Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—3 . 2 . —

которых выступают лица, профессионально осуществляющие соответствующие коммерческие операции, очень трудно подвергаются «национализации», то есть прикреплению к одному правопорядку. Фр. Вишер соглашается с тем, что предпочтение в пользу права продавца является лишь «решением затруднительной ситуации» (solution of embarrassment), которое, тем не менее, имеет хотя бы то преимущество, что обеспечивает определенность и предсказуемость правового регулирования1184.

Очевидно, что теория характерного исполнения также будет неприменима в ситуации, когда на стороне, осуществляющей характерное исполнение, находится несколько лиц из различных стран. В качестве примера подобной ситуации можно привести английское дело Governor and Company of the Bank of Scotland of the Mound v. Butcher1185. В данном деле спор возник из договора поручительства, в котором на стороне поручителя выступали два лица, имевших место обычного пребывания на территории Англии и Шотландии, причем обязательства сопоручителей были солидарными. Английский суд пришел к выводу о невозможности обращения к теории характерного исполнения и, использовав принцип наиболее тесной связи, применил шотландское право, поскольку кредитор и должник по основному обязательству (как и один из сопоручителей) имели место нахождения в Шотландии.

В конечном итоге критики приходят к выводу о том, что теория характерного исполнения мало чем отличается от применявшихся ранее жестких коллизионных норм и также имеет большое количество недостатков. Фр. Юнгер характеризует рассматриваемую теорию в качестве спорного, хотя и во многих аспектах удобного, способа разрубить образовавшийся вокруг коллизионного регулирования договорных обязательств узел проблем (convenient, if arbitrary, tie-breaker)1186. П. Най говорит о том, что акцент на применении права продавца, исполнителя и т.п. – это политико-правовое решение (policy decision), которое имеет определенный смысл, однако никак не связано с разумными ожиданиями сторон, принципами материального права и другими функциональными соображениями1187. Я. Шультц отмечает, что теорию характерного исполнения нужно рассматривать не более чем в качестве обычного юридико-технического инструмента решения проблемы1188.

1184. Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 508–509.

1185. (1998) EWCA Civ. 1306. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 202; Wilderspin M. Op. сit. P. 115.

1186. Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 59.

1187. Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 334.

1188. Schultsz J. The Concept of Characteristic Performance and the Effect of the E.E.C. Convention on Carriage of Goods. P. 186–187.

— 4 1 3 —

—Глава 3 —

3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать механизм

коллизионного регулирования договорных обязательств

Отмеченные выше недостатки теории характерного исполнения, значительная часть которых является в достаточной степени справедливой, породили естественное желание найти новые, более совершенные механизмы коллизионного регулирования договорных обязательств.

Среди теорий, претендующих на всеобъемлющий характер и способность заменить или существенно скорректировать теорию характерного исполнения, в последние годы выделяется теория «затронутого рынка» (stream-of-commerce doctrine, Marktanknüpfung). Одним из первых данную теорию на примере коллизионного регулирования договоров страхования описал немецкий ученый В.-Х. Рот1189. Данная теория исходит из того, что, как правило, какой-то одной стороне принадлежит инициатива выхода на зарубежный рынок и обращения к контрагенту на территории другого государства. С помощью этого первая сторона стремится извлечь дополнительные экономические выгоды, поскольку рассчитывает, что на иностранном рынке сможет дороже продать товары (услуги) или, напротив, найти более дешевые товары (услуги) в сравнении с теми, которые предлагаются на местном рынке1190. Иными словами, в соответствии с логикой сторонников теории затронутого рынка в любом трансграничном договоре одна сторона выступает в качестве стороны, инициирующей заключение договора (Anbieter), а другая сторона – в качестве потребителя (Nachfrager)1191. При этом имеется в виду не формальный момент того, кто с юридической точки зрения считается оферентом, а кто акцептантом. Речь идет об анализе фактической ситуации на предмет установления стороны, которая изначально обратилась к иностранному контрагенту с предложением об осуществлении той или иной экономической операции (даже если соответствующее предложение юридически не может быть квалифицировано в качестве оферты). В качестве такого предложения может выступать также реклама деятельности компании, распространенная на зарубежном рынке.

