Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

с возможным несправедливым решением, так как она обращает внимание не на существо, а лишь на внешние признаки.

Однако при всех плюсах использование гибкого подхода, очевидно, снижает степень определенности. Наглядным проявлением этого является вопрос распределения компетенции между судами общей юрисдикции и арбитражными судами по многим категориям споров (поручительство мажоритарного участника по долгам «своего» юридического лица, споры с участием гражданина, утратившего статус предпринимателя, по сделкам, заключенным им в период коммерческой деятельности, дела об административной ответственности предпринимателей и др.), с которой зачастую не справиться даже хорошо подготовленному юристу. Но самая важная проблема – это риск привлечения к уголовной (ст. 171 УК РФ) или административной (ст. 14.1 КоАП РФ) ответственности за занятие предпринимательской деятельностью без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а также применения налоговых последствий квалификации приносящей доход деятельности гражданина как предпринимательской. Когда такие серьезные публично-правовые последствия зависят от сочетания ряда оценочных критериев, нарушается базовый принцип правовой определенности.

Развилка № 2: универсальное понятие v. дифференцированный подход. Определяя понятие предпринимательской деятельности, законодателю необходимо сделать еще один важный выбор – использовать это понятие в качестве универсального для всего массива (частноправового и публично-правового) регулирования либо допустить дифференцированное понимание статуса лица как предпринимателя применительно к вопросам разной отраслевой принадлежности.

Современное отечественное законодательство, скорее, воплощает первый из обозначенных подходов, а единственная легальная дефиниция предпринимательской деятельности, содержащаяся в комментируемой норме, используется не только в гражданском, но и в публичном (процессуальном, налоговом, административном, уголовном) праве.

Издержками такой универсализации выступает то, что, каждый раз решая вопрос о предпринимательском характере той или иной дея-

тельности, мы должны держать в уме «отражение» подобного статуса во всем массиве действующего законодательства. Однако это не всегда возможно. В результате решение, обоснованное с позиций одной отрасли права, может породить парадоксальные выводы для другой. Например, в современном российском законодательстве положительно решен вопрос о «предпринимательском» статусе так называемых самозанятых граждан (домработниц, нянь и т.п. (см. ниже подп. «б» п. 1.8

299

комментария к настоящей статье)). Означает ли это, что споры таких самозанятых, вытекающие, например, из их договоров с агентством по найму, должны рассматриваться в арбитражном суде?

При этом необходимо учитывать, что дифференцированный подход к предпринимательскому статусу может использоваться не только для вопросов разной отраслевой принадлежности. Даже в рамках гражданского права возникают поводы для дифференциации. Неужели на договоры граждан (нанимателей) с самозанятыми нянями должно распространяться потребительское законодательство, и няни должны нести строгую ответственность за опоздание независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ), как и иные коммерсанты? Как представляется, это было бы несправедливо. Другой очевидный пример – деятельность по участию в хозяйственном обществе, которая очевидно выступает формой бизнес-активности и тяготеет к ее признанию в качестве предпринимательской. К договорам по поводу акций или долей в ООО (договорам, связанным с отчуждением этих акций или долей, корпоративным договорам) целесообразно применять правила ГК РФ о предпринимательских договорах. На это в ряде случаев прямо указано в законе (см. 406.1, 431.2 ГК РФ), а иногда такой же вывод делается правоприменительной практикой (см., например, п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Однако констатация статуса таких лиц как предпринимателей для целей применения норм договорного права в отношении заключаемых ими в связи со своими акциями или долями сделок, естественно, не должна означать необходимость их регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Как мы видим, универсальность решения вопроса о квалификации деятельности в качестве предпринимательской в ряде случаев должна быть ограничена, а необходимая дифференциация – обеспечена за счет телеологического толкования соответствующих норм.

(б) Понятие и признаки предпринимательской деятельности

Легальная дефиниция, сформулированная в абзаце третьем п. 1 комментируемой статьи, раскрывает понятие предпринимательской деятельности через перечисление ее признаков. Забегая вперед, сразу

уточним, что данное определение оставляет больше вопросов, чем дает ответов. В норме закрепляется ряд оценочных критериев, совокупность которых, по мысли законодателя, должна квалифицировать ту или иную человеческую деятельность в качестве предпринимательской, но необходимость и достаточность этих критериев вызывает множество споров. В результате мы оказываемся в зоне серьезной правовой неопределенности.

