учебный год 2023 / Евстигнеев Генеральный деликт

расходится с тем, как соответствующее доверие распределяется в модели с генеральным деликтом.

3.4. Выводы и предложения по результатам исследования российской модели компенсации вреда

1. Российская модель компенсации вреда не соответствует ни одной черте, которая свойственна правопорядкам, использующим генеральный деликт: законодатель имеет больше, чем суд, полномочий по определению случаев компенсации вреда, а суд намеренно устраняется от возложения на себя хотя бы части этих полномочий; перечень случаев компенсации вреда значительно ограничен как законодателем, так и судебной практикой; общество (и, что показательно, само профессиональное сообщество) испытывает большее доверие к законодателю как лицу, определяющему перечень случаев и условия компенсации причиненного вреда.

Тем самым современная российская деликтная модель не является моделью правопорядка, использующего генеральный деликт при решении вопросов компенсации вреда.

2. При идентификации российской деликтной модели нельзя дать определенный ответ, к какой же известной модели ее можно отнести. Хотя, казалось бы, если правопорядок не использует генеральный деликт, то национальная модель компенсации вреда должна быть ориентирована на немецкую модель. Однако это не так. Наиболее наглядно это проявляется в таком условии ответственности, как противоправность. По российской модели она ни в коем случае не представляет собой инструмент законодателя, которым он регулирует перечень случаев компенсации вреда. Противоправность имеет гораздо больше общего с французской моделью, где виной, находящейся в исключительной компетенции суда, поглощаются такие обстоятельства, как нарушение норм правопорядка в целом и психологическое отношение причинителя вреда к своему поведению. В России, говоря о противоправности, сосредотачивают свое внимание на нарушении норм правопорядка в целом и применяют ее через презумпцию противоправности, где причинитель вреда должен сослаться на законодательно установленные оправдательные нормы. В результате противоправность, несмотря на оппозиционирование ее как самостоятельного условия ответственности, предоставляет широкие полномочия судам для корректировки перечня случаев компенсации вреда.

Сочетание французской и немецкой моделей вообще является особенностью российского подхода. Это, например, приводит к тому, что в нем уживаются разветвленное законодательное регулирование отдельных случаев ответственности и наличие нормы, предполагающей существование в правопорядке принципа генерального деликта. До настоящего времени

практически ни у кого в доктрине такое сочетание не вызывало недоумения и вопросов.

Таким образом, российская модель компенсации вреда не может быть отнесена ни к немецкой, ни к французской модели. Удивительно, что именно в этой части российская модель компенсации вреда соответствует современным тенденциям, в соответствии с которыми происходят сближение

исмешение французской и немецкой моделей.

3.При этом проблемой российской деликтной модели является то, что невозможно в приемлемой форме определить границу компетенции между законодателем и судом. Сам законодатель не стремится определять перечень случаев компенсации вреда и условия ответственности, как это происходит в немецкой модели. Скорее законодатель на уровне общего правила оставляет возможность суду выполнять решающую роль при компенсации вреда. Однако суд, несмотря на опыт французских коллег, не пользуется этой возможностью. Тем самым складывается ситуация, когда компетенция может "качнуться" как в одну, так и в другую сторону в зависимости от того, кто проявит к этому инициативу.

Представляется, что это должно неизбежно произойти и желательно как можно быстрее. Дело в том, что пока законодатель и суд взаимно устраняются и не берут на себя, по их мнению, лишних полномочий, российское деликтное право получает все больше диких решений, не позволяющих ему развиваться. Например, долгое время это касалось вопроса доказывания размера упущенной выгоды. В том случае, когда истец не мог доказать точный размер убытков, ему отказывали во взыскании всей суммы убытков. В настоящее время странная практика складывается вокруг применения абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, в соответствии с которым если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Суды понимают эту норму исключительно в свете защиты прав причинителя вреда и всячески ограничивают ее применение. В частности, ряд судов применяют ее таким образом, что истец имеет право не доказывать размер упущенной выгоды, но взыскать иную упущенную выгоду истец не может <1>. Другие суды идут еще дальше и связывают возможность предъявления требований по абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ только при доказанности реального ущерба потерпевшему <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Определение Верховного Суда РФ от 23 декабря 2015 г. N 302-ЭС15-16365 по делу N А19-12435/2014; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 декабря 2016 г. N Ф088845/2016 по делу N А53-34671/2015 (оставлено без изменений Определением

Верховного Суда РФ от 21 апреля 2017 г. N 308-ЭС17-3072).

<2> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 10 февраля

2014 г. N Ф09-13856/13 по делу N А47-11350/2012.

