Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

Суд не применяет добросовестность как правовую норму, а, принимая делегированную компетенцию, творит правовую норму для конкретного случая, ad hoc, и применяет ее ретроспективно в отношении фабулы конкретного спора. Иначе говоря, принцип добросовестности в рамках такого подхода – это источник формирования и ретроспективного применения судами правил, которые судья считает соответствующими соображениям справедливости и разумности.

Добрая совесть как правовой концепт, по справедливому замечанию многих европейских ученых, становится колыбелью, в которой рождается судебное правотворчество, формальным обоснованием такого правотворчества, «позитивистским крючком», на который судам удобно вешать весь разнообразный гардероб судебного правотворчества. Разрешая споры по доброй совести, суды творят право легитимно, поскольку такой компетенцией их наделяет закон.

При этом данное правотворчество остается ретроспективным

иточечным, правовая норма, выведенная судом, не связывает другие суды при разрешении подобных же споров. То, что выведет из доброй совести один судья, не выведет в контексте абсолютно такого же спора другой судья. Но постепенное формирование судебной практики и кристаллизация правовой позиции на уровне практики или абстрактных разъяснений высших судов преобразуют, конвертируют правовую позицию, основанную на доброй совести и примененную в конкретном споре ad hoc и ex post, в полноценную правовую норму, действующую erga omnes. Происходят постепенное индуктивное, эволюционное развитие позитивного права на основе судебного правотворчества, конвертация удачных судейских правотворческих решений в элементы позитивного права.

Безусловно, судебное правотворчество имеет место в любой стране, независимо от того, признается ли в ней принцип добросовестности. Европейские суды развивали частное право столетиями и без использования принципа добросовестности, но принцип добросовестности катализирует этот процесс, формально легитимирует его, снимая психологические барьеры и напряжение, рождаемое при сопоставлении данного естественного и абсолютно неизбежного феномена

с концептом разделения властей. Активное использование принципа добросовестности в ХХ в. в континентальной Европе во многом объясняется тем, что законодательство все сильнее и безнадежнее стало отставать от бурного развития социальных, экономических условий жизни и нравственных установок. Чем сильнее ускоряются темп жизни

идинамика социальных отношений, тем более востребовано судебное правотворчество, а принцип доброй совести оказывается удобным

189

инструментом легитимации и реализации этой судебной функции. Его удобство состоит в том, что суды получают карт-бланш на развитие права от самого законодателя, включающего этот принцип в ткань законодательства. Суды теперь могут заниматься правотворчеством более открыто, при этом на все вопросы отвечая тем, что они лишь «применяют» законодательно установленный принцип. Красивая и удобная фикция, преимущества которой открывают все новые и новые страны.

Добросовестность превращается в портал, через который в систему правовой догматики вторгаются потоки идей, ценностей и соображений политико-правового характера, перестраивающие эту догматику в русле современных задач и вызовов в инструмент самообновления и эволюционного развития права.

(д) Добросовестность и формальные элементы права

В праве постоянно сталкиваются элементы формальные и элементы содержательные. Формальные – буква закона, условия договора, сложившаяся догматика. Содержательные – представления о справедливости и разумности самого права. Правоприменение неминуемо выявляет трение между этими элементами. Формальный элемент в контексте конкретного спора может приводить к последствиям, нетерпимым

спозиций содержательного элемента, так как закон не может при всем желании его разработчиков учесть все нюансы, уловить все возможные изменения социально-экономического и культурного контекста. Добрая совесть как правовой концепт позволяет судам не мириться

срезультатами формального правоприменения, а дополнять, уточнять и корректировать те правила, которые следуют из формального элемента правовой системы, производить развитие, тонкую настройку и коррекцию позитивного права, условий сделки и иных формальных источников регулирования общественных отношений.

При этом чем чаще и активнее суды решают споры с опорой на добрую совесть, тем меньше значение формального элемента права и тем меньше правовой определенности, но, возможно, больше содержательной справедливости и рациональности. Правовая определенность является важнейшей правовой ценностью, не меньшей по своему значению, чем содержательная рациональность и справедливость права.

Поэтому здесь следует придерживаться разумной умеренности и искать компромисс. В конкретной стране и в конкретных условиях может сложиться ситуация, когда акцент делается на судебном ретроспективном правотворчестве, но в соседней стране суды могут придерживаться более сдержанного подхода и чаще мириться с содержательной несправедливостью и неразумностью решений, которые выводятся из формального, механического правоприменения. Все зависит от того,

190

в какой степени суды готовы брать на себя ответственность, а общество доверяет судам, насколько устаревшим и неудачным является законодательство, и ряда иных условий.

