учебный год 2023 / Kommentariy-k-normam-GK-o-nedeystvitelnosti-izvlechenie-iz-vtorogo-toma-Glossyi

по сути, особого практического значения не имеет, так как по большому счету нет никакой практической разницы между констатацией ничтожности по п. 2 ст. 168 ГК РФ или по ст. 169 ГК РФ. Главное состоит в том, что прежняя максимально зауженная позиция ВАС РФ была отвергнута.

(в) Виды антисоциальных сделок: сделки с антисоциальным содержанием. Если исключить из рассмотрения сделки, которые противоречат одновременно и закону, и основам правопорядка или нравственности (которые, как было выше показано, было бы логичнее вовсе не относить к гипотезе нормы ст. 169 ГК РФ), и сконцентрироваться только на формально законных сделках, посягающих на основы правопорядка или нравственности, то речь идет, прежде всего, о сделке, чье содержание (т.е. закрепленные права и обязанности) посягает на основы правопорядка или нравственности.

Иначе говоря, когда норма ст. 169 ГК РФ говорит о цели, противоречащей основам правопорядка или нравственности, она имеет в виду прежде всего само содержание сделки, установленные ею права и обязанности или иные правовые последствия. Поэтому, оценивая цель сделки на предмет соответствия основам нравственности или правопорядка, мы должны оценить прежде всего ее правовые последствия. На это указывает и ВС РФ в п. 85 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. № 25.

Здесь мы сталкиваемся со сделкой, которую законодателю однозначно следовало бы запретить, но соответствующего запрета в позитивном праве нет. Позитивное право просто не способно оперативно реагировать на те или иные злоупотребления и устанавливать императивные запреты для блокирования тех или иных перверсий договорной свободы. Поэтому суд, наделенный такой компетенцией в силу ст. 169 ГК РФ, вправе проявить дискрецию и, посчитав содержание сделки неприемлемым с моральной точки зрения или с точки зрения ее соответствия основам правопорядка, признать ее ничтожной, тем самым отказывая в судебной защите правам, вытекающим из таких сделок.

Решение подобных вопросов часто требует от суда крайне пристального изучения вопроса, балансирования различных конституционных интересов и ценностей.

Иногда этот анализ позволяет найти ответ достаточно быстро. Например, сделка, согласно которой кинокритик с репутацией,

от которого общество ожидает объективной оценки, за вознаграждение от прокатной компании обязуется расхваливать тот или иной кинофильм этого прокатчика и критиковать фильмы, выпускаемые

535

конкурентами, или сделка, по которой известный блогер обязуется вводить своих подписчиков в заблуждение в отношении того, что он является поклонником той или иной марки автомобиля, которой у него на самом деле нет, как представляется, очевидно противоречат основам нравственности. Как представляется, если суд столкнется в обоих описанных случаях с иском заказчика к исполнителю о неисполнении последним своим обязательств (например, в ситуации, когда у кинокритика или блогера вдруг взыграет совесть, и они решат воздержаться от прямой публичной лжи и лицемерия), ему следует констатировать аморальность и ничтожность таких сделок.

Договор, согласно которому один из претендентов на выборную должность отказывается от участия в выборах в обмен на материальное вознаграждение от конкурента прямо российским законом не запрещен, но такой договор грубо противоречит основам правопорядка.

Или возьмем в качестве еще одного примера договор со свахой, который предусматривает ее обязательства подыскать клиенту престарелого супруга и предусматривает вознаграждение в виде процента от наследства, получаемого в случае смерти супруга. Аморальное содержание такой сделки кажется очевидным.