Далее сторонники рассматриваемой теории исходят из того, что лицо, которое ищет дополнительные экономические преимущества и выходит на зарубежные рынки, должно нести все риски, связанные с применением

1189. Roth W.-H. Internationales Versicherungsvertragsrecht: Das Versicherungsverhältnis im internationalen Vertragsrecht – Zugleich ein Beitrag zum Schutz des schwächeren Vertragspartners im IPR und zur Dienstleistungsfreiheit in der Europäischen Gemeinschaft. Tübingen, 1985. S. 395–430.

1190. Gonzalez C. Op. сit. P. 68–71.

1191. Gunst D. A.a.O. S. 229.

— 4 1 4 —

—3 . 2 . —

иностранного права, действующего на соответствующем зарубежном рынке. Напротив, другая (пассивная) сторона, от которой не исходила инициатива вступления в договорные отношения, в большинстве случаев будет пользоваться преимуществом применения собственного права. В данном случае сторонники теории ориентируются на методологию экономического анализа права, для которой важное значение имеет принцип возложения рисков на того участника отношений, который может с наименьшими затратами устранить или минимизировать соответствующие риски: «Таким образом, распределение основных рисков может быть конкретизировано таким образом, что, как правило, та сторона, которая выходит на зарубежный рынок, с помощью планирования своей деятельности может лучше контролировать связанные с этим риски применения иностранного права»1192.

Наиболее ярким примером успешного применения теории затронутого рынка является коллизионное регулирование потребительских договоров. Как подробно описывалось в главе 2, все потребительские договоры делятся на две группы (договоры с участием пассивных и активных потребителей) в зависимости от того, какой стороне принадлежит инициатива заключения договора. В конечном итоге применимым является право пассивной стороны.

В качестве еще одного проявления рассматриваемой теории предлагается рассматривать правило ст. 3(2) Гаагской конвенции 1955 г., в соответствии с которым при получении продавцом заказа в месте нахождения покупателя подлежит применению не право места нахождения продавца (результат, на который указывает теория характерного исполнения), а право места нахождения покупателя1193. Д. Гунст также полагает, что правило о применении права места нахождения филиала (а не места основного коммерческого предприятия компании) в действительности отражает не теорию характерного исполнения, ведь исполнение в любом случае осуществляется юридическим лицом, поскольку филиал не является субъектом права. С его точки зрения, в данном случае проявляется влияние именно теории затронутого рынка, поскольку, создавая филиал в другой стране, коммерсант таким образом выходит на рынок этой страны и должен нести риски, связанные с применением права этой страны1194.

Различные сторонники теории затрагиваемого рынка по-разному оценивают роль новой теории в современном международном частном праве.

1192. Gunst D. A.a.O. S. 169.

1193. Gunst D. A.a.O. S. 207–208; Gonzalez C. Op. сit. P. 69–70.

1194. Gunst D. A.a.O. S. 186. Одновременно он отмечает недостаток теории характерного исполнения, который связан с тем, что при заключении договора через профессионального представителя – физическое лицо – место нахождения представителя не будет иметь значения (A.a.O. S. 203–204).

— 4 1 5 —

—Глава 3 —

Если В.-Х. Рот в принципе ограничивал свои построения сферой коллизионного регулирования договоров страхования, то другие авторы попытались придать теории более общий характер1195. Д. Гунст предлагает обращаться

ктеории затронутого рынка во всех ситуациях, когда имеются основания полагать, что результат применения теории характерного исполнения не является оптимальным. Фактически данную теорию предлагается использовать для определения права, имеющего наиболее тесную связь с договором1196.

К.Гонзалез предлагает использовать теорию затронутого рынка в тех случаях, когда теория характерного исполнения вообще неприменима. При этом сфера таких случаев определяется автором весьма широко: в нее попадают, например, все договоры, обе стороны которых осуществляют предпринимательскую деятельность1197. Кроме того, К. Гонзалез предлагает применять теорию затронутого рынка в качестве одного из факторов, демонстрирующих наиболее тесную связь договора, причем фактора с «сильным локализующим потенциалом» (strong potential localizer)1198.

