Публичный правопорядок в мчп.

У Савиньи есть разделение императивных норм на 2 группы:

• _Нормы, охраняющие участников правоотношения;

• _Нормы, направленные на защиту и охрану прав широкого круга лиц, общественности, государства. Ст.1168-1169 ГК РФ. Причем 1168 раньше в качестве последствия предусматривала ничтожность, а с 1 ноября этого года - оспоримость.

Лекция 9

У нас есть суперимперативные нормы (нормы непосредственного применения), которые перечеркивают все иностранные нормы. На этих нормах и основан публичный правопорядок.

Публичный правопорядок - это ограничение возможности уходит под иностранной право.

Термин впервые появился во Франции, хотя еще в Риме было понятие "добрые нравы". Этот термин использовался до 19 века. Сейчас используют разные термины: добрые нравы, основы правопорядка, конституционные основы, публичный правопорядок, основные правовые принципы (Грузия) и т.д.

Как отличить эти нормы от обычных императивных норм и от диспозитивных?

Понятия публичного порядка нигде нет. Также нигде нет перечня конкретных норм. У нас уже давно пытаются провести нормы, которые примерно очерчивают, что такое публичный порядок, но это ведь по сути ограничение, этого невозможно сделать. Сложно найти единый критерий. Основы правопорядка, нравственности - это очень субъективно.

Например, во Франции до 19 века считали противоречащим морали договор страхования жизни. А в соседней Великобритании все еще договоры по продаже рабов существовали, защищались и считались вполне себе нравственными. Как определить, какие нормы нравственные, моральные?

Категория публичного порядка имеет значение и в чисто внутренних отношениях (например, сравнение ст.168 и 169), и во внешних.

Возникли вопросы - а налоговое и банкротное законодательство суперимперативное или нет? 168 или 169 применять? ВАС сказал, что применяем 168, так как это просто императивные нормы. 169 относится к использованию поддельных документов, обороту оружия, наркотиков и прочее - это суперимперативные нормы.

Сейчас с изменением ст.169 (с 1 сентября) она должна использоваться чаще (сейчас очень редко используется, из-за конфискации). Конфискационную санкцию сейчас сильно ограничили поэтому разработчики надеются, что сейчас 169 будут активнее использовать, в том числе к налогам.

Некоторые считают, что отношения, к которым применима ст.169, и являются публичным правопорядком! А некоторые и наоборот считают - сначала смотрят, как там в других странах и применяют к этим отношениям ст.169.

Публичный правопорядок понимается в двух аспектах:

1. Позитивный публичный порядок. Появилось в Италии. Два аспекта:

А. Предписания права страны суда (лекс фори) применяется к отдельным отношениям, которые в стране суда регулируются суперимперативными нормами. Эти нормы не исключаются, к ним просто применяют право страны суда. У нас такая обязанность закреплена в ст.1192 ГК РФ. Эта статья немного очерчивает такие суперимперативные нормы (нормы непосредственного применения): это такие нормы, в которых прямо указано, что они применяются независимо от норм иностранного права + это такие нормы, которые вследствие их особого значения, в том числе для обеспечения интересов участников оборота, применяются независимо от норм иностранного права. В регламенте Рим-1 есть определение - оно тоже не особо четкое.

Статья 1192. Нормы непосредственного применения

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения). В этом случае применяем соответствующие нормы российского права.

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Б. Применяются нормы публичного порядка иностранного права несмотря на применимое право.

Критерии применения суперимперативных иностранных норм:

• _Тесная связь всего правоотношения с иностранным правопорядком. ВСЕ правоотношение должно иметь тесную связь со страной, в комплексе.

• _{Характер} и назначение нормы. Был договор между бельгийской и тунисской компанией. Применяли бельгийское право. Но тунисское право имело суперимперативную норму о том, что эксклюзивные агентские договоры запрещается. Бельгийский суд признал, что эта норма суперимперативна, но тут нужно было уже смотреть на характер и назначение нормы. И бельгийский суд сказал, что в данном случае характер и назначение нормы не позволяет сделать вывод о необходимости ее применения бельгийским судом.

• _Учет результатов последствий применения или неприменения этой императивной нормы. Из Ирана или Ирака незаконно вывезли культурные ценности и просили их вернуть. Иностранный суд сказал, что это сверхимперативная норма, ее характер и назначение весьма уважаемые, но так как в Иране/Ираке не предусмотрено компенсации, то не будем возвращать - добросовестный приобретатель тогда в очень нехорошем положении оказывается.

Есть подход, что использовать сверхимперативные нормы иностранного права - это глупо. Мы же специально ушли от того правопорядка, и суд у нас с тем правопорядком не связан.

