацией.

' О способах квалификации см.: Лунц Л.Л. Указ. соч. С. 280-304; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 1998. С. 88-81; Международное частное

48