С нашей точки зрения, потенциал теории затронутого рынка не следует переоценивать. Д. Мартини в своей статье, посвященной развернутой критике данной теории, отмечает, что само по себе понятие «привязка

крынку» (Marktanknüpfung) является слишком общим и подлежит дальнейшей конкретизации. Он обращает внимание на то, что под данное понятие в равной степени попадают персональные привязки к месту жительства или месту нахождения пассивной стороны, а также территориальные привязки к месту осуществления деятельности активной стороной (месту передачи товара, оказания услуг и т.п.), месту получения заказа или ведения переговоров о заключении договора, месту нахождения объекта договорного обязательства в момент заключения договора и т.д.1199

К сожалению, сторонники теории затронутого рынка в достаточно казуистической манере описывают решение практических ситуаций, что не позволяет составить общую схему определения договорного статута. Остается неясным, например, как быть в ситуации, когда заказчик обратился к исполнителю с предложением заключить

1195. Нужно отметить, что выводы В.-Х. Рота оказали несомненное влияние на общеевропейские коллизионные нормы, посвященные договору страхования, которые первоначально нашли отражение на уровне директив ЕС, а в последующем были перенесены в ст. 7 Регламента Рим I.

1196. Gunst D. A.a.O. S. 228–233.

1197. Gonzalez C. Op. сit. P. 68–71.

1198. Ibid. P. 62–64. К числу факторов «с сильным локализующим потенциалом» автор относит также совершение сделки на регулируемом рынке (товарной или фондовой бирже, аукционе), а также место нахождения единственной профессиональной стороны договора.

1199. Martiny D. Die Anknüpfung an den Markt // Festschrift für Ulrich Drobnig zum siebzigsten Geburtstag / Hrsg. J. Basedow, Kl. Hopt, H. Kötz. Tübingen, 1998. S. 391, 407.

— 4 1 6 —

—Глава 3 —

Попытки доктрины сформулировать более эффективные коллизионные привязки, исходя из экономических критериев (например, теория затронутого рынка), до настоящего времени не принесли ожидаемого результата, который был бы способен полноценно конкурировать с теорией характерного исполнения.

Выявленные недостатки теории характерного исполнения одновременно свидетельствуют о целесообразности сохранения корректирующей оговорки, призванной устранять наиболее неадекватные результаты применения теории, вызванные особенностями конкретного спора. Наиболее оптимальным является двухступенчатый подход, в соответствии

скоторым на первой стадии суд определяет результат применения теории характерного исполнения, а на второй стадии с помощью корректирующей оговорки проверяет наличие иного правопорядка, который явным образом имеет более тесную связь с договором. При этом наилучший баланс между предсказуемостью и определенностью правового регулирования,

содной стороны, и справедливым результатом каждого конкретного спора, с другой стороны, обеспечивается за счет использования узкой трактовки теории характерного исполнения, согласно которой единственным критерием определения характерного обязательства является денежный характер встречного предоставления либо возможность квалификации встречного неденежного исполнения в качестве вознаграждения (платы) за товар или услуги стороны, осуществляющей характерное исполнение.

Обращениекмеханизмукорректирующейоговорки,позволяющемуотказаться от результатов применения теории характерного исполнения, должно быть основано на оценке всех видов нормообразующих факторов. Далее будет предпринята попытка выделить наиболее типичные ситуации, в которых выглядит оправданным отход от презумпции характерного исполнения в пользу применения права, имеющего более тесную связь с договором. Данные типичные ситуации будут классифицированы в зависимости от вида нормообразующего фактора, в наибольшей степени свидетельствующего в пользу обращения к корректирующей оговорке.

3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских коллизионных норм,

реализующих теорию характерного исполнения

Вплоть до 1991 г. на советском пространстве доминировала жесткая коллизионная привязка к месту заключения договора. Вместе с тем Общие условия поставок стран СЭВ 1968/1988 гг. устанавливали коллизионное правило, в соответствии с которым подлежало применению материальное право страны продавца. Интересно от-

— 4 1 8 —

—3 . 2 . —

метить, что данное коллизионное правило носило императивный характер: стороны могли отступить от него только в случаях, перечисленных в преамбуле Общих условий (при наличии специфики товара и (или) особенностей его поставки)1200. Коллизионное правило о применении права страны продавца нашло отражение также в общих условиях поставок товаров с некоторыми другими странами мира1201.