Такое воззрение на принцип добросовестности и его современную роль не является нашим личным откровением – оно широко распространено в среде европейских ученых, трезво смотрящих на вещи.

(е) Роль законодателя

Сказанное позволяет во многом объяснить то, что в Англии принцип доброй совести в своем универсальном значении, свойственном, например, Германии, не признан. Потребность в таком рычаге легитимации судебного правотворчества не ощущается здесь с той остротой, как в Германии, в силу того, что а) суды и без этого имеют формальную возможность творить право, а суд, установивший в свое время прецедент, может отступить от него в будущем и закрепить новое правовое решение, б) законодательство, сковывающее дальнейший поиск справедливости, в области частного права носит фрагментарный характер, и в) доминирующие в юридической среде ценностные установки придают более серьезное значение формальной определенности, предсказуемости как позитивного права, так и условий сделок.

Также становится очевидным, почему принцип доброй совести

впоследние десятилетия торжественно шагает по текстам гражданских законов, принимаемых законодателями в континентальной Европе. Социально-экономическая и культурная динамика становится колоссальной, а принятие законов в демократических странах, раздираемых партийными противоречиями, становится все более дорогостоящим и сложным предприятием. Законодательное регулирование все чаще не поспевает за общественными отношениями. Ответом является делегация все большей регуляторной компетенции органам исполнительной власти и судам. Такая делегация катализируется за счет интеграции

взакон принципа добросовестности и иных подобных «каучуковых» понятий; судам под их эгидой дается карт-бланш на то, чтобы развивать, уточнять и корректировать законодательство при возникновении к тому необходимости. Законодатель же может сосредоточиться на тех вопросах, которые имеют серьезное политическое и макроэкономи-

ческое значение. У членов парламентов и фракций, имеющих, как правило, достаточно ограниченный временной горизонт устремлений, есть стимулы разрабатывать законы, которые позволят набрать политические очки на ближайших выборах, а такие очки можно набрать, отчитываясь о принятии или обещая принять законы в областях, которые чувствительны для простых избирателей (например, в области трудовых отношений, пенсионных вопросов, защиты потребителей,

191

налогов и т.п.). Другой фронт работы – законы, которые лоббируют группы специальных интересов (например, отраслевые ассоциации)

ибизнес-элиты; последние важны в целях наполнения партийных касс (а в ряде стран как источник коррупционной ренты). Наконец, есть еще и реализация просьб и требований со стороны влиятельных политических сил, с которыми парламентариям выгодно выстраивать хорошие отношения по принципу quid pro quo. Простых избирателей, а также лоббистов и стоящие за ними финансово-промышленные группы, олигархов и иные влиятельные политические силы, способные стимулировать законотворческий процесс, интересуют далеко не все вопросы частного права. В итоге многие такие вопросы остаются без серьезного внимания законодателей из-за отсутствия требовательного политического заказчика.

Интеграция в закон принципа добросовестности позволяет законодателям снять с себя ответственность в отношении данных вопросов

иделегировать развитие, уточнение и корректировку позитивного гражданского права судам, которые без всякой к тому своей воли сталкиваются с ними при разрешении конкретных споров и вынуждены что-то решать. При необходимости законодатель всегда может вмешаться в это эволюционное развитие права через судебную практику

ичто-то скорректировать, приняв новый закон.

Витоге реально действующее частное право все сильнее начинает предопределяться судебной практикой, а не законодательными нормами. Со временем после формирования устойчивой судебной практики при открытии окна политической возможности (например, когда принимается политическое решение во имя престижа или по иным соображениям произвести рекодификацию частного права, парламентарии отвлекаются от своей повседневной повестки, и у цивилистов появляется шанс улучшить закон) эти наработки судебной практики нередко включаются в тело законов. Так, например, в течение ХХ в. немецкие суды, прикрываясь закрепленным в ГГУ принципом добросовестности при исполнении обязательств и толковании договоров, а также рядом аналогичных оценочных понятий (прежде всего «добрые нравы»), с нуля сформировали целые институты гражданского права, которые в рамках

ряда законодательных реформ со временем (иногда через 80 лет) были в итоге интегрированы в тело кодекса (например, адаптация договоров при существенном изменении обстоятельств, расторжение долгосрочных договоров в силу уважительной причины, преддоговорная ответственность, противодействие несправедливости стандартизированных условий договора, информационные и иные сопутствующие обязанности в рамках договорного правоотношения и мн. др.). Вплоть до момента

192

законодательного признания этих институтов они функционировали исключительно как результат судебного правотворчества, основанного на «применении» принципа добросовестности.

