3.5. Ограничения диспозитивности при установлении запрета на отчуждение доли

По-видимому, основная причина, по которой СКЭС в деле ЯТ подняла вопрос о презюмируемой диспозитивности норм Закона об ООО вообще и о свободе сторон изменять порядок отчуждения долей в частности, состояла в том, что для Коллегии было важно продемонстрировать небеспредельность такой свободы. СКЭС анализировала этот вопрос в первую очередь применительно к включению в устав условия о заниженной заранее определенной цене (о чем речь пойдет в разделе 3.6), однако соответствующие выводы имеет смысл проанализировать сначала абстрактно, т.е. в отрыве от конструкции преимущественного права.

Коллегия прямо указывает следующее: "Предусматриваемые уставом правила не могут противоречить существу законодательного регулирования товарищеского соглашения, которое заключается в том числе в недопустимости ситуации, при которой участнику запрещается выход из общества без возможности возврата своих инвестиций". Право на "выход из общества" в данном контексте (далее - право на выход в широком смысле) Коллегия, по-видимому, понимает широко и включает в это понятие сразу несколько разных механизмов.

Во-первых, здесь явно подразумевается право на выход в смысле ст. 26 Закона об ООО, т.е. возможность участника в любой момент выйти из корпорации и получить действительную стоимость своей доли (далее - право на выход в узком смысле). Такое право у участника имеется только в случае, если оно прямо предусмотрено уставом, т.е. соответствующие положения закона диспозитивны и построены по модели opt-in. Во-вторых, имеется в виду право требовать выкупа доли по ее действительной стоимости в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО и п. 3 ст. 93 ГК (далее - право на выкуп). Оно появляется у участника, если уставом закреплен запрет на отчуждение доли и другие участники отказались приобрести долю или не получено согласие других участников на отчуждение доли третьему лицу. До принятия Определения по делу ЯТ указанные положения о праве на выкуп традиционно рассматривались в качестве императивных - как следствие, участники ООО, даже включая в устав вечный абсолютный запрет на отчуждение доли третьим лицам, все равно должны были иметь в виду вероятность того, что кто-то из них может попытаться воспользоваться правом на выкуп. При этом корпоративные договоры в отношении ООО нередко включают общее и максимально широкое обязательство не производить отчуждение долей в течение некоторого периода, которое, по мысли участников, конечно, должно в том числе блокировать и право на выкуп. Наконец, в-третьих, под правом на выход в широком смысле СКЭС явно подразумевала возможность отчуждения доли третьему лицу, которая также может быть ограничена за счет включения запрета либо условия о необходимости согласия других участников по п. 2 ст. 21 Закона об ООО (далее - запрет на отчуждение). Это положение является диспозитивным: стороны могут по своему усмотрению включить или не включать в устав условие о запрете на отчуждение (модель opt-in). Таким образом, в рамках комментируемого Определения право на выход в широком смысле предполагает любой способ распоряжения, в результате которого участник получает деньги, но утрачивает титул на долю.

По мнению СКЭС, хотя участники ООО вправе ввести ограничения на выход из ООО в широком смысле, такие ограничения не могут носить абсолютный характер и запирать участника в корпорации навсегда. Толкуя содержание "существа законодательного регулирования" в данном случае, Коллегия обращается к некоторым общим идеям, применимым к товарищеским соглашениям, и, хотя прямо об этом не пишет, вероятно, имеет в виду ст. 1051 ГК, которая позволяет товарищу в одностороннем порядке отказаться от бессрочного договора простого товарищества.

Коллегия далее рассуждает о том, где пролегает граница между недопустимым абсолютным запретом на выход из ООО и такой степенью ограничения права на выход, которая является приемлемой с точки зрения "существа законодательного регулирования". В частности, СКЭС указывает, что запрет или необходимость получения согласия других участников на передачу доли могут быть уравновешены (1) либо срочностью такого запрета, (2) либо наличием у участника права на выкуп по абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО.

Кроме того, по-видимому, любые ограничения на передачу доли в ООО третьему лицу также будут сбалансированы, если устав общества позволяет участнику воспользоваться правом на выход в узком смысле. По крайней мере СКЭС в деле ЯТ прямо обращает внимание на то, что уставом ЯТ такая возможность выхода не была предусмотрена (и далее не возвращается к этому тезису).