При этом для определения границ в полномочиях законодателя и суда сейчас самое благоприятное время. Зарубежные правопорядки выступают примером как удачных, так и ошибочных решений в этом вопросе. Доктрина различных стран провела колоссальное количество исследований, как сочетать полномочия суда и законодателя. Для российской модели это может стать необходимым опытом для поиска собственного решения.

В этом свете важный вопрос для российской деликтной модели: какой критерий будет выбран для разграничения полномочий законодателя и суда? И как он будет реализован? Зарубежные правопорядки пошли путем разделения случаев компенсации на три группы: в той части, где компенсация вреда не вызывает каких-либо возражений, определение ее условий и порядка отдается в основном на откуп законодателю. Применительно к таким случаям законодатель старается дать максимально развернутое регулирование. В той части, где законодатель не может в принципе предвидеть основания для компенсации, дискреция суда практически абсолютна. В свою очередь, той группой, где судебное усмотрение и законодательное регулирование пересекаются, является так называемая серая зона. Это та зона, где необходимость защиты не может быть заранее оценена законодателем, где многое зависит от конкретных обстоятельств, сопровождающих причинение вреда. Здесь судейское усмотрение имеет приоритет, но подвергается контролю со стороны законодателя. Для таких случаев практически все правопорядки стали связывать возможность компенсации вреда с причинением вреда охраняемым законом интересам. Это более лояльное для проявления судебного усмотрения понятие, чем зависимость компенсации от причинения вреда охраняемым законом правам.

Российскому правопорядку в принципе подход, предполагающий различную степень защиты в зависимости от вида права, незнаком. Разделение прав на виды происходило только для решения вопроса, предоставлять вообще защиту потерпевшему или отказывать в ней. Если говорить непосредственно о понятии "интерес", то и оно во многом также неизвестно российскому правопорядку. Его содержание получает наполнение только в последние годы. Предполагаемой проблемой, которая может возникнуть при использовании этого понятия, является его восприятие как предоставляющего дискрецию исключительно суду. Но ведь в современных моделях компенсации вреда идея состоит в том, чтобы сочетать судебную дискрецию и законодательные ограничения. Тем самым должно быть представление, как ограничивать схожие понятия. В России на данный момент культура законодательного ограничения понятий, предусмотренных для проявления судом своей

дискреции, отсутствует.

4. Для сбалансирования компетенций законодателя и суда при реформировании российской деликтной модели необходимо пересмотреть содержание и положение противоправности как условия ответственности. Даже если отвлечься от мировых тенденций, связанных с переоценкой противоправности, ее историческое развитие в России говорит о необходимости реформ. Данное условие ответственности в нынешнем виде вносит только путаницу как в умы ученых, так и в правоприменительную практику. В доктрине это приводит к трудностям в идентификации национальной деликтной модели и разграничении полномочий законодателя и суда, а в правоприменительной практике к необоснованным и несправедливым отказам во взыскании причиненного вреда.

Причем нельзя говорить о коренном переосмыслении противоправности. В том понимании противоправности, которое есть сейчас, представляется необходимым правильно расставить акценты. По существу сейчас противоправность остановилась между французским и немецким пониманием, т.е., с одной стороны, противоправность определяется как нарушение норм правопорядка (как бы по немецкой модели), с другой стороны, определение противоправности оставлено за судами и, более того, по аналогии с виной презюмируется ее наличие (как бы французская модель). В принципе это правильное положение, которое характеризует наиболее яркое смешение полномочий законодателя и суда именно в данном условии. Однако в российских условиях совмещение в противоправности французской и немецкой моделей происходит в той точке, где совмещения быть не может. В итоге получается, что понятие противоправности противоречит ее же характеристикам и назначению.

В современных моделях компенсации вреда такого противоречия нет. Противоправность является условием, на которое оказывают влияние и суд, и законодатель. Как было уже неоднократно отмечено в статье, происходит это через выделение понятия интересов (прав, благ), которые подлежат защите. Суд оценивает эти интересы с соблюдением критериев и границ, которые обозначил законодатель. При этом появляются предпосылки для потери противоправностью статуса самостоятельного условия ответственности.

Но в России такое решение приведет к необходимости глобального пересмотра деликтной модели и, как отмечено в настоящих выводах, в силу различных причин вряд ли сразу может быть правильно реализовано. Как быть в такой ситуации? Вполне возможно, что стоит более пристально присмотреться к тому, как можно развить те подходы, которые существуют в российском правопорядке в настоящее время. Представляется, главным препятствием для продуктивного применения противоправности в российской модели компенсации вреда является ее определение через нарушение

правовых предписаний, влекущее причинение вреда. Это понятие говорит о том, что компетенция законодателя состоит в определении перечня прав, которые подлежат защите.