3.8. Эмансипация институтов, рожденных в колыбели доброй совести

Многие проявления принципа добросовестности, изобретенные

всвое время в практике судов, по мере своего развития, детализации, научного осмысления и законодательного признания постепенно эмансипируются от своего прародителя и становятся самостоятельными, поименованными законом правовыми институтами. Юристы даже могут забыть, что в свое время эти концепции были выведены судами из принципа доброй совести. Например, суды могут на каком-то этапе вывести из добросовестности идею расторжения или изменения договора при существенном изменении обстоятельств или защиту потребителя от несправедливых договорных условий, но позднее после законодательного закрепления этих институтов они живут своей жизнью, ссылки на добрую совесть при вынесении судебных решений по соответствующим вопросам исчезают.

Вто же время, как только судебная практика начинает выявлять некоторые несовершенства законодательного дизайна таких институтов и возникает потребность в их дальнейшей настройке и оптимизации, потребность в добросовестности как инструменте легитимации судебного правотворчества опять возникает. В этом бесконечном процессе динамики судебного правотворчества и статики законодательного материала и состоит во многом процесс развития частного права. Соответственно, институты частного права не делятся на те, которые вытекают из доброй совести, и какие-то иные. Вопрос лишь в том, что

вконтексте истории права конкретной страны тот или иной институт мог быть создан с нуля законодателем либо эволюционно выработан судами, а последние могли использовать для этого тот самый «позитивистский крючок» в виде интегрированной в закон идеи доброй совести, а могли обойтись и без него (используя, например, творческое телеологическое толкование закона и другие инструменты).

По большому счету если не весь массив сегодняшнего законодательного регулирования частноправовых отношений, то значительную его

часть можно было бы при желании выводить из принципа доброй совести в рамках судебной практики. Если бы в ГК РФ не было требования верности своим обязательствам и недопустимости одностороннего отказа от них (ст. 309–310), суды говорили бы о том, что добросовестность требует соблюдения договоренностей. Если бы не было Закона о защите прав потребителей, многие элементы потребительской защиты постепенно проявили бы себя на уровне судебной практики под

193

лозунгом доброй совести (как это происходило ранее в праве тех стран, в которых защита потребителя в отступление от общих принципов договорной свободы и иных элементов классической цивилистической догматики изначально и пробивала себе пусть в жизнь на уровне судебной практики).

Витоге получается, что вопрос о том, что такое добросовестность

ссодержательной точки зрения, теряет свое значение, так как это не норма, что-то регулирующая. Вместо этого следует задавать вопрос о том, чего требует политика права (справедливость, разумность и т.п.) в контексте разнообразных институтов гражданского права и жизненных обстоятельств и имеются ли основания отступать от формальных элементов права во имя обеспечения содержательной справедливости и рациональности права в его применении к конкретным обстоятельствам.

3.9. Конкуренты принципа добросовестности

Многое из того, что позволяет судам делать принцип добросовестности, теоретически и практически могут обеспечивать иные концепции. Например, при необходимости скорректировать некоторую норму закона суды могут признать буквальный смысл нормы, но ограничить права, вытекающие из такой нормы, посредством принципа доброй совести и запрета на злоупотребление правом, однако в ряде случаев по сути тот же результат может быть достигнут за счет применения ограничительного или расширительного толкования закона. Например, в ситуации обхода закона суды могут применять доктрину обхода закона, вытекающую из концепции недобросовестного осуществления права (злоупотребления правом), а могут подвергнуть расширительному толкованию гипотезу обходимой законодательной нормы с целью подвести под нее совершенную сторонами сделку или иное действие. Если то или иное установленное в законе право используется некорректно, суды могут заблокировать этот вариант реализации права за счет доктрины злоупотребления правом, а могут просто истолковать соответствующую норму ограничительно и вывести конкретное поведение за рамки охвата данной нормы. То же касается и ситуации, когда возникает потребность уточнить некое правило, закрепленное в законе: суд может сделать это посредством принципа доброй совести,

аможет просто творчески истолковать норму (вплоть до толкования contra legem).

Другой пример: немецкие суды дополняют договор не прописанными ни в нем, ни в законе обязанностями, если того очевидно требует разумность и справедливость, под эгидой принципа добросовестности,

аанглийские могут делать то же посредством концепции подразуме-

ваемых условий (implied terms).