300

Напомним, что ставки очень велики. От ответа на данный вопрос зависит применимость к этой деятельности целого массива норм гражданского и публичного законодательства, а иногда и свобода человека (например, в контексте уголовной ответственности за занятие предпринимательской деятельностью без регистрации).

Давайте посмотрим, какие критерии нам предлагает использовать законодатель.

(i)Самостоятельный характер предпринимательской деятельности означает, что таковая осуществляется лицом от собственного имени,

всвоем интересе и за свой счет. При этом данное лицо свободно в решении вопросов о самом занятии предпринимательской деятельностью, выборе ее возможных видов и форм.

Проблема с этим критерием в том, что любая деятельность в конечном итоге самостоятельна в той степени, в которой человек действует как лично свободный индивид и не находится в зиндане или в официальных местах лишения свободы. Директор правового департамента банка также самостоятельно решает, выйти ли ему на работу, на какую зарплату согласиться и не пора ли уволиться из банка во избежание рисков привлечения к уголовной ответственности за творимые

вбанке преступные махинации ради годичного отдыха на Гоа или

вцелях получения более выгодных условий труда в юридической фирме.

Чтобы этот критерий не выглядел совсем тавтологичным, видимо, следует толковать его так: предприниматель действует не по найму, не как работник и не подчиняется в рамках своей приносящей доход деятельности трудовому распорядку того, кто ему платит. Предприниматель – это «вольный художник».

Будучи необходимым, понимаемый вышеописанным образом признак самостоятельности, однако, не является достаточным для определения предпринимательской деятельности, поскольку в той или иной степени присущ любой экономической деятельности и любой свободной деятельности вообще, за исключением деятельности, осуществляемой в рамках трудовых отношений.

(ii)Рисковый характер предпринимательской деятельности является

логическим продолжением признака самостоятельности. При этом следует иметь в виду, что любая деятельность сопряжена с рисками. Возможная неэффективность принятых решений, неполучение ожидаемого дохода (прибыли), невозврат выданного займа заемщиком, сгорание вкладов в обанкротившемся банке, потери от возможного изменения нормативного регулирования и экономической конъюнктуры характерны для деятельности не только предпринимателей,

301

но и всяких участников оборота. Даже работник по трудовому договору рискует тем, что ему не заплатят за труд.

Возможно, законодатель хочет сказать, что в сфере предпринимательской деятельности риск выше обычного. Но при этом ряд очевидно предпринимательских видов деятельности сопряжены с минимальным риском, степень которого не сильно превышает риск, сопряженный с работой на шахте (например, риски в деятельности компаний, выступающих в качестве естественных монополистов).

Наверное, все же рисковый характер деятельности действительно характеризует предпринимательскую деятельность, но этот критерий малоинформативен, так как вряд ли мыслимо много приносящих доход видов деятельности, которые не сопряжены вовсе с какими-то рисками. Даже таксист в таксопарке рискует тем, что весь его профессиональный капитал завтра может быть обесценен, когда по городу начнут ездить самоуправляемые такси, и он окажется на бирже труда.

(iii)Указание на то, что предпринимательская деятельность может

проявляться в пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг, не составляя отдельного сущностного ее признака, призвано подчеркнуть многовариантность и тем самым свободу видов предпринимательской деятельности. Сильно этот критерий

вочерчивании границ понятия предпринимательской деятельности не помогает, так как данный список носит иллюстративный характер. Здесь не упомянуты предоставление имущества в аренду, банковская деятельность и много других форм, безусловно, предпринимательства и извлечения доходов.

(iv)Направленность на систематическое получение прибыли состав-

ляет, судя по тексту данной нормы, главный (ключевой) признак предпринимательской деятельности.

Но с ним не все так просто.

Следует сразу подчеркнуть, что для квалификации деятельности

вкачестве предпринимательской значение имеет только и исключительно направленность на получение прибыли, а не сам факт ее получения. Последнее является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом (см. п. 13 Постановления

Пленума ВС РФ от 24 октября 2006 г. № 18; Определение СКГД ВС РФ от 28 марта 1997 г. № 56-В97-2).