Таким образом, СКЭС в комментируемом Определении на собственном примере демонстрирует, как именно следует оценивать императивность или диспозитивность норм Закона об ООО. Сначала Коллегия, по сути, ставит перед собой вопрос о том, может ли устав ООО одновременно исключать и право на выход в узком смысле, и право на выкуп, а также устанавливать запрет на отчуждение доли в ООО третьим лицам. Затем СКЭС дает на этот вопрос отрицательный ответ, обосновывая его указанием на существо законодательного регулирования товарищеских соглашений, не предполагающее возможность полного запрета на выход из бессрочного договора. По сути, со ссылкой на это Коллегия приходит к выводу, что традиционно воспринимаемый в качестве императивного абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО, устанавливающий право на выкуп, является в реальности диспозитивным, однако лишь относительно диспозитивным. Иными словами, участники ООО могут исключить право на выкуп, но только при определенных условиях. В противном случае противоречие положений устава абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО может являться основанием для их ничтожности (абз. 2 п. 74 Постановления N 25).

При этом в Определении по делу ЯТ относительно четко описаны и соответствующие условия, при которых возможно устранить право участника на выкуп. Такое право может быть отключено, если запрет на выход (в широком смысле слова) не является бессрочным, а установлен лишь на "разумный краткосрочный период". СКЭС не устанавливает каких-либо четких правил определения разумности такого срока, но в качестве примера приводит "экономически прогнозируемый срок окупаемости или срок разработки технологии". Кроме того, Коллегия не поясняет, какой именно из описанных способов балансировки должен применяться, если участники ООО все же включили в устав бессрочный запрет на отчуждение и исключили и право на выкуп, и право на выход в узком смысле.

Заслуживают ли приведенные выше рассуждения СКЭС поддержки?

Ответ на этот вопрос в целом должен быть положительным. Бессрочный запрет на выход в широком смысле без каких-либо изъятий является аномалией для обязательственного права. Как часто отмечается в литературе, гражданскому праву не свойственны конструкции бессрочных обязательств, от которых нельзя отказаться или которые нельзя иным образом модифицировать. В частности, А.Г. Карапетов абсолютно справедливо утверждает, что "состояние вечной связанности сторон... по общему правилу противно гражданскому праву", а также указывает на существование "генеральной идеи отвержения правом вечных правовых связей", обосновывая это ссылкой на ст. 610, 1010 и 1051 ГК, дающие возможность одностороннего отказа от бессрочных договоров <59>. Схожие аргументы приводит и А.А. Кузнецов, в том числе со ссылкой на испанскую и дореволюционную российскую литературу <60>. Как следствие, ст. 1051 ГК, предусматривающая право стороны бессрочного договора простого товарищества на односторонний отказ от такого договора, должна рассматриваться в качестве императивной, а исключение этого права договором должно признаваться ничтожным.

--------------------------------

<59> Сделки, представительство, исковая давность: Постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 101 (автор комментария к ст. 157 - А.Г. Карапетов).

<60> См.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: Краткий очерк. С. 86 - 90.

Устав ООО, исключающий и право на выход в узком смысле, и право на выкуп, и право на отчуждение доли третьему лицу, превращается как раз в форму бессрочного обязательства, которое никак нельзя прекратить или модифицировать. Такое положение дел действительно не соответствует базовым идеям гражданского права о недопустимости бессрочных обязательств и существу законодательного регулирования договоров о ведении общего дела (ст. 1051 ГК). Поэтому в данной части с подходом СКЭС, отраженным в комментируемом Определении, можно в целом согласиться (хотя не лишней была бы прямая отсылка к ст. 1051 ГК при обосновании Коллегией содержания существа законодательного регулирования товарищеских соглашений).