194

Или вспомним, что в истории английского права имелся длительный эпизод, завершившийся лишь в конце XIX в., когда преодоление формальностей и строгостей common law осуществлялось в рамках параллельной системы судов справедливости, которые были управомочены решать споры на основе соображений справедливости и широкого судейского усмотрения (так называемое право справедливости

(law of equity)).

Иначе говоря, существует целый ряд менее или более удачных способов открыть судам свободу судебного правотворчества, и применение принципа доброй совести – лишь один из них. Его использование было популярным в римском праве, но далее суды многих стран вспомнили о нем в ХХ в.

Сказанное объясняет, почему в разных странах нередко суды на практике достигают одинаковых результатов при разрешении одних

итех же коллизий, несмотря на то что в одних странах признается принцип доброй совести, а в других он либо не признается, либо активно не используется, и задачи по обеспечению необходимой гибкости

идинамики права реализуются иными инструментами.

Более того, нет ничего непреложного в самом понятии доброй совести. Право может использовать для реализации описанных выше функций иной пароль, активизирующий и легитимирующий судебное правотворчество (например, справедливость, честность и т.п.). По большому счету название инструмента особого значения не имеет – главное, чтобы оно было предельно абстрактным и настраивало суды на политико-правовой поиск оптимального правового решения на ниве уточнения, развития и корректировки законодательных предписаний и иных формальных элементов права.

Например, по большому счету ту же функцию может выполнять следующий прием: законодатель может установить в отношении целого блока норм гражданского закона, что они подлежат применению

втой степени, в которой это не оказывается нетерпимым с точки зрения принципов разумности и справедливости. Именно так поступил голландский законодатель, закрепив такое универсальное правило

вст. 6:2 и п. 2 ст. 6:248 ГК Нидерландов. Согласно правилам ст. 6:2

ГК Нидерландов (по сути, продублированным в п. 2 ст. 6:248) кредитор и должник должны вести себя по отношению друг к другу в соответствии со стандартами разумности и справедливости, и при этом любое правило, применимое к их отношениям в силу закона, сложившейся практики или условий сделки, не подлежит применению в той степени,

вкоторой это будет неприемлемо с учетом обстоятельств в соответствии со стандартами разумности и справедливости.

195

Знает похожий прием и российское право. Потребность в применении доброй совести российским судом во многом исчезает в тех случаях, когда закон устанавливает правило и уточняет, что иное может вытекать из существа отношений (обязательства, договора и т.п.). Например, в ст. 316 ГК РФ говорится о том, что установленные здесь правила о месте исполнения обязательства применяются, если иное не вытекает из существа обязательства. Соответственно, если буквальное применение того или иного правила данной статьи будет приводить к явно несправедливому результату, суду нет нужды прибегать к идее доброй совести и п. 3 ст. 1 или п. 1 ст. 10 ГК РФ – вместо этого он просто может сказать, что иное правило, отличное от закрепленного в ст. 316 ГК РФ, вытекает из существа обязательства (в качестве примера см. п. 36 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66). По большому счету, сопровождая конкретную норму подобной оговоркой об «ином существе», законодатель устанавливает, что соответствующее правило представляет собой лишь опровержимую презумпцию, а ссылка на существо отношений / обязательств / договора превращается в тот самый инструмент делегации судам корректирующей функции.

Потребность в применении принципа доброй совести в целях корректировки законодательных предписаний снижается в тех странах, в которых сами нормы гражданского законодательства носят общий, гибкий и деклараторный характер и допускают широкий простор судейского усмотрения при интерпретации закона; здесь суды могут обеспечивать справедливую настройку правового регулирования под видом толкования закона, и прибегать к такому инструменту, как добрая совесть, у них меньше стимулов. Куда чаще у судов возникает тяга к использованию доброй совести или иного функционального аналога в тех странах, где законодательное регулирование очень подробно и казуистично. Так, например, иногда выдвигается гипотеза о том, что менее интенсивное применение судами во Франции, Австрии или Швейцарии принципа доброй совести по сравнению

сопытом немецкого права отчасти объясняется различием в стиле гражданской кодификации (лаконичность, открытость норм кодексов

Франции, Австрии и Швейцарии, сама по себе открывающая судам широкий простор в интерпретации, с одной стороны, и детализированность и казуистичность немецкой гражданской кодификации –

сдругой). Так что в качестве своеобразного аналога методологии доброй совести можно рассматривать использование законодателем широких и общих формулировок, оценочных понятий и избегание погружения в детали.