То же можно сказать и о:

–договорах, предусматривающих половое воздержание в период после развода, или под страхом финансовых санкций принуждающих

ксексуальной близости с супругом;

–соглашении о финансовом содержании любовницы в обмен на ее регулярную благосклонность;

–договоре с обязательством сочетаться браком с другой стороной договора или ее родственниками под страхом уплаты неустойки или возврата предбрачного подарка (например, так называемого калыма);

–продаже одним из супругов информации об их частной семейной жизни желтой прессе;

–сделке, устанавливающей обязательство сменить религию, партийную принадлежность или гражданство;

–договоре, по которому одна из сторон обязана нарушить договор перед третьим лицом;

–соглашении о неустойке в виде обязанности причинить себе физический вред в случае нарушения основного обязательства;

–договоре с отлагательным условием, наступление которого приводит к правовым последствиям, поощряющим неправомерное поведение стороны сделки;

–покупке должности или научной степени за деньги;

–написании кандидатской или докторской диссертации за деньги;

536

–оказании услуг анонимного «литературного раба», пишущего тексты, которые именитый автор впоследствии выдает за свои;

–соглашении о сохранении в тайне и распространении режима конфиденциальности в отношении информации о совершении преступления в обмен на денежное вознаграждение;

–завещательном отказе, обуславливающем денежные выплаты отказополучателю воздержанием последнего от вступления в новый брак;

–завещании с явно аморальным или антисоциальным условием (например, с условием вступления наследника в ту или иную секту или принятия той или иной религии);

–соглашении сторон о координации действий по инициации заведомо необоснованного иска против третьего лица;

–договоре между чиновником или состоятельным предпринимателем и службой скорой помощи об использовании автомобилей скорой помощи в качестве транспортного средства для удобного передвижения «клиента» по городу;

–договоре между той или иной церковью и прихожанином о покупке индульгенции за те или иные прошлые или будущие грехи;

–мировом соглашении сторон спора, условием которого является ежедневное вознесение молитв одной из сторон за здравие другой до «скончания дней своих»;

–договоре между телеканалом и частной студией на съемку документального фильма, носящего заведомо клеветнический характер

инаправленного на необоснованную дискредитацию того или иного политика или общественного деятеля;

–договоре, согласно которому взамен на вознаграждение некий провокатор обязуется соблазнить и склонить политика или общественного деятеля к измене своему супругу и, сделав соответствующую запись, представить компромат заказчику;

–публичном обещании выплатить вознаграждение любому, кто придумает наилучшее оскорбление того или иного общественного деятеля;

–договоре с экстрасенсом о наложении порчи на третье лицо;

–соглашении между спортсменом и третьим лицом об использовании биоматериалов последнего под видом биоматериалов спортсмена при сдаче анализов в рамках проверки на допинг и многих других.

Но могут быть и достаточно сложные случаи.

Например, согласно п. 9 ст. 55 Закона об основах охраны здоровья граждан в РФ может быть заключен договор на вынашивание и рождение ребенка из половых клеток других лиц (договор суррогатного материнства), но не решен вопрос о возможности заключения такого

537

договора с условием не о покрытии понесенных суррогатной матерью расходов, а о выплате значительного вознаграждения. Допустимы ли коммерциализация суррогатного материнства и развитие человеческих инкубаторов как разновидности корпоративного бизнеса, в которых нанятые корпорацией женщины вынашивают и рожают детей из половых клеток заказчиков? Вопрос не очень простой и затрагивает крайне тонкие проблемы конституционного и этического характера. В ряде стран коммерческое суррогатное материнство под запретом и допускаются лишь некоммерческие его формы.

Другой сложный пример имеет место в случае, когда договор вторгается в сферу свободы личности, слова, профессиональной деятельности и грубо и непропорционально ограничивает базовые конституционные права. Тут часто разграничить случаи пропорционального и непропорционального ограничения конституционных прав не столь просто. Например, представим спонсорский контракт, который запрещает звезде футбола, выступающей в качестве «рекламного лица» какогото производителя мобильных телефонов, пользоваться на публике телефоном марки, производимой конкурентом? При первом приближении такое ограничение представляется вполне пропорциональным, сбалансированным и экономически и этически обоснованным. Но что если тот же контракт запрещает той самой звезде выступать в публичном пространстве с политическими заявлениями или комментировать публично вопросы межнациональных отношений или религии? Экономическая цель такого ограничения в целом понятна: спонсор не хочет, чтобы клиенты, разделяющие иные точки зрения, начинали ассоциировать позицию «рекламного лица» с самой рекламируемой продукцией и в конечном итоге с позицией самой компании. Но не является ли такое ограничение свободы слова непропорциональным? Вопрос не из простых.