Данное коллизионное правило подготовило почву для перехода российского коллизионного законодательства от архаичной привязки к месту заключения договора к современной теории характерного исполнения. Уже в советский период теория характерного исполнения нашла отражение в национальном коллизионном праве некоторых социалистических государств – Польши, Чехословакии, Венгрии, ГДР1202. В отечественном правотворчестве теория характерного исполнения в общем виде впервые была предложена в проекте Закона СССР о международном частном праве (п. 5 ст. 24)1203. Именно в этом документе был зафиксирован своеобразный русский «перевод» понятия характерное исполнение («исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора»). Несмотря на то, что данный законопроект так и не был принят, предложенная формулировка практически без изменений нашла отражение в ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г.

Важно отметить, что коллизионные нормы Основ были жесткими и не предусматривали возможности применения корректирующей оговорки, основанной на принципе наиболее тесной связи. Известная доля усмотрения могла быть проявлена российским судом только благодаря тому, что ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. давала возможность считать местом нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, как место учреждения юридического лица (место жительства физиче-

1200. Л.А. Лунц называл коллизионные нормы Общих условий «относительно принудительными»: «Всякое соглашение сторон относительно выбора компетентного правопорядка исключается, если только такое соглашение в конкретном случае не вызывается спецификой данного товара и (или) особенностями его поставки» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 461; Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа товаров. С. 72–73).

1201. Подробнее об общих условиях поставок с различными странами см.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд. М., 2010. С. 24–29, 376–393.

1202. Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 494; Schultsz J. Fixity and Flexibility in the Objective Choice of Law Rules Regarding Contracts. P. 101–107.

1203. Проект Закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе, а также объяснительная записка к нему // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды ВНИИ Советского государственного строительства и законодательства. Вып. 49. М., 1991. С. 123–161.

— 4 1 9 —

—Глава 3 —

ского лица), так и основное место деятельности соответствующей стороны1204. Важно обратить внимание на то, что новая коллизионная норма, отражающая теорию характерного исполнения, подлежала применению только по отношению к внешнеэкономическим сделкам – для остальных сделок с иностранным элементом предлагалось и дальше применять архаичную привязку к месту совершения сделки.

Практически не претерпели изменения соответствующие правила в утвержденном в 1996 г. Модельном Гражданском кодексе для стран СНГ (ст. 1225), сохраняя жесткую модель коллизионного регулирования. Однако в данном документе уже появляется ссылка на принцип применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан, но данный принцип используется исключительно для ситуаций, когда невозможно определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, то есть когда теория характерного исполнения вообще неприменима (п. 3 ст. 1225).

С учетом сказанного становится ясным, насколько серьезные изменения произошли в ходе принятия третьей части ГК РФ. В ст. 1211 ГК РФ мы впервые в отечественной истории видим свойственное европейскому коллизионному праву сочетание теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Данное сочетание выражено языковыми средствами достаточно необычным способом:

–пункт 1 ст. 1211 ГК РФ (вслед за аналогичной нормой п. 1 ст. 4 Римской конвенции) фиксирует применение принципа наиболее тесной связи («При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан»);

–пункт 2 ст. 1211 ГК РФ устанавливает презумпцию применения теории характерного исполнения («Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, усло-

1204. Использование привязки к месту учреждения юридического лица, мало пригодной для определения договорного статута, очевидно, можно объяснить желанием упростить решение коллизионной проблемы в условиях, когда для советских организаций не была характерна проблема разграничения формального места учреждения юридического лица и фактического места нахождения основного органа юридического лица, а также основного коммерческого предприятия: «В условиях же социализма, при государственной монополии внешней торговли организации, управомоченные на совершение сделок по внешней торговле, носят монолитный характер: внешнеторговые объединения в Советском Союзе являются советскими как по признаку их “национальности”, так и по признаку их местонахождения» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 446).

Очевидно, что в современных условиях подобное упрощение выглядит необоснованным и влечет применение права, которое может иметь очень слабую связь с договором. Тем не менее он продолжает применяться в ряде двусторонних договоров о правовой помощи по гражданским делам с участием России.