Не стоит, на наш взгляд, преувеличивать значение использованного законодателем термина «прибыль». Безусловно, экономически понятия «прибыль» и «доход» не совпадают. Однако применительно к деятельности граждан четкое разграничение этих категорий в большинстве случаев не представляется возможным. Например, выделение

302

прибыли в составе доходов частного репетитора может не производиться. Формулируя общее определение, охватывающее в том числе и предпринимательскую деятельность граждан, законодатель, скорее всего, не придавал данному термину буквальное значение, отождествляя прибыль с любым доходом, извлекаемым в целях приращения своего экономического благосостояния.

Последнее означает, что извлечение благотворительным фондом денежных средств в виде пожертвований не является прибылью по смыслу комментируемой нормы и не превращает деятельность фонда в предпринимательскую, так как не направлено на приращение экономического благосостояния учредителей фонда.

Но проблема в том, что множество различных видов деятельности, осуществляемых самостоятельно и в той или иной степени на свой риск, приносит доход.

Приведем несколько примеров. Является ли предпринимательской:

1)сдача своей квартиры или нескольких квартир (иного недвижимого имущества) в долгосрочный наем (аренду);

2)продажа своей квартиры или нескольких квартир (иного имущества);

3)предоставление процентного займа (нескольких займов) знакомым;

4)внесение денег во вклады в банки под процент;

5)игра на тотализаторе и лотереи, в казино;

6)инвестирование средств в личное страхование на дожитие; в частные пенсионные фонды с целью получения пенсионных выплат по достижении определенного возраста; в ПИФы, в управление биржевым брокером;

7)самостоятельное инвестирование средств в ценные бумаги в целях сохранения и приумножения капитала (чем в некоторых странах занимаются большинство состоятельных граждан, управляя своими накоплениями);

8)чтение лекций на различных курсах и иные выступления на различных публичных мероприятиях;

9)съемки в телеили кинофильмах в массовке или в основной

роли, написание и публикация научных, научно-популярных или художественных книг, создание и продажа произведений искусства, иная творческая деятельность в обмен на вознаграждение;

10)изобретательство и извлечение дохода в результате продажи патента или предоставления лицензии;

11)работа по контракту в качестве няни, домработницы, личного шофера, репетитора;

303

12)деятельность адвокатов или частных нотариусов;

13)осуществление на возмездной основе функции арбитра при разрешении конкретного спора в рамках третейского разбирательства, администрируемого постоянно действующим арбитражным учреждением, или осуществляемого третейским судом, образованным ad hoc;

14)участие в хозяйственных обществах;

15)осуществление на возмездной основе полномочий и обязанностей членов совета директоров АО;

16)выполнение на возмездной основе функций независимого экс-

перта?

Список вопросов можно продолжать. Во всех указанных случаях деятельность приносит доход, нередко систематический. Означает ли это, что все члены совета директоров АО должны быть зарегистрированы и платить налоги как индивидуальные предприниматели,

анянечка отвечает за опоздание по правилам строгой ответственности коммерсантов независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ)?

Иногда законодатель произвольно тот или иной вид деятельности прямо объявляет непредпринимательским.

В большинстве случаев поводом к такому указанию является то, что в рамках подобной деятельности реализуется публичная или иная общественно значимая функция. Так, именно в силу указанных причин согласно прямому указанию закона не считается предпринимательской, в частности, адвокатская деятельность (п. 2 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), деятельность медиатора (ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»), деятельность арбитров в рамках третейского разбирательства (п. 1 ст. 2 Закона об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации), деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой (ст. 1 Основ законодательства Российской Федераци о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-I). Частной практикой признается также профессиональная деятельность арбитражных управляющих (п. 1 ст. 20 Закона о банкротстве).