В регламенте Рим-1 указано, что такая норма третьей страны должна применяться, если исполнение договора будет происходить в этой третьей стране, и это исполнение по факту станет невозможным.

В некоторых странах вообще отказались от применения суперимперативных норм иностранных правопорядков: Германия, Люксембург и пр.

Вопрос: такая суперимперативная норма обязательно должна быть нормой публичного права, или может быть и частной? Есть 2 подхода:

• _Это могут быть нормы и частного права (в частном праве нет типа сверхимперативных норм, только императивные)

• _Это нормы только публичного права (как может частная норма защищать публичный порядок? В Германии так считают).

Решение французского суда 2007 года. Суперимперативной нормой является норма, которая позволяет непосредственно подрядчику пойти к заказчику с требованиями. Это очень сильное вторжение в регулирование правоотношений.

Решение европейского суда 2000 года. Агент из Британии, принципал из США. Использовалось право штата Калифорния. По американскому праву агентский договор можно расторгнуть без компенсации, а вот в Европе есть директива, в которой устанавливается усложенный режим расторжения агентского договора. Принципал расторгнул договор. Принципал побежал в суд за компенсацией, и ЕС сказал, что применяем директиву, потому что затрагивает права слабой стороны.

Решение немецкого суда. Был заключен кредитный договор (по праву Швейцарии) между швейцарским банком и немецким заемщиком. В Швейцарии очень слабая защита заемщика в потребительских кредитах. В итоге получилось так, что банк сделал так, как нельзя по немецкому праву. Заемщик побежал в германский суд. Суд сказал, что да, в Германии это императивно, но ведь заемщик выбрал швейцарское право, значит не надо уже бежать в немецкое право. В общем немецкий суд сказал, что так как это не публичная норма, то не защищаем.

2. Негативный публичный порядок. Появился в Германии. Негативность состоит в том, что мы что то не применяем. Два аспекта:

• _Не применяется норма иностранного права, так как она противоречит публичному правопорядку права страны суда.

• _Отказ в приведении в исполнение и признании решений иностранных арбитражей, если они противоречат суперимперативным нормам. Применяем в том случае, если исполнение приходит на территорию государства, где это решение противоречит суперимперативным нормам.

Лекция 10

Продолжаем публичный порядок

Как в России понимают публичный порядок?

В России понимают во всех 4 аспектах! Как в негативном (2 аспекта), так и в позитивном (еще 2 аспекта).

Перечня норм или четкого понятия публичного правопорядка в России нет. Попытки предпринимались, но все же не приняли ("к чести разработчиков").

В проекте на ранних стадиях была попытка определить понятие публичного порядка и привязать его, например, к статье 169 ГК РФ (проблему со ст.169 на прошлой лекции обсуждали). Хотя по сути не всегда совпадают ст.169 и МЧП.

Еще пытались дать перечень статей ГК РФ, которые признавались бы суперимперативными. То есть прямо из назвать (ст.1 - принципы, 10 - злоупотребление правом, 431 - свобода договора и тд).

Звеков. С его точки зрения, нормами публичного права нужно считать нормы, которые продолжают публичные начала в частном праве. По сути он продолжает идею проекта ГК.

Дмитриева. Она предлагает нормами публичного порядка считать все императивные нормы в российском праве (или почти все). Это очень опасная позиция, у нас тогда не останется по сути пространства для действия МЧП. Но она это писала, пока не ввели ст.1192 (она писала о просто императивных нормах). С 1 ноября 2013 года в ст.1192 ввели изменения, в соответствии с которыми появилось понятие "норма непосредственного применения" (то есть по сути суперимперативные нормы), которое не является идентичным с понятием "императивная норма".

Учебник МГИМО. Там перечисляется ряд норм из ГК, которые регулируют определенные виды договоров. Эти нормы предлагается считать императивными. Сюда предлагают отнести подряд, услуги и прочее. Алена Николаевна считает, что это очень нехорошая позиция.

У нас есть три вида норм в ГК:

• _Где есть "хвостик" - "если стороны могут договориться об ином". Это точно диспозитивная;

• _Где есть другой "хвостик" - "нельзя изменить соглашением сторон". Это точно императивная.

• _Где нет никаких хвостиков. По поводу этих норм больше всего споров. А.Н. ссылается на Карапетова (адски дорогой двухтомничек по свободе договора). Он считает, что такая норма может являться императивной, а может и диспозитивной. Надо смотреть на содержание. Она императивная, если:

• _Речь идет о защите публичного интереса

• _Когда защищается интерес слабой стороны в правоотношении;

• _{Негативные} экстерналии. Речь идет о защите третьих лиц (запоет эксклюзивные договоренностей, например).

• _Норма защищает "добрые нравы" (основы нравственности).

Есть норма о праве заказчика на расторжение в одностороннем порядке договора оказания услуг. Карапетов очень критикует, что эту норму признают суперимперативной.