Однако перспективным видится сделать акцент на презумпции противоправности и перенести полномочия законодателя не на определение круга прав, подлежащих защите, а на те случаи, когда защита прав не может быть предоставлена. В таком случае определение противоправности может быть скорректировано до максимально широкого и сформулировано как нарушение правил правопорядка в целом, т.е. фактически свестись к установлению правила о том, что наличие вреда уже говорит о нарушении какой-либо правовой нормы. Но чтобы такой подход не скатился в генеральный деликт, законодатель должен провести действительно большую работу и сформулировать подробные правила для ситуаций, когда причинитель вреда может освободиться от необходимости предоставлять компенсацию. Такое решение, с одной стороны, основывалось бы на историческом развитии противоправности как условия ответственности и, следовательно, пользовалось бы большим доверием у доктрины и правоприменителя, с другой - позволило бы адаптировать его для нормализации и стимулирования практики компенсации вреда и сбалансировать компетенции суда и законодателя при решении вопроса о назначении компенсации. Тем самым было бы любопытным и целесообразным провести моделирование на уровне доктрины законодательных правил для определения круга случаев, когда вред не может быть компенсирован, чтобы понять, подходит ли такое решение для российской деликтной модели. К тому же такое решение позволило бы сохранить противоправность в качестве самостоятельного условия ответственности, что также свойственно традиции российского деликтного права. В свою очередь, целью настоящего исследования такая работа не охватывается. Видимо, такое исследование должно быть следующей ступенью в развитии российского деликтного права.

Предложенный подход к противоправности приведет к тому, что психологическое отношение причинителя вреда будет выведено за рамки условий ответственности. Судейское усмотрение в противоправности проявляется через другие критерии, а в содержании вины данному обстоятельству нет места в силу того, что там используется более эффективный критерий (проявление осмотрительности и заботливости).

5. Важной особенностью российской модели является то, что в ней позиции законодателя уже достаточно сильны. Тем самым перераспределение полномочий должно происходить в пользу суда. Но при этом перераспределение должно происходить через изменение законодательства. Иначе говоря, законодатель должен сознательно отказаться от ряда полномочий в целях эффективного решения вопросов в сфере деликтного

права. Это важно, так как история развития деликтного права в России показывает необходимость однозначной позиции законодателя по тому или иному вопросу. Только тогда можно рассчитывать на дальнейшее перераспределение компетенций суда и законодателя. Стоит отметить, что все современные модели пошли по пути внесения изменения в законодательство. Ни один правопорядок не стал развивать свою деликтную модель через доктрину или судебную практику. Однако во многих случаях законодательные изменения направлены на ограничение полномочий не законодателя, а суда. В России противоположная ситуация, что надо учитывать при пересмотре национальной деликтной модели. Особенностью российского правосознания являются по большей части формальное применение положений закона и применение ограничительного толкования. Этот фактор также требует учета при формулировании конкретных положений закона, и его влияние не стоит недооценивать.

6. Очевидно, что перераспределение компетенции между судом и законодателем должно затронуть не только общее правило, но и отдельные правила компенсации вреда. Например, явно требует законодательного вмешательства вопрос определения размера компенсации. За время применения действующей деликтной модели суд так и не выработал скольконибудь приемлемых правил определения размера компенсации как в общем, так и применительно к конкретным видам вреда (особенно негативная ситуация в судах общей юрисдикции с определением размера морального вреда). При этом нельзя сказать, что суд в данном случае лишается своей компетенции. Напротив, критерии, установленные законодателем, должны помогать суду проявлять свою свободу. Тем самым в вопросе определения размера компенсации суд и законодатель будут иметь равно взвешенные полномочия. Вместе с тем, видимо, стоит перераспределить в пользу законодателя определение вопроса, каким способом компенсировать вред - в натуре или в денежной форме. В свою очередь законодатель может делегировать сторонам полномочия определять способ компенсации, что, особенно в сфере страхования, позволит экономически справедливо решать многие случаи компенсации вреда. В дальнейшем, может быть, дойдет очередь и до переоценки, по примеру зарубежных правопорядков, привычных в настоящее время границ компенсации вреда в уже известных и хорошо проработанных сферах.

References

Agarkov M.M. Izbrannye trudy po grazhdanskomu pravu. V 2 t. T. 2 [Special Works on Civil Law. In 2 vols. Vol. 2] (in Russian). Moscow, 2012.