Аналогичным образом стоит поддержать и рассуждения Коллегии о том, при каких условиях уставом ООО может быть установлен абсолютный запрет на выход из общества в широком смысле слова. Вполне сбалансированным видится предложенный СКЭС вариант толкования Закона об ООО, при котором абсолютный запрет на выход в широком смысле должен быть или (а) установленным на разумный срок, или (б) сопровождаться правом на выкуп, или (в) сопровождаться правом на выход. Подобное толкование норм, регулирующих право на выкуп, в качестве условно диспозитивных представляется заслуживающим полной поддержки. С одной стороны, право на выкуп по абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО не должно быть абсолютным, так как иначе уничтожался бы весь смысл установления запрета на отчуждение доли третьим лицам: участник, намеренный продать долю, всегда мог рассчитывать на то, что, если даже он не получит согласия на продажу, у него будет возможность "выйти" из ООО через выкуп доли самим обществом. С другой стороны, в свете приведенных выше рассуждений о несовместимости конструкции вечного обязательства с базовыми идеями гражданского права и полное устранение права на выкуп не должно признаваться допустимым, если участник оказывается навечно заперт в корпорации. Таким образом, подразумеваемая квалификация абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО в качестве условно диспозитивной, предложенная Коллегией, выглядит вполне сбалансированным решением.

В то же время нет сомнений в том, что предложенные СКЭС варианты балансировки запрета на выход в широком смысле могут быть не такими уж простыми в их применении судами. Так, на практике будет достаточно сложно определить, что такое "разумный" срок действия запрета. Это послужило одной из причин критики в адрес СКЭС со стороны представителей юридического сообщества: Коллегия ввела весьма каучуковое условие действительности абсолютного запрета, не дав четких критериев для его применения.

С подобной критикой вряд ли можно полностью согласиться. С одной стороны, конечно, критерий разумности при установлении срока абсолютного запрета на выход из ООО является весьма сложным в применении <61>. Это тем более так, если учесть, что в качестве примеров того, какой срок может считаться разумным, сама СКЭС приводит "экономически прогнозируемый срок окупаемости или срок разработки технологии". Иными словами, суду потенциально придется разбираться в том, является ли продолжительность согласованного срока разумной с учетом особенностей бизнеса конкретного ООО. Это, безусловно, крайне сложная задача.

--------------------------------

<61> На это обращается внимание и в отечественной литературе. См., напр.: Макин Р.В. Фидуциарные обязанности миноритарных участников хозяйственных обществ и их применение в ситуации злоупотребления правом на блокирование решения компании. С. 279.

С другой стороны, есть ли альтернативный вариант решения рассматриваемой проблемы? Конечно, можно было бы ввести совершенно случайный максимальный срок действия запрета на продажу акций третьим лицам, как это было сделано в случае с непубличным АО. Однако опыт показывает, что такое решение также не удовлетворило бы никого, поскольку, например, соответствующий срок в пять лет, установленный в абз. 1 п. 5 ст. 7 Закона об АО, многим показался слишком коротким, особенно применительно к некоторым типам бизнеса с длительным периодом окупаемости проектов. Вариант с разумным сроком хотя и более сложен в использовании, но позволяет адаптировать рамки императивности под специфические особенности конкретного ООО. При этом нельзя сказать, что такая конструкция совершенно неизвестна иностранным правопорядкам. Так, в праве ряда юрисдикций (включая право ЕС и право Соединенного Королевства) признаются законными такие условия о неконкуренции, продолжительность которых ограничена разумным сроком <62>. Как следствие, именно суды определяют, является ли согласованный сторонами срок разумным с учетом всех фактических обстоятельств дела. На практике абсолютный запрет на выход из совместного предприятия в любом случае редко выходит за пределы пятилетнего периода, что вряд ли может рассматриваться в качестве неразумного срока судами.

--------------------------------

<62> См., напр.: Reece Thomas K., Ryan C.I. The Law and Practice of Shareholders' Agreements. 4^th ed. London, 2014. Para. 7-36, 7.59 - 7.60.

Для того чтобы упростить порядок разрешения споров судами, возможно, имеет смысл ввести презумпцию, в соответствии с которой любой срок короче пятилетнего a priori не является неразумным. При этом стороны могут доказывать, что применительно к конкретной корпорации разумный срок действия запрета длиннее (или короче), чем указанные пять лет. Например, если участники создают корпорацию для разведки, а затем и разработки сложного месторождения и принимают на себя обязательства по дополнительному финансированию на весь период его разработки, то срок действия запрета на выход (в широком смысле) может быть и значительно длиннее с учетом предполагаемого момента выхода на коммерческую добычу.

В целом же предложенный Коллегией вариант с тем, что абсолютный запрет может быть уравновешен разумным сроком либо правом на выкуп, представляется наиболее оптимальным.