В принципе, законодатель может признать, что определенная деятельность не относится к предпринимательской, руководствуясь и иными политико-правовыми соображениями. Примером такого решения является п. 4 ст. 2 Федерального закона 7 июля 2003 г. № 112-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве», согласно которому «[р]еализация гражданами, ведущими личное подсобное хозяйство, сельскохозяйственной продукции, произведенной и переработанной при ведении

304

личного подсобного хозяйства, не является предпринимательской деятельностью». В п. 2 ст. 46 ранее действовавшего Закона РФ от 10 июля 1992 г. № 3266-I «Об образовании» платная образовательная деятельность образовательного учреждения объявлялась непредпринимательской, если получаемый от нее доход полностью направлялся на возмещение затрат на обеспечение образовательного процесса (в том числе на заработную плату), его развитие и совершенствование в данном образовательном учреждении.

Причем логичность таких шагов не всегда очевидна, но оставим пока эти вопросы за скобками.

Также в ряде случаев помогает избежать сложных вопросов квалификации и ряд формальных критериев. Любая приносящая доход деятельность коммерческой организации будет считаться предпринимательской.

То же касается и приносящей доход деятельности некоммерческой организации по оказанию услуг (например, образовательных, медицинских) лицам, не являющимся ее членами. По последнему вопросу см. п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25. Деятельность по производству и продаже товаров (например, литературы, инвентаря, атрибутики), выполнению работ и оказанию услуг (например, образовательных, спортивных и пр.), формально соответствующую указанным в комментируемой статье признакам предпринимательской деятельности, могут осуществлять не только граждане и коммерческие организации, но и некоммерческие организации. То обстоятельство, что для последних эта деятельность является вспомогательной (неосновной) и допускается лишь постольку, поскольку это служит достижению целей создания и соответствует таким целям, полученный доход (прибыль) не распределяется между членами некоммерческих организаций, а реинвестируется в решение их уставных целей и задач (п. 1, 4 ст. 50 ГК РФ), вряд ли нивелирует сходство подобной деятельности с предпринимательской деятельностью коммерческих организаций. В дореформенной редакции п. 4 ст. 50 ГК РФ прямо именовал такую деятельность некоммерческих организаций «предпринимательской». В ходе реформы гражданского

законодательства термин «предпринимательская деятельность» в отношении некоммерческих организаций в ст. 50 ГК РФ был заменен выражением «приносящая доход деятельность». Детальный разбор отличий такой деятельности от предпринимательской и анализ обоснованности данной замены выходят за пределы настоящего комментария. С практической же точки зрения это изменение не произвело революционных перемен в интересующем нас вопросе, поскольку Пленум

305

ВС РФ прямо указал, что на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25). Это означает, что во всех случаях, когда критерием специального регулирования выступает предпринимательская деятельность, соответствующие правила применяются не только к индивидуальным предпринимателям и коммерческим организациям, но и к некоммерческим организациям в рамках осуществляемой последними приносящей доход деятельности.

Основные сложности возникают с направленной на извлечение дохода деятельностью граждан, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, и даже самих индивидуальных предпринимателей. Например, будем ли мы считать краткосрочный процентный заем, который гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, дает своему знакомому, осуществлением той самой предпринимательской деятельности, ради которой он регистрировался как индивидуальный предприниматель? Вряд ли.

И здесь мы вынуждены вырабатывать какие-то критерии.

Как представляется, нам во избежание абсурдных выводов, раз уж законодатель не пошел по пути формализации критериев (см. выше подп. «а» п. 1.8 комментария к настоящей статье), не остается ничего иного, кроме как использовать следующий прием: закрепить несколько факторов, которые свидетельствуют о направленности деятельности на систематическое извлечение прибыли и делегировать судебной практике функцию по окончательной квалификации спорной деятельности в качестве предпринимательской с их использованием.

(в) Факторы, учитываемые при отнесении самостоятельной и риско-

вой деятельности к направленной на систематическое извлечение прибыли

Каждый из нижеуказанных факторов не является необходимым условием для квалификации деятельности в качестве профессиональной. Они все должны применяться в совокупности. При этом экспрессия одних факторов может компенсировать отсутствие яркой выраженности других.