Antimonov B.S. Grazhdanskaya otvetstvennost' za vred, prichinennyj istochnikom povyshennoj opasnosti [Civil Liability for Harm Caused by a Source of Increased Danger] (in Russian). Moscow, 1952.

Antimonov B.S. Znachenie viny poterpevshego pri grazhdanskom pravonarushenii [The Value of Fault of the Victim When Tort] (in Russian). Moscow, 1950.

Asknazy S.I. Vina i prichinenie v obyazatel'stvakh po vozmeshcheniyu vreda [Fault and Infliction in Tort Law] (in Russian) // Soviet Justice Herald. 1925. No. 20.

Braginsldy M.I., Vitryansky V.V. Dogovornoe pravo. Obshchie polozheniya (kniga 1) [Contract Law. General Provisions (Book 1)] (in Russian). 2nd ed. Moscow, 1999.

Fajzutdinov I.S. Grazhdanskoe pravo. Uchebnik [Civil Law. A Textbook] (in Russian) / V.Yu. Borisov, E.S. Getman, O.V. Gutnikov et al.; Ed. by O.N. Sadikov. Moscow, 2007.

Fleyshits E.A. Izbrannye trudy po grazhdanskomu pravu. V 2 t. T. 2 [Special Works on Civil Law. In 2 vols. Vol. 2] (in Russian). Moscow, 2016.

Fuchs M., Pauker W. Deliktsund Schadensersatzrecht. 8. Aufl. Springer, 2012.

Godovalova M.N. Prezyumirovanie viny v rossijskom grazhdanskom prave: Dis. ... kand. yurid. nauk [The Presumption of Fault in Russian Civil Law: Dissertation ... Candidate of Legal Sciences] (in Russian). Moscow, 2014.

Golubtsova Y.A. Yuridicheskaya konstruktsiya viny v rossijskom grazhdanskom prave: Dis. ... kand. yurid. nauk [Legal Structure of Fault in Russian Civil Law]: Dissertation ... Candidate of Legal Sciences (in Russian). Moscow, 2015.

Grazhdanskoe pravo: Uchebnik. V 2 t. T. I [Civil Law: Textbook. In 2 vols. Vol. I] (in Russian) / Ed. by E.A. Sukhanov. Moscow, 2000.

Grazhdanskoe pravo: Uchebnik. V 3 t. T. 1 [Civil Law: Textbook. In 3 vols. Vol. 1] (in Russian) / N.D. Egorov, I.V. Eliseev et al.; Ed. by A.P. Sergeev, Yu.K. Tolstoy. 6th ed. Moscow, 2005.

Grazhdanskoe ulozhenie. Proekt Vysochaishe uchrezhdennoi Redaktsionnoi komissii po sostavleniyu Grazhdanskogo ulozheniya (S ob''yasneniyami i izvlecheniyami iz trudov Redaktsionnoi komissii) [Project of the Civil Code of the Russian Empire. Commentary by Drafting Committee] (in Russian). St. Petersburg, 1899.

Gribanov V.P. Osushchestvlenie i zashchita grazhdanskih prav [Realization and Protection of Civil Rights] (in Russian). Moscow, 2001.

Gutnikov O.V. Deliktnaya otvetstvennost' za narushenie otnositel'nyh prav: perspektivy razvitiya v rossijskom prave [Tort Liability for Violation of Relative Rights: Prospects for Development in the Russian Law] (in Russian) // Law Review. 2017. No. 1.

Ioffe O.S. Izbrannye trudy po grazhdanskomu pravu: Iz istorii tsivilisticheskoy mysli. Grazhdanskoe pravootnoshenie. Kritika teorii "khozyaystvennogo prava" [Special Works on Civil Law: From the History of Civil Thought. Civil Relationship. Criticism of the Theory of "Economic law"] (in Russian). Moscow, 2003.

Ioffe O.S. Otvetstvennost' po sovetskomu grazhdanskomu pravu [Responsibility in Soviet Civil law] (in Russian). St. Petersburg, 1955.

Ioffe O.S., Tolstoy Yu.K. Novyj Grazhdanskiy kodeks RSFSR [The New Civil Code of the RSFSR] (in Russian). St. Petersburg, 1965.

Kofman V.I. Sootnoshenie viny i protivopravnosti v grazhdanskom prave [Correlation of Fault and Wrongfulness in Civil Law] (in Russian) // Jurisprudence. 1957. No. 1.