Или возьмем договор между начинающей поп-певицей и продюсером, в которым предусматривается его расторжение в случае, если певица признается публично в нетрадиционной сексуальной ориентации в течение срока действия договора. Продюсер опасается (причем, возможно, ошибочно) потерять свои инвестиции, вложенные в продвижение клиентки при таком развитии событий, но насколько это условие соответствует базовым представлениям о свободе личности?

В качестве еще одного примера можно также привести договор, по которому лицо отчуждает все свое наличное имущество и заранее обязуется передавать контрагенту все то имущество, которое попадет в его собственность в будущем. Как, например, относиться к тотальной уступке всех наличных и будущих требований?

538

Не вполне ясно, как правовая система должна реагировать на условие брачного договора о том, что при разводе из-за измены одного из супругов последний ущемляется в правах при разделе общего имущества. Есть ряд аргументов как в пользу допущения таких условий, так и против использования формально-правовых

иимущественных стимулов в сфере столь тонких межличностных отношений. Разные правовые системы относятся к таким соглашениям по-разному.

Во имя правовой определенности и учитывая то, что далеко не всегда в обществе существует абсолютный консенсус в отношении вопросов морали или понимания публичного порядка, законодатель установил, что признать сделку ничтожной следует лишь тогда, когда нарушаются основы правопорядка или нравственности. Иначе говоря, суд должен квалифицировать сделку как ничтожную по ст. 169 ГК РФ только тогда, когда ее антисоциальный характер носит вопиющий

иабсолютно очевидный характер, а попираются самые базовые основы правопорядка или общественные ценности. Это не значит, что во всех вышеприведенных спорных случаях применение ст. 169 ГК РФ нелегитимно. В то же время закон явно ориентирует суды на осторожное отношение к ограничению свободы договора под эгидой морали или представлений об основах правопорядка.

(г)Виды антисоциальных сделок: сделки с антисоциальными мотивами. Но что, если мы имеем дело со сделкой, непосредственное содержание (права и обязанности) которой не противоречит ни закону, ни основам правопорядка или нравственности, но мотив совершения которой таким основам противоречит?

Некоторые сделки выглядят вполне нормально с точки зрения их формального содержания (структуры прав и обязанностей), но мотив их заключения явно антисоциален. Например, арендодатель может сдать в аренду нежилое помещение по цене выше рыночной, зная о том, что помещение будет использоваться в качестве наркопритона. В подобных случаях само содержание сделки вполне нормально, но мотив ее совершения очевидно порочен. По сути, арендодатель содействует совершению преступления в форме заключения договора, чье содержание, казалось бы, является вполне законным. Даже если это поведение арендодателя нельзя квалифицировать как незаконное соучастие в преступлении, можно теоретически обсуждать вопрос о целесообразности квалификации такой сделки в качестве ничтожной. Или возьмем договор дарения, мотив заключения которого состоит в том, чтобы вывести тот или иной актив из-под взыскания или иным

539

образом ущемить права кредитора. Другой пример: заказчик размещает заказ на производство неких вещей по заниженной цене, зная о том, что согласие подрядчика на такую цену обусловлено тем, что его издержки низки в силу использования на производстве незаконного детского труда.

Можно ли в контексте нормы ст. 169 ГК РФ упомянутую в ней цель сделки понимать не как содержание, а как мотив сделки?