Во-первых, степень систематичности извлечения дохода. Направленность на систематическое извлечение дохода предпола-

гает профессиональный характер такой деятельности, осуществление ее в качестве промысла. При этом направленность как внутренняя субъективная характеристика может и должна определяться на основании внешних объективных проявлений. Безусловно, о такой направленности может свидетельствовать, например, государственная

306

регистрация гражданина в качестве предпринимателя. Но доказательствами направленности на систематическое получение прибыли могут, в частности, выступать размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупка товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24 октября 2006 г. № 18). Подтверждением предпринимательской направленности могут быть и любые иные действия и приготовления лица, которыми оно позиционирует себя как предпринимателя.

В отечественной литературе и правоприменительной практике нередко происходит вульгаризация, при которой направленность на систематическое получение прибыли отождествляется с систематичностью самих действий (сделок) лица. В связи с этим распространено мнение, что разовая сделка свидетельствует об отсутствии критерия систематичности, что исключает квалификацию такой сделки как предпринимательской деятельности.

Это утверждение, на наш взгляд, ошибочно. Хотя понятие «деятельность» уже само предполагает множественность и системность совершаемых действий, ключевым признаком предпринимательской деятельности является ее направленность (т.е. выраженное вовне намерение лица осуществлять такую деятельность в качестве промысла), а не количество совершенных данным лицом сделок. Представим, что гражданин изготовил партию бижутерии из металла, снял помещение под магазин, разместил рекламу, но совершил только одну сделку по продаже товара, так как его продукция популярностью не пользовалась. Неужели в рамках этой сделки мы должны исключить квалификацию такого гражданина как предпринимателя по причине количества совершенных сделок (и не распространять на единственную совершенную сделку положения Закона о защите прав потребителей)? А если на следующий день такому гражданину удастся продать второй товар, мы, обнаружив систематичность, должны будем переквалифицировать первую сделку? Риторический характер поставленных вопросов демонстрирует неуместность использования для определения предпринимательской деятельности критерия только систематичности

действий (сделок). Ключевое значение имеет именно направленность на систематическое извлечение прибыли.

Во-вторых, характер дохода – активный (в результате осуществления некоторой ежедневной (постоянной) деятельности) или пассивный (рента в широком смысле слова, т.е. не зависящий от ежедневной деятельности доход от предоставления своего имущества в пользование или от размещения капитала).

307

Если доход обусловлен активной деятельностью минимально, а по большей части является отдачей на осуществленные раз инвестиции и долгосрочным получением пассивного дохода на имущество или капитал – это не гарантия того, что деятельность не предпринимательская, но аргумент против коммерческого характера деятельности. И наоборот.

В-третьих, реклама и иные формы позиционирования себя вовне в качестве профессионала в соответствующей области. Следует учитывать, что не всякая реклама или иные подобные сообщения могут расцениваться как подтверждение предпринимательского характера деятельности. Например, адресованное конкретному лицу (например, направленное по почте, электронной почте, с помощью СМС) сообщение с предложением сотрудничества, даже содержащее перечисление всех профессиональных качеств и достоинств его отправителя, очевидно, не может восприниматься в качестве подобного позиционирования. Равным образом объявление о сдаче квартиры или сообщение в социальной сети о готовности прочитать лекцию за плату не должны рассматриваться в качестве формы такого позиционирования, если содержание данного объявления свидетельствует о разовом характере соответствующей деятельности. Но даже если речь идет о рекламе и иных действиях, демонстрирующих обращенное к неопределенному кругу лиц намерение осуществлять соответствующую деятельность на постоянной основе (например, администрирование собственного сайта или страницы в социальных сетях, содержащих подобную информацию), это не является стопроцентным показателем предпринимательского характера деятельности, но выступает одним из доводов в пользу подобного признания. Напротив, отсутствие такого позиционирования само по себе не свидетельствует о том, что деятельность носит непредпринимательский характер, но может использоваться в качестве одного из подтверждений этого.

В-четвертых, масштабы извлекаемой прибыли в соотношении с иными доходами гражданина. Если доход от деятельности носит характер побочного приработка, то это служит аргументом против

предпринимательского характера деятельности. Напротив, если это основной доход, мы имеем аргумент в пользу такого признания.

В-пятых, использование наемного персонала. Привлечение помощников, администратора, секретаря и других наемных работников для осуществления приносящей доход деятельности является одним из подтверждений предпринимательской направленности деятельности гражданина.

308