Krivtsov A.S. Obshchee uchenie ob ubytkakh [General Theory of LOSS] (in Russian) // Civil Law Review. 2015. No. 5.

Kulapov V.L. Teoriya gosudarstva i prava: Kurs lektsiy [Theory of State and Law: Course of Lectures] / Ed. by N.I. Matuzov, A.V. Mal'ko. Saratov, 1995.

Makovsky A.L. O kodifikatsii grazhdanskogo prava (1922 - 2006) [On the Codification of Civil Law (1922 - 2006)] (in Russian). Moscow, 2010.

Matveev G.K. K voprosu o vine kak osnovanii dogovornoj otvetstvennosti [To the Question of Fault as the Basis of Contractual Liability] (in Russian) // Yuridicheskij sbornik nauchnykh zapisok Kievskogo gosudarstvennogo universiteta im. T.G. Shevchenko. T. VII. Vyp. 2 [The Legal Collection of Scientific Notes of the Kyiv State University named after T. Shevchenko. Vol. VII. Issue 2]. 1948.

Matveev G.K. Osnovaniya grazhdansko-pravovoy otvetstvennosti [The Grounds of Civil Liability] (in Russian). Moscow, 1970.

Matveev G.K. Vina v sovetskom grazhdanskom prave [Fault in Soviet Civil Law] (in Russian) / Ed. by K.P. Nikolaev. Kiev, 1955.

Pashentsev D.A., Garamita V.V. Vina v grazhdanskom prave [Fault in Civil Law] (in Russian). Moscow, 2010.

Pinzger E. in: Palandt Burgerliches Gesetzbuch. 67. Aufl. C.H. Beck, 2008.

Pokrovsky I.A. Osnovnye problemy grazhdanskogo prava [Basic Problems of Civil Law] (in Russian). Moscow, 2001.

Rajkher V.K Absolyutnye i otnositel'nye prava (k probleme deleniya khozyajstvennykh prav). V osobennosti primenitel'no k sovetskomu pravu [The Absolute and the Relative Rights (to the Problem of Business Rights' Division). Particularly the Usage to Soviet Civil Law] (in Russian) // Civil Law Review. 2007. No. 2.

Rossiyskoe grazhdanskoe pravo: Uchebnik. V 2 t. T. 2: Obyazatel'stvennoe pravo [Russian Civil Law: Textbook. In 2 vols. Vol. II: Law of Obligations] (in Russian) / Ed. by E.A. Sukhanov. Moscow, 2010.

Shepel T.V. O legal'nom opredelenii ponyatiya viny v grazhdanskom prave [On the Legal Definition of the Concept of Fault in Civil Law] (in Russian) // Modern Law. 2006. No. 7.

Smirnov V.T., Sobchak A.A. Obshchee uchenie o deliktnykh obyazatel'stvakh v sovetskom grazhdanskom prave: Uchebnoe posobie [General Theory of Tort in Soviet Civil Law: Textbook] (in Russian). St. Petersburg, 1983.

Svod zakonov Rossijskoj imperii. Polnyj tekst vsekh 16 tomov, soglasovannyj s poslednimi prodolzheniyami, postanovleniyami, izdannymi i pozdnejshimi uzakoneniyami. V 5 kn. [A Complete Set of Laws of the Russian Empire: 16 Volumes with All the Sequels Related to Them and with Add. Legitimacy. In 5 books] (in Russian) / Ed. by I.D. Mordukhai-Boltowsky. St. Petersburg, 1912.

Tarkhov V.A. Obyazatel'stva, voznikayushchie iz prichineniya vreda [Obligations Arising from Loss] (in Russian). Saratov, 1957.

Tarkhov V.A. Otvetstvennost' po sovetskomu grazhdanskomu pravu [Responsibility under Soviet Civil Law] (in Russian). Saratov, 1973.

Tselniker G.F. Vina v rossijskom prave (obshcheteoreticheskij i istoricheskij aspekty): Dis. ... kand. yurid. nauk [Fault in Russian Law (General Theoretical and Historical Aspects): Dissertation ... Candidate of Legal Sciences] (in Russian). Moscow, 2005.

Varshavsky K.M. Obyazatel'stva, voznikayushchie vsledstvie prichineniya drugomu vreda [Tort Obligation] (in Russian). Moscow, 1929.

Volkov V.V., Dmitrieva A.V., Poznyakov M.L., Titaev K.D. Rossijskie sud'i kak professional'naya gruppa: sotsiologicheskoe issledovanie [Russian Judges as Professional Group: Sociological Research] (in Russian) / Ed. by V.V. Volkov. St. Petersburg, 2012.