Прежняя редакция ст. 169 ГК РФ, казалось бы, подталкивала к положительному ответу. Абзац 2 ст. 169 ГК РФ прямо допускал признание сделки ничтожной в ситуации, когда лишь у одной из сторон имелся умысел на посягательство на основы нравственности или правопорядка. Но помыслить себе такую ситуацию применительно к сделке с антисоциальным содержанием просто невозможно. Оставался единственный выход – признать, что законодатель действительно имеет в виду оценку мотивов сторон.

Позиция ВС РФ по данному вопросу не совсем понятна. Так, в п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 Суд объявляет со ссылкой на ст. 169 ГК РФ ничтожной сделку с недвижимым имуществом, совершенную от имени малолетних их родителями, усыновителями или опекунами, если она явно противоречит интересам малолетних. В данном примере само содержание сделки (права

иобязанности сторон) вряд ли можно считать нарушающим основы нравственности или правопорядка; такое нарушение суд видит в самой направленности сделки, в последствиях, которые сделка может повлечь для малолетнего.

Вто же время в п. 85 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 была закреплена следующая формулировка: «для применения статьи 169 ГК РФ необходимо установить, что цель сделки, а также права и обязанности, которые стороны стремились установить при ее совершении, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей заведомо противоречили основам правопорядка или нравственности» (курсив наш. – А.К.). Как мы видим, здесь ВС РФ использует словосочетание «а также». Это создает некоторую неопределенность. Имел ли ВС РФ в виду, что требуется обнаружение антисоциального характера одновременно и цели (точнее мотива), и самого содержания сделки, отождествляет ли Суд цель

исодержание сделки, или в данном случае словосочетание «а также» равнозначно союзу «либо» и под целью ВС РФ имеет в виду мотив? Если последнее, то тезис о том, что ВС РФ допускает применение ст. 169 ГК РФ на основании наличия у сделки антисоциального мотива, подтверждается.

540

Также в пользу такой интерпретации говорит и то, что ВС РФ в п. 85 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. № 25 продолжает придерживаться традиции и указывает на важность определения умысла сторон на нарушение основ нравственности или правопорядка. Как будет показано далее (п. «д» комментария к настоящей статье), учет умысла неизбежно сопрягаем лишь с таким вариантом интерпретации ст. 169 ГК РФ, при которой речь в ней идет как минимум в том числе о сделках с порочным мотивом, к сделкам с антисоциальным содержанием этот критерий просто неприменим.

Как бы то ни было, однозначно определить позицию Суда затруднительно, и в итоге данный вопрос пока однозначно в судебной практике не прояснен.

Иногда учет мотивов сторон при применении ст. 169 ГК РФ ставится в доктрине под сомнение и критикуется. И, действительно, надо признать, что риски, связанные с погружением судов в оценку мотивов сторон, для стабильности оборота имеются. В то же время если согласиться с тем, что сделки, имеющие нормальное правовое содержание, но совершенные с явно антисоциальными мотивами, могут признаваться ничтожными по ст. 169 ГК РФ, только если выявлена недобросовестность обеих сторон сделки (подробнее см. п. «д» комментария к настоящей статье), риски для стабильности оборота будут во многом нивелированы.

(д) Умысел. Какое значение имеют субъективное отношение сторон, их реальные намерения?

Указание в норме на заведомый характер противоречия целей сделки основам нравственности или основам правопорядка означает, на первый взгляд, что должен быть установлен умысел сторон сделки на посягательство на основы правопорядка или нравственности. И, действительно, в п. 85 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 указывается, что для признания сделки ничтожной по правилам ст. 169 ГК РФ необходимо установить, что «хотя бы одна из сторон сделки действовала умышленно».

Есть ли логика в таком разъяснении, и как его понимать?