196

Иначе говоря, право может использовать различные инструменты делегирования судам правотворческой функции по уточнению, развитию и корректировке законов, условий договора и иных формальных элементов права. Интеграция в законодательство принципа доброй совести является одной из возможных альтернатив.

3.10. Функции принципа добросовестности

Принцип добросовестности выполняет ряд функций. Более подробный разбор некоторых наиболее актуальных из них последует далее. Здесь же стоит в порядке рекогносцировки кратко выделить все эти функции специально. Они соответствуют правотворческим вызовам, которые ставит перед судами конфликт статики, несовершенств законодательства и динамики, запросов социальных и нравственных условий нашей жизни.

(а) Интерпретационная функция

И закон, и условия сделок (основные формальные элементы права) могут устанавливать предписания, чье содержание оказывается не вполне конкретным, неоднозначным или противоречивым. В такой ситуации правоприменение требует прояснения смысла правовых предписаний.

Могут существовать различные приемы реализации этой задачи. В некоторых из них соображения справедливости не задействуются. Например, при толковании спорного и неоднозначного положения закона суд может обратиться к истории принятия закона и подготовительным материалам, чтобы прояснить волю исторического законодателя, а при толковании неоднозначных условий договора – к преддоговорной переписке для выяснения истинной воли сторон. Но нередко судам дозволяется на том или ином этапе прояснять смысл формальных предписаний на основе соображений справедливости и разумности. И здесь принцип добросовестности может теоретически выступать в качестве инструмента реализации этой задачи. Например, при выборе одной из двух возможных интерпретаций спорной нормы закона суд в теории может остановиться на той, которая устанавливает более справедливое решение гражданско-правовых коллизий, ссылаясь на то, что закон по умолчанию должен стремиться поощрять более

добросовестное поведение. Но в России и ряде других стран при толковании спорных и неоднозначных положений закона обычно принцип доброй совести не задействуется. Вместо этого суды просто толкуют спорную норму телеологически, выбирая то прочтение закона, которое представляется наиболее справедливым и разумным (объективно-теле- ологическое толкование). Суд заявляет, что норма должна толковаться определенным образом (обычно наиболее справедливым, по мнению

197

суда), даже не удосуживаясь дать политико-правовое обоснование. На добрую совесть суд обычно не ссылается.

До недавнего времени при толковании спорных и неоднозначных условий договора российский суд к концепции добросовестности также не прибегал, хотя в ряде других стран добросовестность при толковании договора традиционно выделяется и даже закрепляется в законе (например, Германия). Но с выходом Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 принцип доброй совести стал проникать и в сферу толкования спорных условий договора.

См. подробнее о добросовестности при толковании договора п. 3.19 комментария к настоящему пункту.

(б) Конкретизирующая функция

Тесно смыкается с предыдущей иная, конкретизирующая функция концепции доброй совести.

Нередко законодательный текст или условия сделки не страдают неоднозначностью или противоречивостью, но устанавливают то или иное предписание в достаточно общих выражениях, и суду в контексте конкретного спора требуется уточнить смысл требования и прояснить, что конкретно требуется от участника оборота. В такой ситуации нередко суд прибегает к принципу доброй совести.

Например, в представительстве – у представителя, в комиссии – у комиссионера, в доверительном управлении – у управляющего имеются полномочия или правомочия совершать сделки или иные действия в интересах других лиц (представляемого, комитента, учредителя управления и т.п.), а также соответствующие обязанности действовать в интересах таких лиц и осуществлять эти полномочия

иправомочия в соответствии с неким стандартом. Тот, кто предоставляет другому лицу некие полномочия или иную правовую власть над собой или своим имуществом, оказывается в уязвимом положении: он рассчитывает на то, что «агент» будет заботиться прежде всего о его, а не о своем интересе там, где они могут сталкиваться. Отсюда

иважность вопроса о наполнении содержания «агентских» (иногда именуемых фидуциарными) обязанностей, за нарушение которых пострадавший вправе привлечь «агента» к гражданско-правовой от-

ветственности.

Но нередко сформулировать детально содержание этого стандарта поведения и конкретные действия, которые обязанное лицо должно или не должно осуществлять при исполнении своих обязанностей, законодатель не в состоянии. Российский ГК иногда использует крайне обтекаемые фразы об обязанности действовать в интересах другого (например, осуществлять управление объектом доверительного

198