Пеленко:

Он говорит, что невозможно дать перечень суперимперативных норм не только в законе, но и в доктрине. "Суперимперативные нормы работают как ястреб, выхватывающий цыплят по произволу".

Практика:

Позитивный публичный порядок. Тут практика не очень активная, так как норма появилась относительно недавно.

Решение ФАС МО 2010 года - норма о письменной форме внешнеэкономической сделки была признана судом суперимперативной. А вот с 1 сентября 2013 года от этой нормы вообще отказались

Решение ВАС РФ 2007 - вопросы валютного законодательства являются суперимперативными.

Решение ВАС - нормы законодательства об иностранных инвестициях в стратегические компании тоже признали суперимперативными.

Негативный публичный порядок.

Появился в Германии. Негативность состоит в том, что мы что то не применяем. Два аспекта:

• _Не применяется норма иностранного права, так как она противоречит публичному правопорядку права страны суда. Это ст.1193 ГК РФ.

• _Отказ в приведении в исполнение и признании решений иностранных арбитражей, если они противоречат суперимперативным нормам. Применяем в том случае, если исполнение приходит на территорию государства, где это решение противоречит суперимперативным нормам.

А. Не применяется норма иностранного права, так как она противоречит публичному правопорядку права страны суда.

Критерии не применения норм иностранного права:

• _Нормы иностранного права не Применяются только в исключительных случаях, если их применение будет противоречить публичному порядку (если сама норма противоречит, то это не то; важно именно чтобы применение противоречило);

• _Такое противоречие должно быть явным;

• _Нужно учитывать характер отношений, осложненных иностранным элементом (с 1 ноября это появилось).

Пример - взыскание алиментов в России по полигамному браку. Полигамный брак у нас запрещен, она суперимперативная скорее всего, ну точно императивная. Но если в другой стране полигамный брак разрешен, а спор будет у нас рассматриваться, то мы не будем отказываться защищать в связи с тем, что у нас запрещены полигамные браки. Применение этой нормы не будет противоречить основам нашего правопорядка - мы ведь защищаем ребенка.

Ст.6 вводного закона ГГУ говорит о том, что норма иностранного права на применяется, если ее соблюдение ведет к явному нарушению фундаментальных принципов германского права, особенно если они касаются основных прав.

ГК Ирана - не применяется норма иностранного права, если будет явно противоречит общественному правопорядку, особенно если будет нарушать добрые нравы и возмущать общественное мнение.

Б. Отказ в приведении в исполнение и признании решений иностранных арбитражей, если они противоречат суперимперативным нормам.

Норма закреплена в ст.244 АПК и ст.412 ГПК.

Нью-Йоркская конвенция о признании решений иностранных арбитражей.

Если признание и приведение в исполнение приводит противоречит российскому публичному порядку, тогда не признаем и не исполняем.

По этому виду публичного порядка больше практики намного.

Определение ВАС 2007 13452/07. Тройка попыталась дать понятие публичного порядка и примерный перечень противоречия: противоречие основным принципам ГП, нарушение суверенитета и прочее.

Определение ВАС 2007 7556/07. Если признание и исполнение противоречит международному обязательству РФ, тогда можно сказаться что противоречит основам правопорядка и нравственности.

Определение ФАС ЦО. Речь в деле об односторонней реституции в приватизационной сделке. Киевский суд признал приватизационную сделку недействительной, а в качестве последвия была эта самая односторонняя реситуция. ФАС сказал, что это решение не применяется на территории РФ, так как применяются конфискационные по своей сути нормы, что без явных оснований нарушает права лица. Получается нарушение прав частной стороны в приватизационных отношениях.

Поставление ВАС от 13.1.2011. Речь шла о ДКП между российским гражданином и гражданином Украины. В договоре была предусмотрена при выборе права альтернативность: от того, кто истец, зависело и применимое право. В итоге хохол пошел во МКАС Украины как истец (и выиграл), а наш пошел в МКАС России тоже как истец (и выиграл). Исполнять должны были на территории РФ, ну и соответственно отказались исполнять. Алена советует никогда так не делать. В итоге ВАС сказал, что недостаточно вынесение решения в российском суде, противоречащего решению иностранного суда, чтобы признать это нарушением публичного правопорядка.

ИП ВАС от 26.2.2013 N 156. Все информписьмо этому и посвящено. Там 10 ситуаций. Только в двух случаях (взятка и небеспристрастность арбитров) ВАС сказал, что приведение в исполнение будет противоречить публичному правопорядку. А вот когда лицо сказало, что института нет в нашем праве (речь шла о заверениях и гарантиях), то ВАС сказал, что тогда нет никакого противоречия основам правопорядка.

Лекция 11