В ситуации, когда антисоциальность сделки проявляется в аномальном ее содержании, проблем с определением намерений нет, данный вопрос в целом не актуален, так как правовая система отвергает действительность сделки в силу самого его содержания. Не важно, осознавала ли одна из сторон, что содержание сделки нарушает основы правопорядка или нравственности. Вполне возможно, что этого не осознавали обе стороны сделки: значения это не имеет. Таким

541

образом, определение умысла в такой ситуации иррелевантно. Например, если два гражданина иностранного государства заключили на территории России договор, содержание которого грубо нарушает фундаментальные ценности российского общества, российский суд может и должен признать его ничтожным по ст. 169 ГК РФ, даже если выяснится, что контрагенты не имели ни малейшего понятия об этих ценностях и их нарушении. В контексте таких случаев совершения антисоциальной сделки трудно согласиться с вышеизложенной позицией ВС РФ об учете умысла. Мыслимо существование антисоциальной

изаслуживающей признания ничтожной сделки, при совершении которой ни одна из ее сторон не нарушала основы нравственности или правопорядка в России умышленно. Представляется, что вопрос об умысле в контексте сделок с антисоциальным содержанием вовсе вставать не должен.

Но в случае со сделкой, содержание которой вполне нормально, однако ее мотив явно посягает на основы правопорядка или нравственности (если в принципе согласиться с подведением таких сделок под гипотезу ст. 169 ГК РФ), вопрос о намерениях сторон может

идолжен, действительно, иметь значение. Но здесь следует заметить следующее. Напомним, что положение п. 85 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 требует для применения ст. 169 ГК РФ установления того, что «хотя бы одна из сторон сделки действовала умышленно». Более того, как уже отмечалось, возможность применения данной статьи в ситуации, когда порочный мотив был лишь у одной из сторон сделки, действительно, следовала из абз. 2 ст. 169 ГК РФ прежней редакции: данная норма прямо допускала возможность квалификации в качестве ничтожной по ст. 169 ГК РФ сделки, при совершении которой лишь у одной из сторон имелся умысел на посягательство на основы правопорядка или нравственности. Несмотря на удаление из редакции ст. 169 ГК РФ этой нормы, ВС РФ, по сути, подтвердил указанный подход. Но насколько адекватен этот подход?

Когда обе стороны сделки совершают сделку с нормальным содержанием, но мотивом, противным основам правопорядка или нравственности, решение очевидно. Но что если одна из сторон не имеет представлений о том, что другая сторона совершает сделку с антисоциальным мотивом? Из указанного разъяснения ВС РФ кто-то может сделать вывод, что такая сделка будет признаваться ничтожной, несмотря на то что антисоциальный мотив, который преследует одна из сторон, может не только не разделяться другой стороной, но и быть последней неизвестен. С таким подходом ни в коем случае нельзя согласиться.

542

В контексте новой редакции ст. 169 ГК РФ для него нет нормативных оснований. Более того, у него нет и политико-правового основания: абсолютно непонятно, почему добросовестный контрагент должен страдать из-за антисоциального скрытого мотива другой стороны? Это выглядит в высшей степени несправедливо и угрожает стабильности оборота.

Вкачестве примера игнорирования добросовестности контрагента можно привести Определение КГД ВС РФ от 15 октября 2013 г.

№5-КГ13-88. Здесь было установлено, что родитель, сознательно не проявляющий заботу о благосостоянии детей и фактически оставляющий их без попечения, совершил сделку дарения своей доли в праве собственности на жилое помещение, в котором дети проживали, незнакомому третьему лицу с целью намеренного ущемления прав детей. По мнению Суда, действия родителя могут свидетельствовать о несовместимом с основами правопорядка и нравственности характере сделки. При этом вопрос о том, знал ли о таком злонамеренном мотиве дарителя одаряемый, приобретший долю в праве собственности, Суд проигнорировал. Принял бы Суд такое же решение, если бы доля была не подарена, а продана добросовестному третьему лицу?