В то же время СКЭС не дает четкого ответа на целый ряд вопросов, которые в том числе касаются соотношения между способами балансировки абсолютного запрета, а потому крайне важны с практической точки зрения.

Во-первых, разберемся с наиболее простым из этих вопросов (не имевшим значения для дела ЯТ). Каковы должны быть последствия того, что стороны включили в устав срочный абсолютный запрет на выход в широком смысле слова, но срок такого запрета превышает разумный период? Здесь есть два варианта: либо признавать ничтожным исключение в уставе права на выкуп, либо признавать ничтожным условие о сроке запрета в части, превышающей разумный период.

Первая опция кажется излишне и непропорционально жесткой: мы полностью игнорируем волю сторон, желавших установить запрет на выход из непубличной корпорации, и уничтожаем такой запрет целиком вместо того, чтобы лишить его силы только за пределами разумного срока. Как следствие, более адекватным представляется второй подход, позволяющий учесть волю сторон и лишить условие о запрете юридической силы только в той части, в какой установленный срок выходит за рамки разумного.

Во-вторых, что должно происходить, если стороны все же включили в устав бессрочный запрет в отношении права на выход в широком смысле? Какой из вариантов его балансировки должен применять суд и есть ли между ними иерархия? Здесь опять же имеется несколько опций. Суд может признать ничтожным исключение права на выкуп и предоставить участникам ООО возможность требовать выкупа по абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО (при выполнении соответствующих условий) в любой момент, т.е. хоть на следующий день после введения бессрочного запрета. Буквальное прочтение комментируемого Определения указывает на то, что Коллегия могла склоняться именно к такому варианту: "Соответственно, участник, в отношении которого действуют бессрочные условия о запрете на отчуждение доли или о необходимости получать согласие на ее отчуждение и такое согласие не получено... вправе требовать от Общества, в силу пункта 2 статьи 23 Закона N 14-ФЗ, приобрести принадлежащую такому участнику долю (часть доли) и выплатить ее действительную стоимость". Однако такой подход выглядит не до конца логичным. Если (а) стороны все же хотели ввести абсолютный запрет на выход в широком смысле (исключая в том числе право на выкуп) и (б) существо законодательного регулирования не препятствует введению такого запрета, но только на срок, ограниченный рамками разумности, то почему суд должен ничтожить исключение права на выкуп целиком? Ведь это приведет к полному игнорированию воли участников, которые все же намеревались запретить выход из ООО, в том числе посредством запрета на осуществление права на выкуп (например, в корпоративном договоре). Более того, получается, что если бы участники установили запрет на неразумно продолжительный срок - предположим, 49 лет, - то суд сократил бы его действие до разумного (см. выше) и только по прошествии этого разумного срока у участников появилась бы возможность распоряжаться своими долями. Но если участники согласовали бессрочный запрет на выход в широком смысле, то суд при рассматриваемом подходе к балансировке выбивает условие о бессрочности полностью и дает участнику право потребовать выкупа (пусть и при соблюдении условий, содержащихся в абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО) немедленно после согласования бессрочного запрета.

Такой подход все-таки выглядит слишком жестким. Намного логичнее, как и в случае с установлением сторонами неразумно длительного срока действия абсолютного запрета, сокращать действие бессрочного абсолютного запрета до разумно необходимого. Таким образом, мы учтем изначальную волю сторон и не дадим участникам возможности игнорировать запрет на следующий день после его установления, а также применим один из механизмов балансировки, предложенный СКЭС в деле ЯТ.

В какой же ситуации надлежит использовать второй из механизмов балансировки бессрочного абсолютного запрета, о которых говорит Коллегия, а именно право на выкуп? По-видимому, в случае как с неразумно длительным, так и с бессрочным запретом право на выкуп должно появляться только по истечении соответствующего разумного срока абсолютного запрета.