— 4 2 0 —

—3 . 2 . —

вий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора»). При этом возможность опровержения презумпции применения теории характерного исполнения заложена в обороте «…если иное не вытекает из … условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела…»;

–в пункте 3 ст. 1211 ГК РФ уточняет, исполнение какой стороны считается характерным для тех или иных видов гражданско-правовых договоров1205. При этом в данной норме вновь присутствует аналогичная корректирующая оговорка («…если иное не вытекает из … условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела…»);

–в пункте 4 ст. 1211 ГК РФ формулируются коллизионные нормы для отдельных видов гражданско-правовых договоров, которые являются не конкретизацией теории характерного исполнения, а отражают иные коллизионные решения1206. В данной норме также присутствует описанная выше корректирующая оговорка.

Анализ положений ГК РФ о праве, применимом к договорным обязательствам в отсутствие соглашения сторон, показывает, что нормы ГК РФ в значительной степени заимствовали подходы, использованные

вРимской конвенции. Вместе с тем российскому законодательному регулированию свойственны некоторые особенности, на которых следует остановиться подробнее.

1) Сочетание теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Пункт 1 ст. 1211 ГК РФ практически дословно повторяет ст. 4(1) Римской конвенции о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором, в связи с чем в российской практике возникает описанная выше проблема выбора между двухступенчатым и трехступенчатым алгоритмом определения применимого права. К сожалению, как в российской доктрине, так и в российской судебной практике встречаются высказывания, которые можно истолковать как обращение к трехступенчатому алгоритму. Так, в одном из ведущих российских учебников по международному частному праву говорится о том, что использовать теорию характерного исполнения для определения объективного договорного статута следует лишь в тех случаях, когда сразу

1205. Как отмечалось выше, европейский законодатель пришел к целесообразности фиксации конкретных коллизионных норм для отдельных видов гражданско-правовых договоров только при принятии Регламента Рим I.

1206. При этом акцент делается на месте исполнения обязательства.

— 4 2 1 —

—Глава 3 —

определить наиболее тесную связь невозможно1207. Аналогичным образом в некоторых делах российские государственные суды делают вывод о том, что договор демонстрирует наиболее тесную связь с определенной страной и даже не обращаются к вопросу о том, применимы ли в данной ситуации презумпции, установленные в п. 2–4 ст. 1211 ГК РФ1208.

Как указывалось выше, подобный трехступенчатый круговой алгоритм, который начинается и заканчивается на принципе наиболее тесной связи, принижает значение теории характерного исполнения и неоправданно усложняет процесс определения договорного статута.

С нашей точки зрения, для создания ясности в вопросе о необходимости применения именно двухступенчатого алгоритма (применения теории характерного исполнения или специальных коллизионных правил п. 4 ст. 1211 ГК РФ с последующей проверкой получившегося результата с помощью корректирующей оговорки) было бы целесообразным по примеру Регламента Рим I исключить п. 1 ст. 1211 ГК РФ и включить новое правило о том, что при невозможности применения специальных положений п. 2–5 ст. 1211 ГК РФ подлежит применению право страны, имеющей наиболее тесную связь с договором. Вместе с тем следует признать, что правильное понимание соотношения теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи и при имеющихся законодательных формулировках может быть достигнуто с помощью соответствующих разъяснений на уровне совместного постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ.

Еще один недостаток, повторяющий проблемы, свойственные применению Римской конвенции, связан с тем, что из законодательных формулировок ст. 1211 ГК РФ не ясно, насколько сильной или, наоборот, легко опровержимой является презумпция применения теории ха-

1207. «Наиболее тесная связь может быть определена исходя из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Если с помощью перечисленных критериев это сделать невозможно, применимым признается право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, исполнение обязательств которого имеет решающее значение для содержания договора» (Международное частное право: учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. С. 360).

1208. Так, к договору купли-продажи акций российского акционерного общества, заключенному между кипрским продавцом и швейцарским покупателем, российские суды применили российское право: «В соответствии с пунктом 1 указанной статьи (ст. 1211 ГК РФ. – А.А.) при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. По настоящему делу объектом сделки выступают акции российской компании, выпущенные на территории Российской Федерации, что свидетельствует о тесной связи спорных правоотношений с российским правом, следовательно, применение последнего является правильным» (Определение ВАС РФ от 08.11.2010 г. № ВАС-2424/10 по делу № А40-25189/09-131-305).

— 4 2 2 —