Как представляется, применение ст. 169 ГК РФ по причине антисоциального мотива сделки возможно лишь тогда, когда доказано, что либо (а) обе стороны действовали с одним и тем же антисоциальным мотивом, либо (б) одна из сторон действовала с антисоциальным мотивом, а другая – пошла на совершение сделки, заведомо зная о таком мотиве (т.е., соглашаясь на сделку и, возможно, исполняя ее, эта сторона осознанно содействовала реализации антисоциального мотива партнера). Если же один из контрагентов добросовестен, речь о применении ст. 169 ГК РФ на основании наличия антисоциального мотива идти не может. Так, например, если лицо приобретает в магазине травматический пистолет с целью его переделки в боевое оружие и использования в преступных целях, а магазин не имеет представления о данном плане, ст. 169 ГК РФ неприменима. Именно с учетом этого и следует толковать ст. 169 ГК РФ в контексте указанного разъяснения ВС РФ.

Витоге следует признать, что положение п. 85 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 об умысле не вполне корректно. Применительно к сделкам с антисоциальным содержанием умысел ни одной из сторон вовсе не имеет значения, а применительно к сделкам с антисоциальным мотивом необходимо, чтобы порочный мотив был у обеих сторон, или как минимум контрагент был осведомлен об антисоциальном мотиве другой стороны.

543

(е) Соотношение ст. 169 ГК РФ и сочетания норм п. 1 ст. 10 и ст. 168 ГК РФ. Иногда суды сталкиваются с договорами, которые правопорядок должен аннулировать, но подходящего специального основания недействительности в законе нет. В ряде случаев они применяют в этом контексте п. 1 ст. 10 ГК РФ и п. 1 или п. 2 ст. 168 ГК РФ в сочетании и таким образом обосновывают недействительность сделки. Эта возможность была в свое время признана в практике ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 20 мая 2008 г. № 15756/07, п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127) и окончательно была легализована в п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25. Подробный разбор основных примеров признания сделок недействительными на основании совместного применения ст. 10

ист. 168 ГК РФ см. комментарий к ст. 168 ГК РФ.

Вряде ситуаций запрет на злоупотребление правом логично применять в сочетании с п. 1 ст. 168 ГК РФ, и тогда появляется правовое основание для констатации оспоримости сделки. Там, где правовая логика подсказывает, что более уместным является применение именно режима оспоримости некой аномальной и заслуживающей блокирования сделки, конкуренция между применением ст. 10 и 168 ГК РФ, с одной стороны, и ст. 169 ГК РФ, с другой, не обнаруживается. Соответственно, здесь логично применять именно п. 1 ст. 10 ГК РФ в сочетании с п. 1 ст. 168 ГК РФ.

Вряде же иных случаев более уместным может показаться применение п. 1 ст. 10 ГК РФ в сочетании с п. 2 ст. 168 ГК РФ, и тогда сделка, при совершении которой было допущено явное злоупотребление правом, должна считаться ничтожной. До настоящего времени судебная практика применяла сочетание ст. 10 и ст. 168 ГК РФ именно в таком формате. В этом последнем случае потенциальным конкурентом сочетанию п. 1 ст. 10 ГК РФ и п. 2 ст. 168 ГК РФ может являться режим ничтожности сделки, предусмотренный в ст. 169 ГК РФ. Пока анализ практики показывает, что в большинстве случаев победителем в этой конкуренции выходит сочетание ст. 10 и ст. 168 ГК РФ. Начиная со знаменитого Постановления Президиума ВАС РФ от 20 мая 2008 г. № 15756/07, мода на применение этого сочетания статей ГК РФ для обоснования ничтожности абсолютно аномальных по своему содержанию или порочных в своих мотивах сделок распространилась в судебной системе. При этом суды крайне неохотно использовали в целях борьбы с такими сделками ст. 169 ГК РФ, а юристы не часто к ней апеллировали. В то же время очевидно, что применение ст. 169 ГК РФ в данном контексте было бы куда логичнее, чем использование ст. 10 в сочетании со ст. 168 ГК РФ. Как было показано выше (см.

544