Разберем эту идею на конкретном примере. Предположим, участники ООО (а) согласовали запрет на отчуждение без ограничения срока или на срок в 49 лет, (б) исключили право на выкуп и (в) не стали включать право на выход, т.е. установили бессрочный или неразумно продолжительный запрет на выход в широком смысле. В подобной ситуации суду следует сократить срок действия запрета на отчуждение до разумного в контексте конкретной корпорации (срока окупаемости проекта, ограничений на создание конкурирующего бизнеса и т.д.) - допустим, до семи лет. В эти первые семь лет участники не вправе (а) отчуждать доли третьим лицам, (б) требовать выкупа и (в) выходить из ООО. По истечении же семи лет включается второй вариант балансировки, предложенный СКЭС: участники все так же не вправе отчуждать доли третьим лицам или выходить из ООО, но теперь могут воспользоваться правом на выкуп при наличии условий, указанных в абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО (т.е. если они не получили согласия на отчуждение со стороны других участников). Такое "отложенное" право на выкуп доступно участникам либо бессрочно, либо до истечения срока в 49 лет (в зависимости от того, как было изначально согласовано условие об абсолютном запрете).

Именно такой вариант толкования комментируемого Определения представляется оптимальным. Он позволяет и учесть изначальную волю сторон, и применить варианты балансировки абсолютного запрета на выход в широком смысле. С учетом неопределенности в позиции Коллегии по рассматриваемому вопросу хочется надеяться, что нижестоящие суды не станут признавать исключение права на выкуп ничтожным целиком и применят описанный выше подход с "отложенным" правом на выкуп, возникающим по истечении разумного срока (см. подробнее об этом в разделе 3.6). Это, без сомнения, потребует дополнительных усилий со стороны судов, поскольку в каждом споре о бессрочном абсолютном запрете на выход им придется разбираться, какой срок является разумным (в то время как в альтернативном варианте им было бы достаточно сказать, что право на выкуп может появиться у участника даже на следующий день после введения бессрочного запрета). Однако только такой подход будет достаточно нюансированным, чтобы учесть и волю сторон, и существо законодательного регулирования. Кроме того, введение презумпции разумности срока, не превышающего пять лет (о которой шла речь выше), существенно упростит задачу судов.

В-третьих, дополнительной проработки требует вопрос о том, на ком лежит бремя доказывания разумности или неразумности срока действия запрета. Комментируемое Определение не дает на него какого-либо четкого ответа. На первый взгляд кажется, что здесь не должно быть никаких специальных правил: соответствующие обстоятельства должен доказывать истец. Если истцом выступает участник, ссылающийся на действительность запрета (например, при продаже доли третьему лицу), то он должен доказать разумность срока. Если же истец, напротив, требует, чтобы суд констатировал неразумность срока, то он и должен привести подтверждающие ее доказательства. По этой причине, включая в устав условие о срочном запрете, участники ООО должны быть готовы в дальнейшем представить в суде необходимые пояснения в отношении причин выбора согласованной продолжительности срока и ее разумности в контексте бизнеса конкретной корпорации.

Наконец, в-четвертых, весьма сложными для судов будут такие споры, где уставом ООО предусмотрен не бессрочный абсолютный запрет в наиболее жесткой форме, а лишь набор разнообразных ограничений на выход в широком смысле. Например, участники согласовали в уставе, что (а) долю можно отчуждать, но только крайне ограниченному кругу лиц, (б) право на выход возникает только при наступлении определенных условий и (в) право на выкуп осуществляется по цене, отличной от действительной стоимости доли. По-видимому, в любой подобной ситуации суду придется детально анализировать, насколько соответствующие ограничения права на выход и/или выкуп разумны в совокупности и не могут ли они на практике приводить к тому, что участники окажутся навечно запертыми в корпорации. Если суд придет к выводу о том, что они все вместе излишне обременительны, то он должен применить один из вариантов балансировки запрета, предложенных СКЭС в деле ЯТ. При этом приоритет должен всегда отдаваться ограничению срока действия запрета, а не введению возможности требовать выкупа сразу после установления запрета.

Все приведенные выше рассуждения должны быть в полной мере применимы и к непубличным АО. Во-первых, нет оснований считать императивным абз. 1 п. 5 ст. 7 Закона об АО, ограничивающий срок запрета на отчуждение акций пятью годами. Акционеры вправе установить иной срок, но при условии, что тот является разумным. Во-вторых, если акционерами согласован бессрочный или неразумно длительный запрет на выход из АО в широком смысле слова, то суд ограничивает действие такого запрета разумным сроком. В-третьих, за пределами такого разумного срока акционеры все равно не вправе отчуждать акции третьим лицам (поскольку они изначально договорились именно об этом), но их интересы сбалансированы посредством возможности требовать выкупа акций самим АО (по модели, установленной в абз. 1 п. 2 ст. 23 Закона об ООО).